Devamsızlık Nedeniyle Hizmet Akdinin Feshinin Kabulü

Sayın Meslektaşlarım,

İşçi lehine açılan alacak davasında kıdem tazminatı talep edilmiştir. Dava da tüm deliller sunulmuş tanıklar dinlenmiştir. Davalı yan, işçin belirli aralıklarla 1 ayda 15 gün devamsızlık yaptığını, buna ilişkin tutanakları ve ihtarnameleri dosyaya sunmuştur.

Mahkeme dosyayı, hesap konusunda bilirkişiye göndermiştir. Bilirkişi devamsızlık konusunda görüş bildirmemiş, işçinin 10 bin TL kıdem tazminatı hesabını yapmıştır. Bu hesaba dair davamızı ıslah ettik.

Dava, devamsızlık nedeniyle reddedilmiştir.

Soru: Devamsızlık nedeniyle reddedilen davanın, dosyasının bilirkişiye gönderilmesi hatalı karar değil midir? Yapabileceğim birşey var mıdır?

Kaldı ki dosya için 2 kez ek rapor alındı, aşağı yukarı 1 yıl daha mesai yapıldı.

Alıntı: Yazan Av.Selim Balku .. Soru: Devamsızlık nedeniyle reddedilen davanın, dosyasının bilirkişiye gönderilmesi hatalı karar değil midir? Yapabileceğim birşey var mıdır? Kaldı ki dosya için 2 kez ek rapor alındı, aşağı yukarı 1 yıl daha mesai yapıldı.

Düşünceme göre kararda da, uygulanan usulde ve takip edilen prosedürde de bir hata bulunmamaktadır. Malumunuz bilirkişi incelemesi de bir delildir. Taraflardan birisi bu delile dayanmış ve yargılama esnasında bu delilinden feragat etmemişse tüm delillerin celbi hakimin görevidir. Kaldı ki hakim de tüm deliller toplandıktan sonra hükmünü kuracaktır. Devamsızlık tutanakları ve ihtarname delillerinin celbi, dosyanın hesap için bilirkişiye tevdiine mani değildir. Ve yine işçinin kıdem tazminatı haricinde, feshe bağlı izin ücreti gibi veya feshe bağlı olmayan işçilik alacakları gibi kalemlerin de hesabı gerekmektedir. Dosyada kıdem tazminatı haricinde başkaca talebiniz varsa onların hesaplaması için de rapor alınması gerekecektir, diye düşünüyorum. Saygılar.

Dava da yalnız kıdem tazminatı talep edilmişti.

Delil listemizde, keşif delilini de belirtmiştik ancak hakim takdir etmedi. Bence de gerek yoktu ancak bilirkişi raporu için de aynı şeyi düşünmeliydi.

HMK 30 :Hâkim, yargılamanın makul süre içinde ve düzenli bir biçimde yürütülmesini ve gereksiz gider yapılmamasını sağlamakla yükümlüdür.

Bu maddeye göre, hakim gereksiz gidere sebep olduğu gibi makul süreyi de aşmış durumda.

Değerli Meslektaşım,

- İş sözleşmesi kim tarafından hangi nedenle feshedilmiştir?

- Tutanakların tanziminden sonraki dönemde işçi çalışmış mıdır? 15 günlük devamsızlık olana kadar işverenin aklı neredeymiş? Nasıl olup da devamsızlık 15'e kadar çıkmış? Her devamsızlık sonrası işçinin savunması alınmış mı, belgesi istenmiş mi, ihtarname keşide edilmiş mi? Mahkemece bu hususlar gözetildi mi?

İş davalarında benden çok daha tecrübelisiniz Selim Bey benden çok daha iyi bildiğinize eminim ama bunu işverenin devamsızlığa ilişkin örtülü feragati olup olmadığını anlamak açısından soruyorum.

