Ana Sayfa
Kavram Arama : THS Google   |   Forum İçi Arama  

Üye İsmi
Şifre

Meslektaşların Soruları Hukukçu meslektaşların hukuki nitelikte sorularını birbirlerine yöneltecekleri mesleki yardımlaşma forumu. SADECE hukuk fakültesi mezunları ile hukuk profesyonellerinin (bilirkişi, icra müdürü vb.) yazışmasına açıktır. [Yeni Soru Sorun]

Kesin süreden sonra yatırılan gider avansı

Yanıt
Old 11-11-2011, 12:09   #1
Av. Gnc

 
Varsayılan Kesin süreden sonra yatırılan gider avansı

2010 yılında açılmış ve derdest bir davada (Dilkeçeler, deliller aşaması bitti, dosya bilirkişiye de gönderildi ek rapor talebi var.) 6100 sayılı kanundan sonra eksik gider avansının yatırılması için 2 haftalık kesin süre verilmiş. Ancak avans sürenin bitmesinden bir gün sonra yatırılmış. Bu durumda dava usulden reddedilir mi? 115/3 burda uygulanır mı?
Old 11-11-2011, 12:34   #2
Av.Suat Ergin

 
Varsayılan

Alıntı:
Yazan Av. Gnc
2010 yılında açılmış ve derdest bir davada (Dilkeçeler, deliller aşaması bitti, dosya bilirkişiye de gönderildi ek rapor talebi var.) 6100 sayılı kanundan sonra eksik gider avansının yatırılması için 2 haftalık kesin süre verilmiş. Ancak avans sürenin bitmesinden bir gün sonra yatırılmış. Bu durumda dava usulden reddedilir mi? 115/3 burda uygulanır mı?
115/3 uygulanamaz. Ancak, "kesin süre" verilirken ihtarat yapılmadıysa ya da avansın ne olduğu açıkça yazılmadıysa bir şansınız olabilir.
Old 11-11-2011, 12:41   #3
İlhan_ERDEN

 
Varsayılan

HMK 114/1-g) "Davacının yatırması gereken gider avansının yatırılmış olması" (dava şartıdır).

HMK md. 115/2 "Mahkeme, dava şartı noksanlığını tespit ederse davanın usulden reddine karar verir. Ancak, dava şartı noksanlığının giderilmesi mümkün ise bunun tamamlanması için kesin süre verir. Bu süre içinde dava şartı noksanlığı giderilmemişse davayı dava şartı yokluğu sebebiyle usulden reddeder."
Old 11-11-2011, 12:42   #4
Av. Seda Üstün Tuğ

 
Varsayılan

bu sürenin duruşmada verilmiş olması gerekiyor sanırım.bu nedenle HMK 115/2 uygulama alanı bulur.
Old 11-11-2011, 12:55   #5
Av.Nazife Eytemiş BAŞAR

 
Varsayılan

HMK m.91 uyarınca süreler "taraflara tebliğ tarihinden veya kanunda öngörülen hallerde tefhim tarihinde işlemeye başla" kolay gelsin...
Old 11-11-2011, 13:04   #6
İlhan_ERDEN

 
Varsayılan

Alıntı:
Yazan Av.Suat Ergin
115/3 uygulanamaz. Ancak, "kesin süre" verilirken ihtarat yapılmadıysa ya da avansın ne olduğu açıkça yazılmadıysa bir şansınız olabilir.

Yeni HMK uyarınca da, kesin sürenin sonuçlarının ihtar edilmemesi halinde, kesin süre verilmemiş sayılabilir mi, yoksa kanunda sürenin kesin olduğu ve uymamanın neticesi de belirtillmiş olduğundan, hakimin ayrıca sonucunu ihtar etmesi şart değil mi diye merak ediyorum. Zira uygulamada, bir mahkemede hakim, sadece " "süre" verilmesine" diyor, ihtaratı zapta geçmiyor, ancak kastettiğinin kanun gereği "kesin süre" olduğunu da sözlü olarak bildiriyor...
Old 11-11-2011, 13:15   #7
Av.Suat Ergin

 
Varsayılan

Alıntı:
Yazan İlhan_ERDEN
Yeni HMK uyarınca da, kesin sürenin sonuçlarının ihtar edilmemesi halinde, kesin süre verilmemiş sayılabilir mi, yoksa kanunda sürenin kesin olduğu ve uymamanın neticesi de belirtillmiş olduğundan, hakimin ayrıca sonucunu ihtar etmesi şart değil mi diye merak ediyorum. Zira uygulamada, bir mahkemede hakim, sadece " "süre" verilmesine" diyor, ihtaratı zapta geçmiyor, ancak kastettiğinin kanun gereği "kesin süre" olduğunu da sözlü olarak bildiriyor...

Dikkat ederseniz ben de mesajımda "bir şansınız olabilir" diyerek, çekince koymuştum. Mühim olan Yargıtay'ın görüşüdür. Eski kanunda da "kesin süre" mevhumu vardı ama Yargıtay "ihtar et" diyordu.HMK konusunda uzun süre uygulamada farklılık yaşanacak, işi Yargıtay çözecek. Bir hakim "gider avansının tamamlattırılması" talebimizi "ben eski davalara HMK'yı uygulamayacağım "diyerek red ederken; diğeri daha talep olmadan re'sen 2 hafta kesin süre vererek avansın tamamlattırılmasını istemektedir. Biz de avukat olarak ne yapacağımızı şaşırdık. Aynı işveren için, farklı avukatlar farklı mahkemelerde dava açsa, farklı uygulama olmaktadır. Bu durumu müvekkillere izah edemiyoruz.
Old 11-11-2011, 23:04   #8
Av.Dursun KARACA

 
Varsayılan

Varsayalım ki dava gider avansından dolayı usulden reddedildi. Yeniden dava açılmasına (zamanaşımı dolmamışsa) bir engel var mı?
Old 12-11-2011, 00:07   #10
Av.Ömer Güntay

 
Varsayılan

Alıntı:
Yazan Av.Suat Ergin
Dikkat ederseniz ben de mesajımda "bir şansınız olabilir" diyerek, çekince koymuştum. Mühim olan Yargıtay'ın görüşüdür. Eski kanunda da "kesin süre" mevhumu vardı ama Yargıtay "ihtar et" diyordu.HMK konusunda uzun süre uygulamada farklılık yaşanacak, işi Yargıtay çözecek. Bir hakim "gider avansının tamamlattırılması" talebimizi "ben eski davalara HMK'yı uygulamayacağım "diyerek red ederken; diğeri daha talep olmadan re'sen 2 hafta kesin süre vererek avansın tamamlattırılmasını istemektedir. Biz de avukat olarak ne yapacağımızı şaşırdık. Aynı işveren için, farklı avukatlar farklı mahkemelerde dava açsa, farklı uygulama olmaktadır. Bu durumu müvekkillere izah edemiyoruz.

