Karşı Vekalet Ücretinde Avukatın Kusuru

Davacı işçinin işçilik alacaklı davası kabul ediliyor.

Dava konusu alacaklar brüt ücretten hükmedilmiş, icra takibi yapılırken, nete çevrilmesi gerekirken çevirmeden, brüt alacak miktarı üzerinden takip yapılıyor.

İşveren icra mahkemesinde dava açıyor, net talep edilmesi gereken ücretler brüt talep edildi diye...

İşverenin davası kabul ediliyor. İşçi aleyhine vekalet ücretine hükmediliyor.

İşçi, "avukat kusuru ve ihmali ile beni zarara sokmuştur, tazminini isterim" demektedir...

Bu durumda, işçi ödemiş olduğu vekalet ücretini avukattan tazmin edebilir mi?

Kolay Gelsin...

Alıntı: Yazan Av.Selim Balku İşçi, "avukat kusuru ve ihmali ile beni zarara sokmuştur, tazminini isterim" demektedir...

Bu sorunun yanıtı avukatın kusuru olup olmamasında yatıyor:

Avukat işi özenle yapmak zorundadır. Avukatın kusuru nedeniyle müvekkili zarara girmişse avukat bu zararı tazmin etmek zorundadır kanısındayım.

Saygılarımla

Sn.Armağan KONYALI ile aynı fikirdeyim, kastı olmasa bile özen yükümlülüğüne aykırı davranış sayılacağı ve tazmin sorumluluğunun doğacağı düşüncesindeyim.O nedenle bütün avukat arkadaşlara mesleki hata sigortası yaptırmalarını öneriyorum.saygılar.

Alıntı: Yazan Av.Selim Balku Davacı işçinin işçilik alacaklı davası kabul ediliyor. Dava konusu alacaklar brüt ücretten hükmedilmiş, icra takibi yapılırken, nete çevrilmesi gerekirken çevirmeden, brüt alacak miktarı üzerinden takip yapılıyor. İşveren icra mahkemesinde dava açıyor, net talep edilmesi gereken ücretler brüt talep edildi diye... İşverenin davası kabul ediliyor. İşçi aleyhine vekalet ücretine hükmediliyor. İşçi, "avukat kusuru ve ihmali ile beni zarara sokmuştur, tazminini isterim" demektedir... Bu durumda, işçi ödemiş olduğu vekalet ücretini avukattan tazmin edebilir mi? Kolay Gelsin...

Yargıtay kararları değişebilir... Kimse mevcut içtihada aykırı bir talepte bulunamayacak mı? Yargıtay'ın bir/kaç kararında yer alan görüşün, hukuken aksini düşünemez miyiz?

Yaptığınız takip ilamlı takip değil mi? "Bence" ilamda ne yazıyorsa, onu o haliyle talep etmek hukuka aykırı değildir.

Uygulamada, alacağı brüt haliyle takibe koyanların olduğunu; işverenlerin ise, kesintileri ilgili yerlere yatırdığını/yatıracağını belirterek net ücreti dosyaya yatırdığını ve bu şekilde hiçbir sorun yaşamadıklarını da duydum/biliyorum.

Brüt ücreti, net ücrete çeviremeyen birçok hakimimiz, dosyaları bilirkişiye gönderiyor. Avukatı olmayan işçi ne yapacak peki? Kime hesap yaptırıp takibe geçecek?

Hasılı, böylesi tartışmalı, farklı uygulamaları olan bir hususun, avukatın görevini ihmal etmesi ya da kusuru olarak değerlendirmek bence mümkün olmamalıdır.

Mesele avukatın özen borcu ile ilgilidir. Şöyle derler: Kütüphanesinde Yargıtay kararlar degisi bulundurmayan avukat özen borcunu ifaya hazır değildir.. Yine İsviçre Fedaral Mahkemesinin bir kararında avukatın yayınlaşmış içtihatı bilmemesini özen borcuna aykırılık saymıştır. Hatta kanaatimce Türk Hukuk Sitesini bile takip etmeyen avukat özen borcuna aykırı davranmış demektir.

Özen borcu kapsamında, Avukat, üstlendiği işe hukuku uygularken maddi ve şekli hukukun, yerleşik içtihatlarının öngörülerinde hata yapmamalıdır.... Dilekçe sokaktaki vatandaşın gibi olmamalıdır... Görevsiz yargıda dava açılması, zamanaşımı def'i gibi hususlara dikkat etmelidir. (Ahmet İyimaya- Sorumluluk Ve Tazminat Hukuku Sorunları- Sh. 294)

Tesaadüf odur ki, 10-15 gün kadar önce, işçi alacaklarındaki brüt net ücret ayrımı ve bunun icraya konması konusu kafama takılmıştı...