Zira Yargıtay kararlarında da, "iş sözleşmesinin işçinin davranışı nedeniyle geçerli bir şekilde feshedilebilmesi için, işçinin kendisine verilen ihtardan sonra bir defa daha yükümlülüğünü ihlal teşkil eden davranışta bulunması gerekir. İşçiye verilen ihtardan sonra yeni bir yükümlülük ihlali meydana gelmemişse, sırf ihtara konu olan davranışa dayanılarak iş sözleşmesi geçerli bir şekilde feshedilemez. Çünkü ihtarın verilmesiyle işveren, ihtara konu olan davranış nedeniyle iş sözleşmesini feshetme hakkından örtülü olarak feragat etmiş bulunmaktadır." görüşü hakim.

- Mahkeme devamsızlık konusuna sonradan mı aymıştır?


Eğer devamsızlık konusu davanın en başından beri belli ise dosyanın hesap bilirkişisine gönderilmeksizin karara çıkarılabileceği görüşündeyim. Çünkü burada hesap yapılmış olması sadece yargılamanın uzamasına ve giderin artmasına sebebiyet vermiştir; şayet devamsızlık konusu en baştan beri açıkça ortada ise ne diye dosya hesap bilirkişisine gönderilsin ki... Bu yönden ben de sizinle aynı görüşteyim.

Sayın Işık'ın bahsettiği devamsızlık durumu üzerinde durulmalıdır. İşveren davalı iş akdinin haklı nedenle feshedildiğini ispatlamalıdır. Eğer işveren devamsızlık nedeniyle akdi feshetmemişse mahkemenin bunu gerekçe göstererek red kararı vermesi mümkün değildir. Onun dışında devamsızlık dosyadan anlaşılsa bile dosyanın bilirkişiye gönderilmesinde usul ve yasaya aykırı bir yön olmadığını düşünüyorum.

Sayın Işık'ın belirttiği hususları belirtmeye gerek duymadım. Ancak aynen dediği gibi, işçinin gıyabında 10.11. Ağustos, 15.16.17 Ağustos, 1.2. Eylül günü gelmemiş gibi toplam 15 gün devamsızlık tutanağı tutulmuştur. İşçi bunlardan haberdar olmamış, savunması istenmemiştir. Son olarak 14.15.16 Eylül günü işe gelmediğinden dolayı ihtarname gönderilmiştir. İşveren de 15 günlük tutanağı baz alarak hizmet akdini feshetmiştir.

Tutanak tanıklarından biri davaya gelmedi, davalı vekili, dinlenilmesinden vazgeçtiği için dinlenmedi, diğer tanık ise devamsızlık yapıyordu, dedi. Bizim sunduğumuz tanıklar ise devamsızlık hiç yapmadı dedi.

Bana göre, külliyen hatalı ve yanlış bir karar. Ancak takıldığım husus; buna göre karar verilecekse bilirkişiye ne lüzum vardı noktasında...

Farz-ı misal hakim 30. maddeye göre uygun bir yargılama yapsaydı ve dava red olsaydı, karar kesinleşseydi. Ben bu kadar uğraşmayacağım, müvekkilim de bu kadar karşı vekalet ücreti vermek zorunda kalmayacaktı. Eş söylem ile mahkeme red sebebiyle doğru karar verdiğini varsayarsak, dosya bilirkişiye gitmeden önce karar verecek, ben kararı temyiz edecektim, temyizden onama kararı gelecekti. Davacı müvekkilim, yargılama gideri olarak bilirkişi masrafını ödemeyecek, karşı vekalet ücreti de dava miktarı üzerinden kabul edilecekti.

Sonuç olarak, bu işten devlet zarar etti, vatandaş zarar etti, ben zarar ettim, hatta davalı asil zarar etti, 2 kişi kazandı biri bilirkişi, diğeri de davalı meslektaşım.(meslektaşımın ve bilirkişinin hakk değildir demiyorum ) ama bu noktada HMK 46.maddesine göre galiba devlete karşı tazminat davası açamıyorum...

Kolay Gelsin...