Durum böyle, harfiyen katılıyorum. Sürenin kesin olduğu açık, fakat uymamanın sonuçlarını doğurması için ihtarat aranacak mı?

Kişisel görüşüm: Yasa, kanuni kesin sürelere uyulmamasının sonuçlarını da ilgili maddelerde düzenlemiş olduğundan, 6100 sayılı HMK. döneminde ihtarat koşulunun artık olmadığı kanısındayım. Yargıtay'ın önceki uygulamayı sürdürmeyeceğini tahmin ediyorum.
Saygılar.
Old 12-11-2011, 09:42   #11
İlhan_ERDEN

 
Varsayılan

Alıntı:
HUMK, Müddetler
Madde 163 - Kanunun tayin ettiği müddetler katidir. Bu müddetlerde yapılması lazım olan muamele yapılmazsa o hak sakıt olur. Hakim tayin ettiği müddetin kati olduğuna da karar verebilir. Aksi takdirde tayin olunan müddeti geçirmiş olan taraf yenisini istiyebilir. Bu suretle verilecek müddet katidir. Bir daha verilemez.


Alıntı:
HMK, Kesin süre
MADDE 94 - (1) Kanunun belirlediği süreler kesindir.
(2) Hakim, tayin ettiği sürenin kesin olduğuna karar verebilir. Aksi halde, belirlenen süreyi geçirmiş olan taraf yeniden süre isteyebilir. Bu şekilde verilecek ikinci süre kesindir ve yeniden süre verilemez.
(3) Kesin süre içinde yapılması gereken işlemi, süresinde yapmayan tarafın, o işlemi yapma hakkı ortadan kalkar.

HMK md. 94/2-c.2 uyarınca tarafa verilen sürenin, kanunda mı yer aldığı, yoksa hakim tarafından mı verildiği önemli bir husus diye düşünüyorum. Eğer süre kanundan kaynaklanıyor ise süre 1. fıkra uyarınca kesin. Lakin süre, hakim tarafından tayin edilmiş, hakim de verdiği sürenin kesin süre olduğunu belirtmemiş ve ayrıca bu süre de ilk verdiği süre ise, süre kesin değil diye düşünüyorum.

Alıntı:
Av. Gnc 2010 yılında açılmış ve derdest bir davada (Dilkeçeler, deliller aşaması bitti, dosya bilirkişiye de gönderildi ek rapor talebi var.) 6100 sayılı kanundan sonra eksik gider avansının yatırılması için 2 haftalık kesin süre verilmiş. Ancak avans sürenin bitmesinden bir gün sonra yatırılmış. Bu durumda dava usulden reddedilir mi? 115/3 burda uygulanır mı?

Gider avansı, konusunda verilen süre, kanundan kaynaklanan bir süre olduğu için, hakim ihtarat yapmamış olsa bile, kesin süre içerisinde eğerişlem yapılmamış ise, HMK 115/2-c.son uyarınca davanın dava şartı yokluğu sebebiyle usulden reddedilleceği kanaatindeyim.
Old 12-11-2011, 18:08   #12
Cumhur Okyay

 
Varsayılan

Alıntı:
Yazan Av. Gnc
2010 yılında açılmış ve derdest bir davada (Dilkeçeler, deliller aşaması bitti, dosya bilirkişiye de gönderildi ek rapor talebi var.) 6100 sayılı kanundan sonra eksik gider avansının yatırılması için 2 haftalık kesin süre verilmiş. Ancak avans sürenin bitmesinden bir gün sonra yatırılmış. Bu durumda dava usulden reddedilir mi? 115/3 burda uygulanır mı?

Bu durumda, maksat hasıl olduğundan, Yüksek Yargıtayın, bu durumda, artık davanın süreden reddine karar verilemeyeceğine dair, örnek kararlarına rastladım.
Öte yandan, sanıldığı gibi, kesin süreye riayetsizlik halinde dava, usulden değil, esastan reddedilir. Çünkü, dâvacı, davasını ispat edememiş duruma düşer...
Saygılarımla...
Old 12-11-2011, 18:51   #13
Av.Ömer Güntay

 
Varsayılan

Alıntı:
Yazan 06Cumhur
kesin süreye riayetsizlik halinde dava, usulden değil, esastan reddedilir. Çünkü, dâvacı, davasını ispat edememiş duruma düşer...
Saygılarımla...

Bu dediğiniz kesin süreye bağlanan hususun ne olduğuna göre değişir. Her zaman için bunu söylemek olmaz.
Mevcut delil durumuna göre, kesin süre içinde yapılmayan işleme rağmen, toplanmış deliller de davanın kabulüne elverebilir.
Saygılarımla.
Old 12-11-2011, 19:29   #14
Cumhur Okyay

 
Varsayılan

Alıntı:
Yazan Av.Ömer Güntay
Bu dediğiniz kesin süreye bağlanan hususun ne olduğuna göre değişir. Her zaman için bunu söylemek olmaz.
Mevcut delil durumuna göre, kesin süre içinde yapmadığı işleme rağmen, toplanmış deliller de davanın kabulüne elverebilir.
Saygılarımla.
Somut soru ve olayda, mahkeme, hükmüne bilirkişi raporunu esas alacağından ve verilen kesin süreye rağmen, ek bilirkişi ücreti yatırılmamışsa, dâvacı, davasını ispat edememiş sayılır. Çünkü, mahkemece de ek rapor alınmasına lüzum görülmüştür. Ve hattâ müddeti içinde itiraz edilmişse, ek rapor zorunludur.(Gerçi, bu müddeti Yüksek Yargıtay uzatmış, yani, yumuşatmıştır).
Ne var ki, kesin sürenin bitmesinden bir gün sonra yatırılmış, maksat hâsıl olmuştur. Saygılarımla...
Old 12-11-2011, 19:37   #15
Av.Ömer Güntay