Elimin altındaki kaynaklara ve THS'ye göz attım. Sonrasında fikirlerine değer verdiğim en az 3-5 meslektaşımla/üstadımla bu konuda fikir alışverişinde bulundum. 1 tane Yargıtay kararına, ve "Yargıtay böyle diyor" diyen bazı meslektaşlarıma rastladığım gibi, biz yıllardır net üzerinden takip yapıyoruz sorun yaşamıyoruz diyen de, brüt üzerinden takibe geçip sorun yaşamıyoruz diyen de duydum(hepsi farklı illerde).

Yargıtay'ın kararını bildiği halde, kararı hatalı bulduğunu söyleyen de vardı, böyle bir kararın olduğunu söylediğimde karardan haberdar olan, ama yine de kararı hatalı bulanlar da vardı.

Sayın Balku'nun yaşadığı sorun* bence avukatın değil, alacak davasına bakan hakimin özensizliğinden kaynaklanmıştır. İcrada terreddüt yaşatmaymayacak bir hüküm kurmak hakimin görevidir.

Mahkeme, "1000 lira brüt ücretin davalıdan alınıp davacıya verilmesine" demişse, ben de icra dairesine gidip, "bak brüt 1000 lira alacağım var, bunu borçludan al, bana ver" derim. İcra müdürü "bu ilamı beğenmedim" diyebilir mi?



*Takibin ilamlı takip olduğunu varsayıyorum.

Alıntı: Yazan Av.Selim Balku Davacı işçinin işçilik alacaklı davası kabul ediliyor. Dava konusu alacaklar brüt ücretten hükmedilmiş, icra takibi yapılırken, nete çevrilmesi gerekirken çevirmeden, brüt alacak miktarı üzerinden takip yapılıyor. İşveren icra mahkemesinde dava açıyor, net talep edilmesi gereken ücretler brüt talep edildi diye... İşverenin davası kabul ediliyor. İşçi aleyhine vekalet ücretine hükmediliyor. İşçi, "avukat kusuru ve ihmali ile beni zarara sokmuştur, tazminini isterim" demektedir... Bu durumda, işçi ödemiş olduğu vekalet ücretini avukattan tazmin edebilir mi? Kolay Gelsin...

Sayın Balku, brüt ücret üzerinden hesaplama yapılarak müvekkil aleyhine takibe konulan ilamlı icra takiplerinde biz, İcra Mahkemesi'nde şikayet yoluna gitmeden alacağı nete çevirerek İcra dosyalarına ödeme yaptık.

Her ne kadar bahsettiğiniz olayda avukatın diğer mesajlarda belirtildiği üzere üzerine düşen özen yükümlülüğü gereği, ilamda brüt üzerinden hükmedilen alacağı nete çevirerek takibe koyması gerektiği hususuna katılıyor olsam da nihayetinde bu takip keyfi olarak yapılmıyor, mevcut ilama göre yapılıyor.

Sonuçta davalı/borçlu tarafından brüt üzerinden hesaplanan ücret dosyaya yatırılabilirdi. Bu durum her zaman öngörülebilir değildir. Hem bu durumda aklıma şöyle bir de soru takıldı: Müvekkilinin şikayet davası gereği ödemek zorunda kaldığı bedeli müvekkiline ödeyen vekil de ilama uyarak hareket ettiği için kararı veren hakime rücu edebilir mi?

Sayın Adli Tıp'ın belirttiği görüş ile bir ihtimal özen yükümlülüğü daraltılabilir.

Belirtmek gerekir ki, özellikle iş davalarında, davaya başvuran işçi, ne kadar alacaklı olduğunu bilmez. Davacının avukata başvururken ki arzusu, ne kadar alacaklı ise bu alacağın tahsil edilmesidir.

Davaya bakan avukat ise icrai ve ihmali davranışı ile müvekkilini zarara uğratmadan adaletin tecelli etmesini sağlamakla yükümlüdür...

İcra mahkemesinde ki dava neticesinde, davacı işçi, alacağını geç almakla birlikte, icra vekalet, dava vekalet, faiz, mahkeme masrafı ödemek zorunda kalmıştır.

Tartışmalı olan bir konuda takibi başlatan avukat en azından meselenin tartışmalı olduğunu biliyorsa bu konuda müvekkilinden talimat alması gerekirdi diye düşünüyorum.

Aksi takdirde, tartışmalı olan her konuda, kişisel hukuki görüşlerimiz uğruna, savunduğumuz her fikrin tatbiki için müvekkilimizi zarara uğratma ihtimalimiz vardır.

Sayın Özfn 34'ün de belirttiği üzere kararı veren iş mahkemesi hakiminin sorumlu olacağına katılmıyorum.

Ben diğer meslektaşlarım gibi, avukat özen yükümlülüğünü ihlal etmiştir diye şimdilik düşünüyorum.

