Almanya ile aramızdaki karşılıklılık unsurunun sebebi

Almanya ile ülkemiz arasında bir karşılığın kanuna mı sözleşmeye mi fiili mi oluşunu hep merak etmişimdir. Uygulamada bir çok dava var ve gördüğüm kadarıyla hiçbirinde de müzekkere yazılarak Almanya ile karşılık unsuru Adalet Bakanlığına sorulmamış doğrudan karar verilmiş. İşte bu yüzden geçtiğimiz günlerde bir bilgi edinme başvurusu yapmıştım. Nihayet bugün cevap geldi burada da paylaşmak istedim. Berlin Büyükelçiliği konuyu özetleyen bir yargıtay kararı göndermiş yargıtay kararı aynen şöyle :
T.C.
Y A R G I T A Y
Onüçüncü Hukuk Dairesi

E.1990/4485
K.1990/8676
T.13.12.1990

Taraflar arasındaki alacak davasının yapılan yargılaması sonunda, ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın reddine yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davacı tarafından temyiz edilmesi üzerine; dosya incelendi, gereği düşünüldü:

Dava, davalı kardeşinden alacaklı olduğu 5000 Alman Markı'nın tahsiline ilişkin olarak Federal Almanya Berlin Mahkemeleri'nden verilen ve kesinleşen kararın 2675 sayılı Milletlerarası Özel Hukuk ve Usul Hukuk Kanunu hükümleri gereğince tenfizine karar verilmesini istemiştir.

Davalı; davacıya borcu olmadığını savunmuş, davanın reddini dilemiştir.

Mahkemece; Türkiye Cumhuriyeti ile Federal Almanya Devleti arasında karşılıklılık esasına dayanan bir anlaşma yahut Federal Alman Devleti'nde Türk Mahkemelerinden verilmiş ilamların tenfizini mümkün kılan bir kanun hükmünün veya fiili uygulamanın bulunmadığı kabul edilmiş, davanın reddine karar verilmiştir.

Hüküm, davacı tarafından temyiz edilmiştir.

2675 sayılı Milletlerarası Özel Hukuk ve Usul Hukuku Hakkındaki Kanunun 34. maddesinde; "yabancı mahkemelerden hukuk davalarına ilişkin verilmiş ve o devlet kanunlarına göre kesinleşmiş bulunan ilamların Türkiye'-de icra olunabilmesi yetkili Türk Mahkemesi tarafından tenfiz kararı verilmesine bağlıdır" hükmü yeralmaktadır. Tenfiz kararının verilebilmesi için aranılacak koşullar 38. maddede açıklanmıştır. Bu koşullardan "karşılıklılık ilkesi" temel koşuludur. Diğer bir ifadeyle, karşılıklılık koşulu gerçekleşmediği takdirde tenfiz istemi diğer koşullar incelenmeden reddedilecektir.

Anılan Yasanın 38. maddesinin (a) bendinde belirtilen koşullardan: a) "Türkiye Cumhuriyeti ile ilamın verildiği devlet arasında mahkeme kararlarının karşılıklı olarak tenfizini temin eden bir ikili sözleşme, b) Yabancı Devlette Türk Mahkeme kararlarının tenfizini mümkün kılabilecek yasal bir düzenleme, c) Fiili uygulamadan birinin bulunması halinde "Karşılıklılık ilkesi"nin gerçekleştiğinin kabul edilmesi gerekir.

Türkiye ile Federal Almanya arasında mahkeme kararlarının karşılıklı olarak tenfizini temin eden bir ikili sözleşme mevcut değildir. Öyleyse karşılıklılık koşulunun gerçekleşmiş olup olmadığı öncelikle Alman tenfiz hükümlerinin Türk Mahkeme kararlarının Almanya'da tenfizini mümkün kılabilecek bir düzenlemeye sahip olup olmadığına bağlı kalmaktadır.

