Gİder Avansi MaĞduruyum !!!!

Sayın meslekdaşlarım 6100 sayılı yasa ile getirilen GİDER AVANSI hususunda ne kadar titiz davrandı isem de nihayet gider avansı mağduru bir vekil haline geldim. Şöyle ki ; trafik kazasından doğan maddi ve manevi tazminat davasında ara karar gereği (bu arada belirteyim dava yasa yürürlüğe girmeden evvel açılmıştı ) yatırılması gerekli gider avansını yatırmayı atlamışız. Duruşma ile davanın usulden reddine karar verildi. Benim sorularım şunlar ;
Bu şekilde bir dava sonrasında davayı yeniden açtığımda zamanaşımı engeli ile karşılaşır mıyım ( gerçi benim davam için bu durum sözkonusu değil ama genel olarak olabilirdi ) Bu hususta davanın usulden reddi zamanaşımı sürecinde bize ne gibi hak ve yükümlülükler sağlar. Ayrıca bu şekilde bir avukat müvekkilin şikayeti ile karşılaşır ise sonuç ne olur ?
Yine şayet yeniden davamı açar isem bu takdirde dava miktarında değişiklik yapabilir miyim? ( Bizim davamızda dava sırasında sigorta ödeme yaptığından maddi tazminatın bir kısmından vazgeçmiştik ) Şimdi bu miktarı düşerek davayı yeniden açmak istiyorum. Ayrıca yine talebime ek olarak başka sebepler ile talebimi artırmak da istiyorum. Daha önce bu şekilde başına gelen dosyası olan meslekdaşlarım var ise çözüm seçenekleri ne oldu ?
Şimdiden görüşlerini bildiren meslekdaşlarıma teşekkür ederim.

Zamanaşımı yönünden; Bk.m.137 deki davanın tamire kabil ve şekle müteallik bir noksan nedeniyle reddedilmiş olması nedeniyle arada zamanaşıma geçmiş olsa bile 60 günlük munzam süreden yararlanılır, diye düşünüyorum.

Zamanaşımı sıkıntısı yok ise temyizi beklemek de bir seçenek olabilir mi? Zira, gider avansından dolayı usulden ret konularında Yargıtay'ın tutumu henüz belli değil.

Yasanın yürürlüğe girmesinden önce açılmış davalarda, HMK m. 120 f. 2'ye göre gider avansı ödenmesi yönünde karar verilebilmesi, Gider Avansı Tarifesinin 6. maddesine dayanıyor. Bu madde, zaman bakımından uygulama hükmü getirmiş durumda. Halbuki 120 f. 2, niteliği gereği ancak yasanın yürürlüğe girmesinden sonra açılmış davalarda uygulanabilir. Zira f. 2 de öngörülen avansın "yetersiz kalması" ancak bu davalarda söz konusu olabilir. Adalet Bakanlığı bu durumu görmüş olacak ki, Tarife ile bir zaman bakımından uygulama hükmü getirmeye kalkmıştır. Normlar hiyerarşisine aykırıdır. Yasaya aykırı olarak tarifeyle getirildiği için bu zaman bakımından uygulama hükmünün uygulanması isabetli değildir. Dolayısıyla, Yargıtay aşamasında bu husus dikkate alınarak, yürürlük öncesi davalarda bu temelde verilmiş usulden red kararlarının bozulması muhtemeldir.
Ayrıca, eğer avansın konusu delillere ilişkinse, davacıdan da avansın HMK m. 324'e göre alınması ve avans ödenmezse delil ikamesinden feragat sonucu ortaya çıktığından, ispat durumuna göre ispat yükü dikkate alınarak davanın esastan karara bağlanması gerekir.
120 f. 2'ye göre süre verilip bu süre içerisinde avans yatırılmadıysa, ayrıca m. 115 f. 2 c. 2'ye göre bir ikinci süre verilmeden davanın usulden reddi de isabetli görülmüyor.
İlk davadaki miktarı ikinci davada değiştirmek bakımından, özellikle manevi tazminat talepleri hakkında, HMK m. 150 fıkra son'un gerekçesine baktığımızda, davanın usulden reddi durumunda da ilk davadaki talep sonucunun sınırlayıcı olmadığı sonucuna varılabilir. 150 f. son, Yargıtayın manevi tazminat talepleri hakkındaki içtihatlarına karşı tepki normu niteliğindedir.

Alıntı: Yazan Kılıçoğlu 120 f. 2'ye göre süre verilip bu süre içerisinde avans yatırılmadıysa, ayrıca m. 115 f. 2 c. 2'ye göre bir ikinci süre verilmeden davanın usulden reddi de isabetli görülmüyor.

Avansın yeterli olmadığının dava sırasında anlaşılması (m.120/f.2) olgusu, bidayette yatırılmış bir avansın varlığını ve onun sonradan yetersiz kalmasını icab ettirmektedir. Lafzî ve mantıkî yorum bize bunu işaret ediyor.