Kolay Gelsin...

Alıntı: Yazan Adli Tip Tesaadüf odur ki, 10-15 gün kadar önce, işçi alacaklarındaki brüt net ücret ayrımı ve bunun icraya konması konusu kafama takılmıştı... Elimin altındaki kaynaklara ve THS'ye göz attım. Sonrasında fikirlerine değer verdiğim en az 3-5 meslektaşımla/üstadımla bu konuda fikir alışverişinde bulundum. 1 tane Yargıtay kararına, ve "Yargıtay böyle diyor" diyen bazı meslektaşlarıma rastladığım gibi, biz yıllardır net üzerinden takip yapıyoruz sorun yaşamıyoruz diyen de, brüt üzerinden takibe geçip sorun yaşamıyoruz diyen de duydum(hepsi farklı illerde). Yargıtay'ın kararını bildiği halde, kararı hatalı bulduğunu söyleyen de vardı, böyle bir kararın olduğunu söylediğimde karardan haberdar olan, ama yine de kararı hatalı bulanlar da vardı. Sayın Balku'nun yaşadığı sorun* bence avukatın değil, alacak davasına bakan hakimin özensizliğinden kaynaklanmıştır. İcrada terreddüt yaşatmaymayacak bir hüküm kurmak hakimin görevidir. Mahkeme, "1000 lira brüt ücretin davalıdan alınıp davacıya verilmesine" demişse, ben de icra dairesine gidip, "bak brüt 1000 lira alacağım var, bunu borçludan al, bana ver" derim. İcra müdürü "bu ilamı beğenmedim" diyebilir mi? *Takibin ilamlı takip olduğunu varsayıyorum.

O zaman şöyle bir ölçüt getirebiliriz: Avukatın böyle bir takip yapması "hoşgörülebilir" olmalı. Yani "hoşgörülebilir" ölçütü getirirsek sorunu çözeriz.

Alıntı: Yazan Av.Adnan Koray O zaman şöyle bir ölçüt getirebiliriz: Avukatın böyle bir takip yapması "hoşgörülebilir" olmalı. Yani "hoşgörülebilir" ölçütü getirirsek sorunu çözeriz.

Adnan Bey;

Dava aleyhine biten taraf vekillerinin hepsi hoşgörüden dolayı mı aklanıyor?

Alıntı: Yazan Av.Selim Balku Ben diğer meslektaşlarım gibi, avukat özen yükümlülüğünü ihlal etmiştir diye şimdilik düşünüyorum.

Selim Bey;

Sizi size karşı savunmak mümkün değil elbette...

Ama ben yine de bir iki şey daha söylemek/sormak istiyorum:

Müvekkilden talimat almak elbette gereklidir, en sağlamıdır. Ancak...

Sizin de belirttiğiniz gibi, işçi avukata geldiğinde sadece alamadığı parayı biliyor. Dolayısıyla vereceği talimatta da şayet bir detay varsa, bu kuvvetle muhtemel, avukatın yönlendirmesiyle kaleme alınmış oluyor. Tüm işlemlerin müvekkilin talimatıyla yapılması hayatın olağan akışına aykırı olacağı gibi, avukatlık mesleğinin bağımsızlığına da terstir.

Şimdi sizin bu ilamı alacakları nete çevirerek takibe koyduğunuzu farzedelim;

1- Müvekkiliniz size dedi ki, "Davayı neden baştan net ücret üzerinden açmadınız. Hem size ödediğim vekalet ücreti daha fazla oldu, hem de karşı vekalet ücreti riski daha fazlaydı. Ben alamadığım parayı bilirim, devletin alamadığı verginin davasını, SGK'nın alamadığı primin davasını biz niye takip ettik?" deseydi...

ya da

2- "Benim arkadaşımın avukatı brüt ücret üzerinden takibe geçmiş, işvereni de itiraz falan etmeden ilamda yazan rakamı ödemiş... Onun alacağı benimle aynıydı, onun cebine 10 lira girdi, benim cebime 6 lira... Ver bakayım 4 lira" deseydi...

özen eksikliğinizi hisseder miydiniz?

Alıntı: Yazan Adli Tip Dava aleyhine biten taraf vekillerinin hepsi hoşgörüden dolayı mı aklanıyor?

Adli Tip Bey,

Benim bahsettiğim, özen borcunun sınırları ile ilgiliydi.. Sizin bahsettiğiniz şey ise, özen borcunu sınırsız hale getirir. ))

2007 tarihli Hukuk Genel kurulunun kararından alıntı yaptım; okunmasında fayda görüyorum:

Kural olarak meslek sahibi olan kimseler ve bu arada avukatlar, genellikle bilinen ve kabul edilen kural ve usulleri bilmedikleri takdirde sorumlu olurlar. Avukatın görevi olayları mantıki şekilde değerlendirerek bütün öngörülmesi gerekli şeyleri dikkate almaktadır (Süheyl Donay-Hareket Etme Borcu-Batıder-Cilt 5, 1970, sayfa 728 vd.daki makale).