Alman Hukuku, yabancı mahkeme kararlarının Almanya'da tanınması ve tenfizini kabul eden kanuni bir düzenlemeye sahiptir. Şöyleki, Alman Hukuk Yargılamaları Kanunu (ZPO) (zivil prozessordnung)nun 722. maddesi; "bir yabancı mahkeme kararının tenfizi, yalnız tenfizin caiz olduğuna ilişkin bir tenfiz kararı verilmesi ile" gerçekleşeceğini açıkca hükme bağlamıştır.

Alman Hukukunun yabancı kararların tenfizi için aradığı koşullardan biri de Türk Tenfiz Hukukunda olduğu üzere "Karşılıklılık" "Mütekabiliyet" koşulunun gerçekleşmiş olmasıdır (ZPO Par. 328/5). Nitekim, 2675 sayılı Milletlerarası Özel Hukuk ve Usul Hukuku Hakkındaki Kanunun 23.11.1982 gününde yürürlüğe girmesinden önce Türkiye'de yabancı mahkeme kararlarının tenfizi sadece ve sadece milletlerarası sözleşmelere bağlı olduğundan karşılığın mevcut bulunmaması nedeniyle Türk Mahkeme Kararlarının Almanya'da tenfizi reddedilmekte idi. Ancak, 2675 sayılı Kanunun yürürlüğe girmesiyle bu Kanunun 38. maddesindeki Karşılıklılık koşulu ile (ZPO)nun 328/5. maddesindeki aranan karşılıklılık ilkesi aynı doğrultuda birleştiğinden artık Türk yargı kararlarının Almanya'da tenfizini önleyecek yasal hiç bir engel kalmadığında kuşku ve duraksamaya yer kalmamıştır. Özetle ifade etmek gerekirse, MÖHUK.un 38 ve gerekse ZPO.nun 328/5. maddesinde kabul edilen temel ilke karşısında "Karşılıklılığın" gerçekleştiği kabul edilmelidir.

Nitekim, Alman Mahkemeleri tarafından da "Karşılıklılık" koşulunun Türkiye bakımından gerçekleşmiş olduğunun kabul edildiği ve böylelikle Türk Mahkeme Kararlarının Almanya'da fiilen de tanınıp tenfizine gidildiği izlenmektedir.

(OLG Nürnberg, 20.9.1983: IPRax S. 162 (LS); OLG Oldenburg, 10.4.1984: NdsRp Fl 1984 S. 145; Fam Rz 1984 S. 109 (LS); AG Gummersbach 9.8.1985: IPRax 1986 S. 235; OLG Köln, 15.12.1986. IPRax 1988 S. 30, OLG Köln 15.12.1986; 26 UF. 188/86; AG Gummersbach, 9.8.1981, 1519/85 sayılı Kararlar).

Tüm açıklananların ışığı altında, mahkemenin Türkiye ile Almanya arasında mahkeme kararlarının tenfizi için aranan "Karşılıklılık" koşulunun gerçekleşmemiş olduğundan dolayı davayı red etmesi usule ve yasaya aykırı bulunmuştur.

Ne varki, davacı tenfiz isteminde, yabancı mahkeme ilamının o ülke makamlarınca usulen onanmış aslı ve onanmış tercümesine dayanmamıştır. Bu durumda 2675 sayılı Yasanın 37. maddesinde aranan koşulların mevcut olmadığı anlaşılmaktadır. Davacının tenfiz isteğinin bu nedenle reddi gerekir. Mahkeme kararı sonucu bakımından usul ve yasaya uygun görülmüş, gerekçesi ise doğru bulunmamıştır. Bu nedenlerle az yukarıda açıklandığı şekilde kararın gerekçesi değiştirilerek ve düzeltilerek onanması gerekir (HUMK. md. 438/9).

S o n u ç : Temyiz olunan kararın açıklanan nedenlerle düzeltilerek (ONANMASINA), peşin harcın onama harcından çıkartılmasına, 13.12.1990 gününde oybirliğiyle karar verildi.