 
Varsayılan

Alıntı:
Yazan 06Cumhur
Somut soru ve olayda, mahkeme, hükmüne bilirkişi raporunu esas alacağından ve verilen kesin süreye rağmen, ek bilirkişi ücreti yatırılmamışsa, dâvacı, davasını ispat edememiş sayılır. Çünkü, mahkemece de ek rapor alınmasına lüzum görülmüştür. Ve hattâ müddeti içinde itiraz edilmişse, ek rapor zorunludur.(Gerçi, bu müddeti Yüksek Yargıtay uzatmış, yani, yumuşatmıştır).
Ne var ki, kesin sürenin bitmesinden bir gün sonra yatırılmış, maksat hâsıl olmuştur. Saygılarımla...

Somut soru bu açıdan bahsettiğiniz kadar net değil. Hattâ, dosyanın bilirkişide olduğu yazılmış. Bana göre, bundan sonra HMK. sebebiyle bir genel gider avansı yatırılmamış gibi... Soru sahibi de başarılı bir dil kullanmamış.
Mesajınızı genel nitelikte yazılmış gibi algıladığım için yazmıştım. Neyse maksat hâsıl oldu.
Saygılarımla.
Old 06-12-2011, 09:01   #16
nil-nil

 
Varsayılan kesin süre ve çaresizlik:(

Aynı şey benimde başıma geldi. Nasıl kaçırdım kesin süreyi anlamadım. Neyse benim dosyam şuan bilirkişide geçen celsede dosya bilirkişiden dönmemişti. Mahkeme "davacı tarafa davanın niteliği dikkate alınarak HMK 120/2 maddesi gereğince 50-TL gider avansını yatırması için iki hafta kesin süre verilmesine, aksi takdirde HMK 114/1-g maddesi gereğince dava şartı yokluğundan davanın red edileceğinin ihtarına (ihtarat yapıldı)" şeklinde ara karar oluşturmuştu. Bu ara karar bu kadar yoğunlukta açıkçası aradan kaçmış. Duruşmasına yaklaşık iki ay var. Şimdi acaba sürei kaçırmış olmama rağmen bu ara karar gereği gider avansını yatırsam bir şansım olabilir mi?
Old 06-12-2011, 11:36   #17
gürbüz

 
Varsayılan

mehil yargılamanın süratle yapılması amacına uygun olarak verildiği taktirde hüküm ifade eder.


T.C.

YARGITAY

13. HUKUK DAİRESİ

E. 1999/5884

K. 1999/6686

T. 5.10.1999

• KESİN MEHİL ( Delillerin İbrazı İçin Taraflara Tanınan )

• DELİLLERİN İBRAZI İÇİN TARAFLARA TANINAN KESİN MEHİL ( Geçerli Olmasının Şartları )

• MEHİLİN GEÇERLİ OLMASININ ŞARTLARI ( Delillerin İbrazı İçin Taraflara Tanınan 10 Günlük Kesin Mehil )

• 10 GÜNLÜK KESİN MEHİL ( Delillerin İbrazı İçin Taraflara Tanınan Mehilin Geçerliliğinin Şartları )

1086/m.163


ÖZET : Verilen kesin mehil, HUMK. nun 163. maddesi hükmüne ve amacına uygun bir mehil olmadığından, anılan maddenin sonuçlarını doğurmaz.
DAVA : Taraflar arasındaki alacak davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın reddine yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davacı avukatı tarafından temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi gereği konuşulup düşünüldü.
KARAR : Davacı, davalıyı taşınmazını satması için vekil tayin ettiğini, davalının taşınmazı 12.000 DM'a satmasına rağmen alıcıyı 7000 DM'a aldığını söylemesi konusunda uyardığını, bunun üzerine vekillikten azlettiğini ancak davalı tarafından kendisinin korkutularak tapuda devir işlemini yapmaya zorlandığını belirterek 5000 DM karşılığı 991.340.000 TL. nın dava tarihinden itibaren yasal faizi ile tahsilini talep etmiştir.
Davalı; davacıya ait taşınmazı bedelini ödeyerek haricen satın alıp 3. bir şahsa sattığını, bunun üzerine davacının rızası ile tapuda ferağ işlemini yaptığını belirterek davanın reddini savunmuştur.
Mahkemece kesin süre içerisinde delil bildirilmediğinden isbat edilemeyen davanın reddine karar verilmiş, bu hüküm davacı tarafından temyiz edilmiştir.
Davacı dava dilekçesinde davasına dayanak yaptığı delilleri açıklamıştır. Mahkemenin 23.3.1999 günlü celsesinde her ne kadar taraflara delil ve belgelerini ibraz etmeleri için 10 gün kesin mehil verilmiş ise de bu mehil yargılamanın süratle yapılması amacına uygun olarak verildiği taktirde hüküm ifade eder. 23.3.1999 tarihli celsede kesin mehil veren mahkeme duruşmayı 6.5.1999 gününe ertelemiştir. Oysa ki duruşma gününe kadar verilen süre içerisinde delilerin listesinin verilmesi ve ona ait belgelerin ibraz edilmesi dışında herhangi bir işlem yapılacağına ilişkin bir ara kararı da yoktur. Hal böyle olunca müteakip duruşma gününe kadar tarafların 10 günlük süre içerisinde delil ve belgeler bildirmeleri dışında başka bir işlem öngörülmesine göre burada verilen 10 günlük sürenin makul ve yerinde bir süre olduğunu kabule hukuken olanak yoktur. Çünkü mahkeme zaten delillerin toplanmasına 6.5.1999 günlü oturumdan sonraki dönemde başlayacaktır. O nedenle mahkemece verilen kesin mehil HUMK 163. maddesi hükmüne ve amacına uygun bir mehil olmadığından anılan madde sonuçlarını doğurmaz. Davacı müteakip 6.5.1999 günlü celsede delillerini bildirmiş olduğuna göre iddiası kapsamında delilleri toplanmalı, davalının karşı delilleri de değerlendirilmeli, hasıl olacak sonuca uygun bir karar verilmelidir. Mahkemece aksine düşüncelerle yazılı şekilde karar verilmesi usul ve kanuna aykırı olup bozma nedenidir.
SONUÇ : Yukarıda açıklanan nedenlerle temyiz olunan kararın davacı yararına ( BOZULMASINA ), peşin harcın istek halinde iadesine, 5.10.1999 gününde oybirliğiyle karar verildi.
yarx
Old 06-12-2011, 12:59   #18
Av.Ömer Güntay