Bu duruma göre, 6100 sayılı yasa yürürlükte değilken dava açmış bulunan davacıdan, dava açarken yatırması zorunlu olan tutarı yatırmasının beklenmesi hukuk değil evvelâ mantık kaidelerine aykırıdır.

Fakat, gider avansının yatırılmış olmasının bir dava şartı olarak öngörülmüş olması ve tarife de "ikmal ettirilir." ibaresi ve 120/f.2'ye yapılan atıf, tarifeyi hazırlayanların "yetersiz kaldığının anlaşılması" unsurunu, yasadan önce açılmış davalara da teşmil etmeye çalıştığını gösteriyor. Bu anlamda, tarifenin 6. maddesinde, m.115/1'de yazılı yasal dayanağa uygun bir düzenleme yapılmamış oluyor. Usulî bir hata var tarifede...

Kanaatimce, yasanın yürürlük tarihinden önce açılmış bulunan davalarda, m..120/f.2'ye yapılan atıf mantıkî de değildir, hukukî de değildir. Buna yukarıda değindim.

Bu davalarda, hakimin, derhal uygulanma ilkesi gereği, m.115/f.1'deki, "davanın her aşamasında kendiliğinden....." ibaresine yaslanarak, gider avansına dair vereceği süreyi, sadece m.115/f.2'ye göre belirlemesi doğru olacaktır görüşündeyim. Bu ihtimal yasaya ve yorum ilkelerine daha uygundur. Süre niteliği itibariyle kesin olacak ve fakat miktarını hakim tayin etmiş olacaktır. Ancak, hem 120/f.2'den ve hem 115/f.2'den iki kere iki ayrı kesin süre verilemez kanımca.

Saygılarımla.

Benim de başıma geldi bu durum. Ancak benim dosyamda herhangi bir gider avansı ihtiyacı olmadığı halde "yasa öyle demiş" denilerek istenilmişti. Ben yatırmayı unuttum. Bizim hakimimiz davayı reddetmedi. Herhangi bir gecikme vs. ye sebep olmadınız. Şimdi yatırın dedi. Davayı da devam ettirdi.

Alıntı: Yazan Av.Dursun KARACA Zamanaşımı sıkıntısı yok ise temyizi beklemek de bir seçenek olabilir mi? Zira, gider avansından dolayı usulden ret konularında Yargıtay'ın tutumu henüz belli değil.

Sayın Karaca,

Yargıtay karar vermiş, aşağıya ekliyorum.

Yerel mahkeme gider avansı süresinde yatırılmadığı için davanın reddine karar vermiş, Yargıtay onamış.

Kaynak: www.adalet.org

T.C.
YARGITAY
4. Hukuk Dairesi

ESAS NO : 2012/2159
KARAR NO : 2012/3347
Y A R G I T A Y İ L A M I

MAHKEMESİ : Kurucaşile Asliye Hukuk Mahkemesi
TARİHİ : 15/12/2011
NUMARASI : 2008/24-2011/78
DAVACI : Bartın Orman İşletme Müdürlüğü
DAVALI : .....

Davacı Bartın Orman İşletme Müdürlüğü adına İbrahim B___tarafından, davalı Hasan S___ aleyhine 10/07/2012 gününde verilen dilekçe ile maddi tazminat istenmesi üzerine mahkemece yapılan yargılama sonunda; davanın reddine dair verilen 15/12/2011 günlü kararın Yargıtay’ca incelenmesi davacı temsilcisi İbrahim B____tarafından süresi içinde istenilmekle temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra tetkik hakimi tarafından hazırlanan rapor ile dosya içerisindeki kağıtlar incelenerek gereği görüşüldü.
Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı kanıtlarla yasaya uygun gerektirici nedenlere göre yerinde görülmeyen bütün temyiz itirazlarının reddiyle usul ve yasaya uygun olan hükmün ONANMASINA 05/03/2012 gününde oybirliğiyle karar verildi.

T.C
YARGITAY
6. Hukuk Dairesi

ESAS NO : 2012/3222
KARAR NO : 2012/7175 YARGITAY İLAMI

İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ : Polatlı Sulh Hukuk Mahkemesi
TARİHİ : 13.12.2011
NUMARASI : 2010/587- 2011/887
DAVACI : M____ G____
DAVALI : A____ T____
DAVA TÜRÜ : Ortaklığın Giderilmesi