Sayın Balku şu kararlar işinize yarayabilir:
Yargıtay
Hukuk Genel Kurulu

Esas : 2006/9-612
Karar : 2006/662
Tarih : 17.10.2006

*İŞ SÖZLEŞMESİNİN İŞVERENCE FESHİ
*İŞ KANUNUNDAN DOĞAN ALACAK DAVASI
*KIDEM VE İHBAR TAZMİNATI
*İŞYERİNDEN İZİNSİZ AYRILMA
*DEVAMSIZLIK TUTANAKLARI
*DAVATE RAĞMEN İŞE GELMEME VE DEVAMSIZLIK
*İHTARNAME

(4857 s. İş K. m. 12, 25)

Özet : İşyerinde uzun süredir çalışan, mazereti için izin isteyen ve işe davete olumlu yanıt veren bir işçinin, tazminatlarından vazgeçecek biçimde işten kendi isteği ile ayrılması hayatın olağan akışına uygun değildir. Olayın bu gelişimine göre, fesih işlemi gününde davalı işverence gerçekleşmiştir. Davalı işverenin tutmuş olduğu devamsızlık tutanaklarının, sonuca etkisi yoktur. Kaldı ki bu tutanaklarda gelmediği günler olarak belirtilen tarih Pazartesi değil, Cuma ve Cumartesi günleridir. Bu halde tutanakların içeriğinin doğru olmadığı sonucunu doğurmaktadır. Kıdem ve ihbar tazminatlarının reddi hatalıdır.

YARGITAY İLAMI

Taraflar arasındaki "İş Kanunundan doğan alacak" davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; Ankara 2.İş. Mahkemesince davanın kısmen kabulüne dair verilen 22.2.2005 gün ve 2004/769 E. 2005/43 K. sayılı kararın incelenmesi davacı vekili tarafından istenilmesi üzerine, Yargıtay 9.Hukuk Dairesinin 5.12.2005 gün ve 2005/11653 E. 2005/37901 K. sayılı ilamı ile, (...Dosya içeriğine göre, davacının 17/4/2004 tarihinde izin istemesine rağmen işverence izin verilmediği, ancak davacı işçinin işyerinden izinsiz ayrıldığı, davalı işverenin iş sözleşmesini takip eden günlerde ise gelmeme nedeni ile feshetmediği, davacıya 22/4/2004 tarihli ihtarname göndererek davet ettiği anlaşılmaktadır. Davalı işveren, daha sonra 6/5/2004 tarihli ihtarname ile davacının davete rağmen işe gelmediği ve devamsızlık yaptığı gerekçesi ile iş sözleşmesini feshetmiştir. Ancak tanık anlatımlarına göre, davacının davet üzerine işyerine 23/4/2004 tarihinde geldiği ve işveren temsilcisi ile tartıştığı, bu tartışmadan sonra işyerinden ayrıldığı saptanmıştır. İşyerinde uzun süredir çalışan, mazereti için izin isteyen ve işe davete olumlu yanıt veren bir işçinin, tazminatlarından vazgeçecek şekilde işten kendi isteği ile ayrılması hayatın olağan akışına uygun değildir. Olayın bu gelişimine göre, fesih işlemi 23/4/2004 tarihinde davalı işverence gerçekleşmiştir. Davalı işverenin 23-24/04/2004 tarihinde tutmuş olduğu devamsızlık tutanaklarının, sonuca etkisi yoktur. Kaldı ki bu tutanaklarda gelmediği günler olarak belirtilen gün Pazartesi değil, Cuma ve Cumartesi günleridir. Bu durumda tutanakların içeriğinin doğru olmadığı sonucunu doğurmaktadır. Kıdem ve ihbar tazminatlarının reddi hatalıdır...) gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle, yeniden yapılan yargılama sonunda, mahkemece önceki kararda direnilmiştir.

TEMYİZ EDEN: Davacı vekili

HUKUK GENEL KURULU KARARI

Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:

Tarafların karşılıklı iddia ve savunmalarına, dosyadaki tutanak ve kanıtlara, bozma kararında açıklanan gerektirici nedenlere göre, Hukuk Genel Kurulu'nca da benimsenen Özel Daire bozma kararına uyulmak gerekirken, önceki kararda direnilmesi usul ve yasaya aykırıdır. Bu nedenle direnme kararı bozulmalıdır.