 
Varsayılan

Alıntı:
Yazan nil-nil
Aynı şey benimde başıma geldi. Nasıl kaçırdım kesin süreyi anlamadım. Neyse benim dosyam şuan bilirkişide geçen celsede dosya bilirkişiden dönmemişti. Mahkeme "davacı tarafa davanın niteliği dikkate alınarak HMK 120/2 maddesi gereğince 50-TL gider avansını yatırması için iki hafta kesin süre verilmesine, aksi takdirde HMK 114/1-g maddesi gereğince dava şartı yokluğundan davanın red edileceğinin ihtarına (ihtarat yapıldı)" şeklinde ara karar oluşturmuştu. Bu ara karar bu kadar yoğunlukta açıkçası aradan kaçmış. Duruşmasına yaklaşık iki ay var. Şimdi acaba sürei kaçırmış olmama rağmen bu ara karar gereği gider avansını yatırsam bir şansım olabilir mi?

HMK.m.95'deki durum dışında olamayacağı kanısındayım.
Saygılar.
Old 17-12-2011, 18:01   #19
Av.Hamdi Özkaya

 
Varsayılan

"Gider Avansı" yönünden HMK madde 120 ve 115'in eski davalarda uygulama yeri olamayacağını düşünenlerdenim. Buna gerekçem bizzat maddelerin düzenleniş biçimi. Şöyle ki;

HMK 120.maddenin ilk fıkrasında düzenlenen "GİDER AVANSI", maddenin açık ifadesinden de anlaşılacağı üzere DAVA AÇILIRKEN yatırılması zorunlu olan bir giderdir. Bugün birçok mahkemenin eski davalarda bence yasaya açıkça aykırı şekilde gider avansı almalarına dayanak olarak gösterdikleri 120/2 de bahsedilen ise davanın ilerleyen aşamalarında başta yatırılan gider avansının yapılan harcamalar sonrası yetmemesi üzerine mahkemece "tamamlama avansı" da diyebileceğimiz bir avansa hükmedilmesi olup, bu avansın birinci fıkradaki "GİDER AVANSI" ile bir alakası yoktur. İkinci fıkranın işetilmesi için mutlaka dava açılırken başlangıçta bir gider avansının yatırılmış olması ve bunun dava sırasında yetmediğinin ortaya çıkması gerekmektedir. Dolayısıyla bugün birçok mahkemenin bu 2.fıkraya dayanarak almaya çalıştıkları gider avanslarının hiçbir yasal dayanağı yoktur. Çünkü eski davalar açılırken bir gider avansı yatırılması söz konusu olmadığından ve artık hiçbir zaman da söz konusu olamayacağından ikinci fıkradaki aşama da sözkonusu olamaz. Maddenin düzenleniş biçiminden bunu anlamamız son derece kolay olmasına rağmen maalesef hala birçok mahkeme bu maddeyi uygulamaya çalışmaktadır.

Şimdi gelelim yaptırım konusuna, yani HMK 114 ve 115.maddelere. Burada hemen belirteyim ki, yukarıda bahsedilen 120/2 'ye göre tamamlama avansı için verilen 2 haftalık kesin sürenin bir yaptırımı maddede yoktur. Mahkemeler bence yine hatalı olarak 120/2'ye göre verdikleri süreye 115.maddedeki yaptırımı uygulamaktadır. Oysa 120/2'de böyle bir atıf olmadığı gibi, 114/madde g bendinde dava şartı olarak düzenlenen GİDER AVANSI da davanın başında 120/1'e göre yatırılması gereken gider avansı olup, 115.maddede yaptırıma bağlanan dava şartlarının yokluğu olarak incelenecek de yine bu davanın başında yatırılması gereken GİDER AVANSIDIR. Yani 120/2'deki tamamlama avansı ile bir ilgisi yoktur

115.maddenin. 2.fıkrasında dava şartlarının yokluğu kural olarak mahkemece derhal usulden red kararı vermesini gerektirir. Ancak istisnai olarak yokluğu söz konusu olan dava şartının giderilmesi mümkün ise(ki gider avansı bu türdendir)
hemen reddedilmez ve giderilmesi için 2 haftalık kesin süre verilir, yine yerine getirilmezse o zaman dava şartı yokluğu sebebiyle usulden reddedilir.
.................................
Old 17-12-2011, 18:05   #20
Av.Suat Ergin

 
Varsayılan

Alıntı:
Yazan Av.Hamdi Özkaya
"Gider Avansı" yönünden HMK madde 120 ve 115'in eski davalarda uygulama yeri olamayacağını düşünenlerdenim. Buna gerekçem bizzat maddelerin düzenleniş biçimi. Şöyle ki;