Mahalli mahkemesinden verilmiş bulunan yukarıda tarih ve numarası yazılı ortaklığın giderilmesi davasına dair karar, davacı tarafından süresi içinde temyiz edilmiş olmakla, dosyadaki bütün kağıtlar okunup gereği görüşülüp düşünüldü.
Dava, iki adet taşınmazın ortaklığının giderilmesine ilişkindir. Mahkemece verilen karar kesin süre içinde gider avansı yatırılmaması nedeniyle dava şartı yokluğundan davanın reddine karar verilmiş, hüküm davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.
Mahalli mahkeme kararı Dairemizin 24.05.2010 gün ve 2429-6072 sayılı ilamı ile satışına karar verilen taşınmaz üzerindeki muhtesatın aidiyeti konusunda taraflar arasında ittifak bulunduğundan oran kurularak satış bedelinin bu oranlar dahilinde dağıtılması gerektiğinden bahisle bozulmuş mahkemece bozmaya uyulmuş ve ek bilirkişi raporu alınmıştır. Mahkemece davalıya 13.10 2011 tarihli ara kararında 6100 Sayılı Kanunun 01.10.2011 tarihinde yürürlüğe girmesi nedeniyle aynı kanunun 448. Maddesi yollaması ile 120. Maddesi gereğince 110. TL gider avansının yatırılması için iki haftalık kesin mehil verilmiş, kesin süreye riayet edilmediği takdirde gider avansının HMK. 114/g maddesi gereği dava şartı olduğundan, davanın usulden red edileceği ihtar edilmiş, verilen süre içerisinde avans yatırılmayınca dava red edilmiştir.
01.10.2011 tarihinde yürürlüğe giren 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun 144/g maddesinde gider avansı dava şartı olarak düzenlenmiştir. Aynı kanunun 448. Maddesine göre “Bu kanun hükümleri, tamamlanmış işlemleri etkilememek kaydıyla derhal uygulanır” 450. Maddesinde ise “1086 Sayılı Hukuk Usulü Muhakemeler Kanunu ek ve değişiklikler ile birlikte kaldırılmıştır” düzenlemesi mevcuttur. Anılan düzenlemelerden de anlaşılacağı üzere 6100 sayılı HMK hükümleri tamamlanmış işlemleri etkilememek kaydıyla derhal yürürlüğe girecektir. HMK 115/2 ve 120 maddelerinden ve 30.09.2011 tarihli resmi gazetede yayımlanan HMK gider avansı tarifesinin 1 ve 6 maddelerindeki düzenlemelerden gider avansının davanın açılması sırasında alınmasının şart olmadığı mahkemenin sonradan da bu eksikliği kesin süre vererek ikmal ettirebileceği anlaşılmaktadır. Davanın açıldığı tarihte eksik veya hiç gider alınmamış olsa bile gider avansı dava şartı olmakla hüküm verilinceye kadar ikmal ettirilebilir. Bu durum davanın her aşamasında resen gözetilmesi gerekir. Gider avansının yatırılmaması halinde dava usulden red edilir.
Somut olayda mahkemece eksik gider avansının ikmal edilmesi hususunda davacıya 13.10.2011 tarihli ara kararında iki haftalık kesin süre verilmiş ise de, talep edilen giderlere nelerin dahil olduğu, bu giderler içinde delil ikamesine yönelik gider olup olmadığı ve miktarı belirtilmemiştir. Dolayısı ile talep edilen avansın gider avansı veya delil ikamesi avansı olup olmadığı denetlenememektedir. Zira yukarıda açıklandığı gibi gider avansı dava şartı iken delil ikamesi avansı dava şartı olarak nitelendirilemeyecektir. Delil ikamesi avansının verilen kesin süre içinde yatırılmaması dava şartı nedeni ile davanın reddini gerektirmeyecektir. Taraf belirlenen sürede delil avansı giderini yatırmazsa dayandığı o delilden vazgeçmiş sayılır.
Mahkeme dava şartı olarak belirlediği gider avansına yönelik ara kararında gider avansını oluşturan harç, tebligat gibi gider gerektiren işlemleri kalem kalem açıklamalı, her kalemin miktarını ayrı ayrı göstermeli, dava şartına yönelik gider avansı ilgili olarak verilen kesin sürede yatırılmamasının sonuçlarını da duruşma zaptına açıkça yazmalıdır. Yukarıda açıklanan şekilde uygulama yapılmadan soyut kesin süre verilerek dava şartı noksanlığından davanın reddine karar verilmesi doğru değildir.
Hüküm bu nedenle bozulmalıdır.
SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle temyiz itirazlarının kabulü ile 6100 sayılı HMK.ya 6217 Sayılı Kanunla eklenen geçici 3. Madde hükmü gözetilerek HUMK:nın 428. Maddesi uyarınca hükmün BOZULMASINA, istek halinde peşin alınan temyiz harcının temyiz edene iadesine,14/05/2012 tarihinde oybirliği ile karar verildi.

Başkan Üye Üye Üye Üye
M.L Y.İĞREK C. ÇÖKE A.KOÇAK E.SARICALAR
TOMBALOĞLU