SONUÇavacı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile, direnme kararının Özel Daire bozma kararında gösterilen nedenlerden dolayı HUMK.nun 429. Maddesi gereğince BOZULMASINA, istek halinde temyiz peşin harcının geri verilmesine, 17.10.2006 gününde oybirliğiyle karar verildi.

Yargıtay
9. Hukuk Dairesi

Esas : 2009/22437
Karar : 2011/37052
Tarih : 12.10.2011


-YARGITAY İLAMI-

Davacı, kıdem, ihbar tazminatı, fazla çalışma, yıllık izin ve ücret alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır.

Hüküm süresi içinde davacı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi N. Uçakçıoğlu tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, Gereği konuşulup düşünüldü:

- YARGITAY KARARI -

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı, iş sözleşmesinin devamsızlık gerekçesiyle işveren tarafından feshedildiğini ileri sürerek, kıdem ve ihbar tazminatları ile fazla çalışma ücreti, yıllık ücretli izin alacağı ve 2008 yılı Ocak ayı ücretini istemiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı, davacının iş akdinin devamsızlığı nedeniyle haklı olarak feshedildiğini savunarak, davanın reddini istemiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak, davalının iş sözleşmesini fesihte haklı olduğu gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı davacı temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

1 - Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davacının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2 - İş sözleşmesinin, işçinin işyerine devamsızlıkta bulunması nedeniyle işverence haklı olarak işverence feshedilip feshedilmediği noktasında taraflar arasında uyuşmazlık söz konusudur.

4857 sayılı İş Kanununun 25 II- (g) bendinde, "işçinin işverenden izin almaksızın veya haklı bir sebebe dayanmaksızın ardı ardına iki işgünü veya bir ay içinde iki defa herhangi bir tatil gününden sonraki iş günü, yahut bir ayda üç işgünü işine devam etmemesi" halinde işverenin haklı fesih imkanının bulunduğu kurala bağlanmıştır.

İşverenin ücretli ya da ücretsiz olarak izin verdiği bir işçinin izin süresince işyerine gitmesi beklenemeyeceğinden, bu durumda bir devamsızlıktan söz edilemez. Ancak yıllık izin zamanını belirlemek işverenin yönetim hakkı kapsamında olduğundan, işçinin kendiliğinden ayrılması söz konusu olmaz. İşçinin yıllık iznini kullandığını belirterek işyerine gelmemesi, işverence izinli sayılmadığı sürece devamsızlık halini oluşturur (Yargıtay 9. HD. 1.7.2008 gün 2007/ 21656 E, 2008/ 18647 K.).

İşçinin işe devamsızlığı, her durumda işverene haklı fesih imkanı vermemektedir. Devamsızlığın haklı bir nedene dayanması halinde işverenin derhal ve haklı nedenle fesih imkanı bulunmamaktadır (Yargıtay 9. HD. 9.5.2008 gün, 2007/ 16956 E, 2008/ 11983 K). İşçinin hastalığı, aile fertlerinden birinin ya da yakınlarının ölümü veya hastalığı, işçinin tanıklık ve bilirkişilik yapması gibi haller, işe devamsızlığı haklı kılan nedenlerdir. Mazeretin ispatı noktasında, sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadığı sürece özel sağlık kuruluşlarından alınan raporlara da değer verilmelidir.

Devamsızlık süresi, ardı ardına iki işgünü veya bir ay içinde iki defa herhangi bir tatil gününden sonraki iş günü ya da bir ayda üç işgünü olmadıkça, işverenin haklı fesih imkanı yoktur. Belirtilen işgünlerinde hiç çalışmamış olunması gerekir. Devamsızlık saatlerinin toplanması suretiyle belli bir gün sayısına ulaşılmasıyla işverenin haklı fesih imkanı doğmaz.