HMK 120.maddenin ilk fıkrasında düzenlenen "GİDER AVANSI", maddenin açık ifadesinden de anlaşılacağı üzere DAVA AÇILIRKEN yatırılması zorunlu olan bir giderdir. Bugün birçok mahkemenin eski davalarda bence yasaya açıkça aykırı şekilde gider avansı almalarına dayanak olarak gösterdikleri 120/2 de bahsedilen ise davanın ilerleyen aşamalarında başta yatırılan gider avansının yapılan harcamalar sonrası yetmemesi üzerine mahkemece "tamamlama avansı" da diyebileceğimiz bir avansa hükmedilmesi olup, bu avansın birinci fıkradaki "GİDER AVANSI" ile bir alakası yoktur. İkinci fıkranın işetilmesi için mutlaka dava açılırken başlangıçta bir gider avansının yatırılmış olması ve bunun dava sırasında yetmediğinin ortaya çıkması gerekmektedir. Dolayısıyla bugün birçok mahkemenin bu 2.fıkraya dayanarak almaya çalıştıkları gider avanslarının hiçbir yasal dayanağı yoktur. Çünkü eski davalar açılırken bir gider avansı yatırılması söz konusu olmadığından ve artık hiçbir zaman da söz konusu olamayacağından ikinci fıkradaki aşama da sözkonusu olamaz. Maddenin düzenleniş biçiminden bunu anlamamız son derece kolay olmasına rağmen maalesef hala birçok mahkeme bu maddeyi uygulamaya çalışmaktadır.

Şimdi gelelim yaptırım konusuna, yani HMK 114 ve 115.maddelere. Burada hemen belirteyim ki, yukarıda bahsedilen 120/2 'ye göre tamamlama avansı için verilen 2 haftalık kesin sürenin bir yaptırımı maddede yoktur. Mahkemeler bence yine hatalı olarak 120/2'ye göre verdikleri süreye 115.maddedeki yaptırımı uygulamaktadır. Oysa 120/2'de böyle bir atıf olmadığı gibi, 114/madde g bendinde dava şartı olarak düzenlenen GİDER AVANSI da davanın başında 120/1'e göre yatırılması gereken gider avansı olup, 115.maddede yaptırıma bağlanan dava şartlarının yokluğu olarak incelenecek de yine bu davanın başında yatırılması gereken GİDER AVANSIDIR. Yani 120/2'deki tamamlama avansı ile bir ilgisi yoktur

115.maddenin. 2.fıkrasında dava şartlarının yokluğu kural olarak mahkemece derhal usulden red kararı vermesini gerektirir. Ancak istisnai olarak yokluğu söz konusu olan dava şartının giderilmesi mümkün ise(ki gider avansı bu türdendir)
hemen reddedilmez ve giderilmesi için 2 haftalık kesin süre verilir, yine yerine getirilmezse o zaman dava şartı yokluğu sebebiyle usulden reddedilir.
.................................

Yazdıklarınıza katılıyorum. Siz davalarınızda nasıl davranıyorsunuz?
Old 17-12-2011, 18:15   #21
Av.Ömer Güntay

 
Varsayılan

Alıntı:
Yazan Av.Hamdi Özkaya
"Gider Avansı" yönünden HMK madde 120 ve 115'in eski davalarda uygulama yeri olamayacağını düşünenlerdenim. Buna gerekçem bizzat maddelerin düzenleniş biçimi. Şöyle ki;

HMK 120.maddenin ilk fıkrasında düzenlenen "GİDER AVANSI", maddenin açık ifadesinden de anlaşılacağı üzere DAVA AÇILIRKEN yatırılması zorunlu olan bir giderdir. Bugün birçok mahkemenin eski davalarda bence yasaya açıkça aykırı şekilde gider avansı almalarına dayanak olarak gösterdikleri 120/2 de bahsedilen ise davanın ilerleyen aşamalarında başta yatırılan gider avansının yapılan harcamalar sonrası yetmemesi üzerine mahkemece "tamamlama avansı" da diyebileceğimiz bir avansa hükmedilmesi olup, bu avansın birinci fıkradaki "GİDER AVANSI" ile bir alakası yoktur. İkinci fıkranın işetilmesi için mutlaka dava açılırken başlangıçta bir gider avansının yatırılmış olması ve bunun dava sırasında yetmediğinin ortaya çıkması gerekmektedir. Dolayısıyla bugün birçok mahkemenin bu 2.fıkraya dayanarak almaya çalıştıkları gider avanslarının hiçbir yasal dayanağı yoktur. Çünkü eski davalar açılırken bir gider avansı yatırılması söz konusu olmadığından ve artık hiçbir zaman da söz konusu olamayacağından ikinci fıkradaki aşama da sözkonusu olamaz. Maddenin düzenleniş biçiminden bunu anlamamız son derece kolay olmasına rağmen maalesef hala birçok mahkeme bu maddeyi uygulamaya çalışmaktadır.

Şimdi gelelim yaptırım konusuna, yani HMK 114 ve 115.maddelere. Burada hemen belirteyim ki, yukarıda bahsedilen 120/2 'ye göre tamamlama avansı için verilen 2 haftalık kesin sürenin bir yaptırımı maddede yoktur. Mahkemeler bence yine hatalı olarak 120/2'ye göre verdikleri süreye 115.maddedeki yaptırımı uygulamaktadır. Oysa 120/2'de böyle bir atıf olmadığı gibi, 114/madde g bendinde dava şartı olarak düzenlenen GİDER AVANSI da davanın başında 120/1'e göre yatırılması gereken gider avansı olup, 115.maddede yaptırıma bağlanan dava şartlarının yokluğu olarak incelenecek de yine bu davanın başında yatırılması gereken GİDER AVANSIDIR. Yani 120/2'deki tamamlama avansı ile bir ilgisi yoktur

115.maddenin. 2.fıkrasında dava şartlarının yokluğu kural olarak mahkemece derhal usulden red kararı vermesini gerektirir. Ancak istisnai olarak yokluğu söz konusu olan dava şartının giderilmesi mümkün ise(ki gider avansı bu türdendir)
hemen reddedilmez ve giderilmesi için 2 haftalık kesin süre verilir, yine yerine getirilmezse o zaman dava şartı yokluğu sebebiyle usulden reddedilir.
.................................

Aksi görüşteyim.

Yasada belirtilen istisnalar dışında, 6100 sayılı yasa hakkında derhal uygulama düzenlemesi kabul edildiğine göre mahkemenin uhdesinde hiç bulunmayan bir avansı istemesi gayet tabii ve evleviyet kuralı icabıdır. Öyle ya, "yatırılmış olan" bir avansın yeterli olmadığı anlaşılabiliyorsa, mahkeme veznesinde somut bir dosyayla ilgili olarak hiç avansın bulunmadığı durumda da (6100 öncesi davalar) evleviyetle yetersiz bir avans mefhumunun kabulü gerekir. Zira bu davalarda da artık derhal 6100 sayılı yasanın uygulanacağı tartışma dışıdır.

Gider avansı davanın görüm şartı olduğuna ve mahkemece her aşamada resen gözetileceğine göre yaptırım olarak 115/2 uygulaması da kanımca maddi hukuk hükümlerine ve yorum ilkelerine uygun ve doğrudur.

Saygılar.
Old 17-12-2011, 18:39   #22
Av.Hamdi Özkaya

 
Varsayılan

..................
Bazı mahkemeler de eski davalara doğrudan bu 115/2.'ye göre davanın hangi aşamada olduğuna bakmaksızın sanki yeni dava açılıyormuş gibi bakanlığın taifesine göre tüm gider avansı kalemlerini almaktadır. Bu uygulama da açıkça yasaya aykırıdır. Çünkü HMK.'nın "Zaman bakımından uygulama" maddesi olan 448'e göre ; "Bu Kanun hükümleri TAMAMLANMIŞ İŞLEMLERİ ETKİLEMEMEK KAYDIYLA derhal uygulanır" Çok önce açılmış ve açıldığı tarihte olmayan bir yasa maddesine göre işlem yapma şansı olmayan bir davada, sanki dava açılırken gider avansı yatırlması unutulmuş da, mahkeme de dava şartı yokluğundan hamen davayı reddetmeyeyim iki haftalık süre vereyim gibi, çok absürt bir uygulama içine girilmiştir. Oysa burada da maddenn düzenleniş biçimi çok açıktır. Öncelikle gerek şart ; Davanın açılması sırasında GİDER AVANSININ yatırılması zorunlu ve MÜMKÜN İKEN bunun her nasılsa yaıtılmadığı mahkemece veya taraflarca farkedilecek ondan sonra davacıya gider avansını yatırması için bu 2 haftalık kesin süre verilebilecektir. İlk aşama oluşmadan ikinci aşamaya geçilemez. Eski davalarda illk aşama hiçbir zaman geriye dönüp gerçekleşmeyeceğinden bu maddeye göre bir uygulama da yasaya açıkça aykırılık teşkil edecektir.

Eski açılmış davalardan bağımsız olarak burada ilginç olan 115.maddenin 3.fıkrasındaki düzenlemedir. Daha doğrusu bu düzenleme ile HMK. 94/3.maddedeki düzenleme arasındaki çelişkidir. 94/3.maddede "Kesin süre içinde yapılması gereken işlemi süresinde yapmayan tarafın o işlemi hakkı ortadan kalkar" hükmü taşımaktadır. 115/3.maddede ise Dava şartlarından birinin yokluğu (somut tartışmamızda kesin sürede yatırılmayan gider avansı)
taraflarca veya mahkemece farkedilmeyip hüküm anına kadar ibir şekilde yerine getirilmişse (somut tartışmamızda gider avansı kesin süreden sonra davacı tarafından yatırılmışsa) dava USULDEN REDDEDİLEMEZ. Yani 115/3.madde kesin süreden sonra, farkedilip o konuda bir karar verilinceye kadar gider avansı yatırılmışsa mahkeme artık başa dönerek, "kesin sürede gider avansını yatırmadın davayı usulden reddediyorum" diyemez. Oysa 94/3.madde 115/3 madde bağlamında davacının bu hakkını elinden almaktadır. Uygulamada bazı mahkemelerin kesin süresi geçen gider avanslarının alınmaması için mahkeme kalemlerine talimat verdikleri görülmektedir. Sanırım bu maddeyi işletmekteler.
Old 17-12-2011, 18:46   #23
Av.Ömer Güntay

 
Varsayılan

Dosya/dava derdestse ona, HMK.m.448 anlamında "tamamlanmış işlem" nazarıyla bakılamaz.
Açılan önceki tarihli dava dosyasının bütününe tamamlanmış işlem nazarıyla bakılırsa, bu takdirde HMK. topyekün bu dosyalara uygulanamaz ki bu bizatihi yasaya aykırı olur.
Old 17-12-2011, 20:24   #24
Av.Hamdi Özkaya

 
Mutlu

Alıntı:
Yazan Av.Ömer Güntay
Dosya/dava derdestse ona, HMK.m.448 anlamında "tamamlanmış işlem" nazarıyla bakılamaz.
Açılan önceki tarihli dava dosyasının bütününe tamamlanmış işlem nazarıyla bakılırsa, bu takdirde HMK. topyekün bu dosyalara uygulanamaz ki bu bizatihi yasaya aykırı olur.

Dava değil, dava açılması bir usul İŞLEMİDİR. Eski davalarda bu işlem tamamlanmıştır. Açılmış bir davayı bir daha mı açıyoruz da gider avansı alıyorsunuz 120.maddeyi lütfen tekrar okuyunuz. Gider avansı "dava açılırken yatırılması zorunludur" 114.maddede dava şartı olarak bahsedilen de, 115. maddede yaptırıma bağlanan da bu gider avansıdır. Gider avansı işlemini de tamamlanmış bir işlem olan açılmış davaya uygulayamazsınız. Hakimlerimiz nedense gereksiz bir telaşa girdi, açıp kanunu bir okuyacakları yerde sağdan soldan duydukları ya da hala yürütmenin etksinin sürdüğü müfettişlerin buyrukları doğrultusunda eski davalardan gider avansı adı altında kararlar vermektedir. Gerçi aksine davranan hakimler de var ama azınlıkta ve sanırım bir süre sonra onları da göremeyeceğiz. HMK'nın tüm maddelerinin eski davalara uygulanacağı diye bir şey yok. Aksi takdirde 448.maddeye ne gerek vardı ? Tipik bir 448.madde uygulaması bence bu konu.
Old 19-12-2011, 09:41   #25
Av.Hamdi Özkaya

 
Varsayılan

Alıntı:
Yazan Av.Suat Ergin
Yazdıklarınıza katılıyorum. Siz davalarınızda nasıl davranıyorsunuz?