Devamsızlık, işçinin işine devam etmemesi halidir. İşyerine gittiği halde iş görme borcunu ifaya hiç başlamayan bir işçi devamsızlıkta bulunmuş sayılmamalıdır. İşçinin yapmakla yükümlü olduğu ödevleri hatırlatıldığı halde yapmamakta ısrar etmesi ayrı bir fesih nedeni olup, bu durumda 4857 sayılı İş Kanununun 25/II- h bendi uyarınca değerlendirme yapılmalıdır.

Maddede geçen "bir ay" ifadesi takvim ayını değil ilk devamsızlıktan sonra geçecek olan bir ayı ifade eder. İlk devamsızlığın yapıldığı gün ayın kaçıncı günüyse takip eden ayın aynı günü bir aylık süre sona erer. Son ayda ilk devamsızlığının gerçekleştiği günün bulunmaması halinde son ayın son günü bir aylık süre dolmuş olur. Sonraki devamsızlar söz konusu ise takip eden aylık dönemler içinde değerlendirilir.

İşgünü, işçi bakımından çalışılması gereken gün olarak anlaşılmalıdır. Toplu iş sözleşmesinde ya da iş sözleşmesinde genel tatil günlerinde çalışılacağına dair bir kural mevcutsa, bu taktirde söz konusu günlerde çalışılmaması da işverene haklı fesih imkanı tanır.

İşyerinde Cumartesi günü iş günü ise belirtilen günde devamsızlık da diğer koşulların varlığı halinde haklı fesih nedenini oluşturabilir (Yargıtay 9. HD. 5.10.2009 gün, 2008/ 43280 E, 2009/ 25721 K).

İş sözleşmesinin askıya alınması halinde, işçinin çalışması gereken günde işe başlamaması da devamsızlık olarak değerlendirilmelidir (Yargıtay 9. HD. 25.4.2008 gün, 2007/ 15152 E, 2008/ 10326 K.).

Somut olayda, davacının Bölge Çalışma Müdürlüğüne verdiği şikayet dilekçesinde ve dava dilekçesinde hizmet akdinin 25/01/2008 tarihinde işveren tarafından feshedildiğini belirttiği görülmektedir. Mahkeme kararına esas bilirkişi raporunda da Ocak ayı ücreti 27 gün olarak hesaplanmıştır. Hizmet cetvelinde davacı adına 2008 yılı Ocak ayı için 23 gün prim tahakkuku yapılmıştır. Hizmet akdi 26/01/2008 tarihinde sona eren davacının bu tarihten sonra işe devam etmemesi feshin doğal sonucudur. Bu nedenle fesih tarihinden sonra tutulan tutanaklara itibar edilemez. Ayrıca işyerinde sekiz yıldan fazla çalışan bir işçinin tazminat haklarını yok edecek şekilde, nedensiz yere işi terketmesi hayatın olağan akışına aykırı olup, hukuki sonuç doğurmayacak devamsızlık tutanaklarına dayanarak davacının kıdem ve ihbar tazminat taleplerinin reddi bozmayı gerektirmiştir.

F) SONUÇ:

Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebepten dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 12.10.2011 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

Kaynak:Corpus Arşiv

6 iş günlük fesih için hak düşürücü süreye dikkat ettiniz mi?
Gönderilen ihtarda eğer işe dönmesi yazıyorsa ve süre verilmişse bu sürenin sona ermesinden sonra 6 günlük süre işlemeye başlar.

Hakim hesaplamaya ihtiyaç duymuyorsa bilirkişiye başvurmaması gerekirdi ancak ülkemizde bilirkişiler yargılamada hakimlerden daha etkin rol sahibi oldular...

Yargıtay 7.Hukuk Dairesi'nin 04.03.2013 tarihinde vermiş olduğu 2013/1880 ve 2013/2023 K sy kararında da; benzer bir konu incelenmiştir

Yargıtay 7.Hukuk Dairesi'nin kararına göre; devamsızlık tutanağının tek taraflı her zaman düzenlenebileceği gerçeği karşısında davalı işverenin devamsızlık iddiasına itibar edilmemiştir.

Yargıtay Kararı ile ilgili yazıyı İşverenin Tuttuğu Devamsızlık Tutanakları Geçerli midir ? başlıklı yazımda bulabilirsiniz