Yatırmayıp, temyize gönderiyorum
Old 19-12-2011, 16:21   #26
av.yağmur deniz

 
Varsayılan

Alıntı:
Yazan Av.Hamdi Özkaya
..................
Bazı mahkemeler de eski davalara doğrudan bu 115/2.'ye göre davanın hangi aşamada olduğuna bakmaksızın sanki yeni dava açılıyormuş gibi bakanlığın taifesine göre tüm gider avansı kalemlerini almaktadır. Bu uygulama da açıkça yasaya aykırıdır. Çünkü HMK.'nın "Zaman bakımından uygulama" maddesi olan 448'e göre ; "Bu Kanun hükümleri TAMAMLANMIŞ İŞLEMLERİ ETKİLEMEMEK KAYDIYLA derhal uygulanır" Çok önce açılmış ve açıldığı tarihte olmayan bir yasa maddesine göre işlem yapma şansı olmayan bir davada, sanki dava açılırken gider avansı yatırlması unutulmuş da, mahkeme de dava şartı yokluğundan hamen davayı reddetmeyeyim iki haftalık süre vereyim gibi, çok absürt bir uygulama içine girilmiştir. Oysa burada da maddenn düzenleniş biçimi çok açıktır. Öncelikle gerek şart ; Davanın açılması sırasında GİDER AVANSININ yatırılması zorunlu ve MÜMKÜN İKEN bunun her nasılsa yaıtılmadığı mahkemece veya taraflarca farkedilecek ondan sonra davacıya gider avansını yatırması için bu 2 haftalık kesin süre verilebilecektir. İlk aşama oluşmadan ikinci aşamaya geçilemez. Eski davalarda illk aşama hiçbir zaman geriye dönüp gerçekleşmeyeceğinden bu maddeye göre bir uygulama da yasaya açıkça aykırılık teşkil edecektir.

Eski açılmış davalardan bağımsız olarak burada ilginç olan 115.maddenin 3.fıkrasındaki düzenlemedir. Daha doğrusu bu düzenleme ile HMK. 94/3.maddedeki düzenleme arasındaki çelişkidir. 94/3.maddede "Kesin süre içinde yapılması gereken işlemi süresinde yapmayan tarafın o işlemi hakkı ortadan kalkar" hükmü taşımaktadır. 115/3.maddede ise Dava şartlarından birinin yokluğu (somut tartışmamızda kesin sürede yatırılmayan gider avansı)
taraflarca veya mahkemece farkedilmeyip hüküm anına kadar ibir şekilde yerine getirilmişse (somut tartışmamızda gider avansı kesin süreden sonra davacı tarafından yatırılmışsa) dava USULDEN REDDEDİLEMEZ. Yani 115/3.madde kesin süreden sonra, farkedilip o konuda bir karar verilinceye kadar gider avansı yatırılmışsa mahkeme artık başa dönerek, "kesin sürede gider avansını yatırmadın davayı usulden reddediyorum" diyemez. Oysa 94/3.madde 115/3 madde bağlamında davacının bu hakkını elinden almaktadır. Uygulamada bazı mahkemelerin kesin süresi geçen gider avanslarının alınmaması için mahkeme kalemlerine talimat verdikleri görülmektedir. Sanırım bu maddeyi işletmekteler.
kesinlikle görüşünüz doğru.Yasa uygulanmadan önce bende eski davalara gider avansıyla ilgili hükmün uygulanmayacağını düşünüyordum.Ama maalesef karar aşamasına gelmiş ve hiçbir masraf yapılmayacak dosyalardan dahi alındı.İşlerin yoğunluğu veya müvekkillerin masrafı bu kısa sürede temin edememesi nedeniyle bu ara kararının yerine getirilmesinde sorunlar olacağı açık.Duruşması 4 ay sonra olan ve gider avansı dışında hiçbir yükümlülük içermeyen bir davamda ben de süreyi kaçırdım ve sonradan yatırdım Bakalım sonuç ne olacak.Sanırım bu konuda da bir ajanda ayarlayıp duruşma günü gibi ,2 haftalık süreyi takibetmem gerekecek. yoksa müvekkilerle sorun kaçınılmaz olacaktır.Zaten avansı izah etmek için yeterince dil döküyoruz
Old 19-12-2011, 16:46   #27
mehmetseyrek

 
Varsayılan

115/2 .....Ancak,dava şartı noksanlığınıngiderilmesi mümkün ise bunun tamamlahması için kesin süre verir." diyor.
Mahkeme 115. maddeye göre duruşmada bir haftalık süre verdi.Bir haftalık süre içinde mahkemeye dilekce vererek madde 120 ye göre iki haftalık süre verilmesini talep ettim.Aynı gün talebimi reddetti.Gider avansını yatırmadım.Davanın açılmamış sayılmasına karar verdi.
Hakim 115 'e göre dilediği bir süreyi verebilir mi? 120 ye göre iki hafta lık süre mi vermeliydi.
Kararı temyiz etmeyi düşünüyordum.Yukarıda yazılanları okuyunca aklım karıştı.
Hakim haklı olabilir mi? Ben 120'yi yanlış mı yorumladım?
Av. Mehmet Seyrek
Old 19-12-2011, 16:58   #28
Av.Ömer Güntay

 
Varsayılan

Alıntı:
Yazan mehmetseyrek
Hakim 115 'e göre dilediği bir süreyi verebilir mi? 120 ye göre iki hafta lık süre mi vermeliydi.

115. madde sürenin niteliğini belirlemiş (kesin süre) miktarını hakimin takdirine bırakmıştır. Hakim giderilmesi istenen eksikliğe uygun bir süre tayin etmelidir. Ancak süre kanunen kesin sürelerden olduğu için her halükarda kesindir. (m.94/1)
Bu çerçevede, verilen somut sürenin ölçülülük ilkesine uygun ve makûl olmadığı temyiz mevzuu yapılabilir kanısındayım.
Saygılar.
Old 19-12-2011, 21:05   #29
Av.Hamdi Özkaya

 
Varsayılan

Meseleyi daha da ilginç hale getiren "gider avansı tarifesi".
(Bkz. http://www.turkhukuksitesi.com/showthread.php?t=65861)

Bildiğiniz gibi tarife "Tebliğ" şekilinde yayımlandı. Şimdi;
Tarifenin "Amaç ve Kapsam" başlıklı 1.maddesi "Bu tarifenin amacı ... DAVA AÇILIRKEN mahkeme veznesine yatırılacak GİDER AVANSININ miktarı ile avansın ödenmesine ilişkin usul ve esasları belirlemektir"

"Dayanak" başlıklı 2.maddesi ise aynen şu ifadeyi taşıyor : "Bu tarife HMK.nun 120.maddesinin BİRİNCİ FIKRASINA dayanılarak çıkarılmıştır".

Buaraya kadar her şey normal. Ancak yukarıdaki yazılarımda da bahsettiğim HMK.nın yürürlüğe girmesinden önce açılan eski davalarda, 448.maddedeki zaman bakımından uygulama kuralı gereğince bu avansı alamayacaklarını anlayan bir aklı evvel kurnaz, tarifenin sonuna "zaman bakımından uygulama" başlıklı 6.maddeyi -tabirimi mazur görün- sokuşturarak;

"bu tarifenin yürürlüğe girmesinden önce açılmış olan davalarda, tamamlanmış işlemleri etkilememek kaydıyla, HMK.nın 120.maddesinin İKİNCİ FIKRASINA göre gider avansı ikmal ettiirilir." !!!!!

E hani bu tarife 120/1'e göre çıkartılmıştı ? Bu 120/2'ye göre düzenleme nereden çıktı ? Hadi bunu geçelim, Yasanın kendisinde düzenlenmeyen (bence ileri görüş ve yasa yapma tekniklerinden uzak olmalarından) bir hususu nasıl olur da Yönetmelik bile olmayan bir tebliğle düzenlemeye çalışırlar ? 120/2. maddeye bu kadar güveniyorlar da niye bu maddeyi tebliğe eklediler ? üstelik macddeye aynen 448.maddenin başlığını vererek adeta hakimlerin "sakın ha 448.maddeyi uygulamayın" diyerek davacı lehine yorum yapmalarının önüne geçmeye çalışmışlardır.

Hukuki garabet bu kadar açıktır. Hadi bunu yapanlar idare,yürütme. Ama beni asıl kızdıran ve endişelendiren aynı sıralarda okuduğumuz arkadaşlarımız olan hakimlerin "alt norm olana yönetmelik,tüzük vs. düzenlemelerin yasaya aykırı olamayacağı, bunun hakimce aykırılığı belirlenmişse yok sayılıp uygulanmayacağı" malum ilkesini görmezden gelerek, telaşla gider avansı toplamaya çalışmaları.
Old 19-12-2011, 21:18   #30
Av.Hamdi Özkaya

 
Varsayılan

Alıntı:
Yazan mehmetseyrek
115/2 .....Ancak,dava şartı noksanlığınıngiderilmesi mümkün ise bunun tamamlahması için kesin süre verir." diyor.
Mahkeme 115. maddeye göre duruşmada bir haftalık süre verdi.Bir haftalık süre içinde mahkemeye dilekce vererek madde 120 ye göre iki haftalık süre verilmesini talep ettim.Aynı gün talebimi reddetti.Gider avansını yatırmadım.Davanın açılmamış sayılmasına karar verdi.
Hakim 115 'e göre dilediği bir süreyi verebilir mi? 120 ye göre iki hafta lık süre mi vermeliydi.
Kararı temyiz etmeyi düşünüyordum.Yukarıda yazılanları okuyunca aklım karıştı.
Hakim haklı olabilir mi? Ben 120'yi yanlış mı yorumladım?
Av. Mehmet Seyrek

Benim görüşüm açık;
120/2 ye göre isteyemezler, 115'e göre ise hiç isteyemezler!!
Yanıt


Şu anda Bu Konuyu Okuyan Ziyaretçiler : 1 (0 Site Üyesi ve 1 konuk)
 
Konu Araçları Konu İçinde Arama
Konu İçinde Arama:

Detaylı Arama
Konuyu Değerlendirin
Konuyu Değerlendirin:

 
Forum Listesi

Benzer Konular
Konu Konuyu Başlatan Forum Yanıt Son Mesaj
Hukuk Muhakemeleri Kanunu Gider Avansı Tarifesi Yayımlandı halit pamuk Hukuk Haberleri 109 25-07-2012 14:07
HMK 120-Yatırılan harçın gider avansı olarak sayılması akrd61 Meslektaşların Soruları 4 14-11-2011 16:05
bundan böyle dava açılırken gider avansı peşin yatırılacak, tarife yürürlüğe girdi emrahcevik Hukuk Sohbetleri 5 12-10-2011 10:05
hakim kesin süreden sarfinazar edebilir mi? Av. Caner Meslektaşların Soruları 3 25-02-2010 11:34
kesin sürenin kaçırılması ve bu süreden sonra tanık listesinin verilmesi Staj.Av.Selçuk Meslektaşların Soruları 13 24-01-2007 14:37


THS Sunucusu bu sayfayı 0,05473089 saniyede 14 sorgu ile oluşturdu.

Türk Hukuk Sitesi (1997 - 2016) © Sitenin Tüm Hakları Saklıdır. Kurallar, yararlanma şartları, site sözleşmesi ve çekinceler için buraya tıklayınız. Site içeriği izinsiz başka site ya da medyalarda yayınlanamaz. Türk Hukuk Sitesi, ağır çalışma şartları içinde büyük bir mesleki mücadele veren ve en zor koşullar altında dahi "Adalet" savaşından yılmayan Türk Hukukçuları ile Hukukun üstünlüğü ilkesine inanan tüm Hukukseverlere adanmıştır. Sitemiz ticari kaygılardan uzak, ücretsiz bir sitedir ve her meslekten hukukçular tarafından hazırlanmakta ve yönetilmektedir.