Vekil genellikle üzerine aldığı işi doğruluk kurallarına uygun biçimde özenle yapmalıdır. Mesleğinin gerektirdiği uzmanlığın bütün gereklerini kullanmalıdır. Buna rağmen sonucu elde edemezse ancak o takdirde sorumluluktan kurtulmuş olur. Örneğin idarenin vekili sıfatıyla (herhangi bir kamu tüzel kişisinin) süresinde açılan bir davayı müracaata bırakarak zamanaşımına uğratması, gerekli başvurmaları savsayarak veya hak düşürücü süreye tabi işlemleri yapmayarak ve nedenleri bildirilmeyen dilekçelerin vergi itiraz komisyonunca esas incelenmeden red olunacağını düşünmeden redde mahkum, gerekçesiz itiraz dilekçesi yazması ve böylece müvekkilinin fazla veya cezalı vergi ödemesine yol açması; iş kazası sonunda meydana gelen maddi zararın Sosyal Sigortalardan ödenen veya ödenecek tazminatla karşılanıp karşılanmayacağını araştırmadan ve ters biçimde maddi ve manevi zarar isteğini taşıyan dava açması, temyiz süresini geçirdikten sonra temyiz yoluna başvurması veya hiç başvurmaması, olayların akışına ve gerçekleşme biçimine göre kusurlu davranıştır (Avukatlıkta Vekalet ve Ücret Sözleşmesi ve İçtihatlar, 1974 baskı, Feridun Müderrisoğlu, sayfa 54).

İsviçre Mahkeme İçtihatlarına göre bir avukat mesleki içtihat dergilerinde çıkan yeni kararları izlememesinden, başka yerde olması (örneğin hastanede bulunması), bürosunun iyi örgütlenmemiş olması, yardımcılarının ihmali veya dava süresini korumak için başvurduğu yolun yeterli olmadığını kestiremeyip ihtiyatsızca vakit geçirmesi nedeniyle kanuni mehilleri kaçırması yüzünden sorumludur.

Buna karşılık, avukat takdir ve yoruma bağlı sorunlardaki savunulabilir hukuki görüş tarzından, davanın yürütülmesindeki taktik ve psikolojik yanılgılarından, ayrıca dosyayı iyi bilmemek ve dosyadaki hususları göz önüne almamak gibi bir kusuru olmadıkça sorumlu tutulmamalıdır (Borçlar Hukuk Özel Borç İlişkileri, Haluk Tandoğan, 1987 baskı, Cilt 2, sayfa 412-413).

(Esas : 2007/13-198 Karar : 2007/199 Tarih : 11.04.2007)

Alıntı: Yazan Av.Adnan Koray Adli Tip Bey, Benim bahsettiğim, özen borcunun sınırları ile ilgiliydi.. Sizin bahsettiğiniz şey ise, özen borcunu sınırsız hale getirir. ))

Benim anladığım özen borcunun sınırları;

Duruşmaya girmemekle, hadi girmedin diyelim, düşürdüğün dosyayı yenilememekle, yürürükten kalkan yasaya göre talepte bulunmakla, netice talebi eksik yanlış yazmakla vs. aşılır.

Benim bahsettiğim ise, özenli davranan bir avukat da, pek ala brüt ücret üzerinden takibe geçebilir. Bu konuda açık bir hüküm yok, İBK yok... Hatta yerleşmiş Yargıtay İçtihadı da (bildiğim kadarıyla) yok.

Benim bahsettiğim şey gerçekten özen borcunu sınırsız hale getirir mi?

Bence sizin söylediğiniz şey, dava kaybeden her avukatın özensiz davrandığı sonucunu doğrur.

Zira bu halde, kararı veren hakim ya avukattan farklı bir şey biliyordur, ya da farklı şekilde düşünüyordur. Hakimle hemfikir avukat dava kaybeder mi?
Biraz özen gösterirsek, biz de hakimin bildiğini bilir, onun gibi düşünebilir, her davayı kazanabiliriz... Ya da kaybedeciğimizi bildiğimiz için, davayı almayız.

İLAVE: Bu mesajımı yazıp yolladığımda, üstteki mesajınızı gördüm. HGK ile hemfikirim. Siz de hemfikirseniz, sizinle de hemfikirim.

Alıntı: Yazan Adli Tip Benim bahsettiğim ise, özenli davranan bir avukat da, pek ala brüt ücret üzerinden takibe geçebilir. Bu konuda açık bir hüküm yok, İBK yok... Hatta yerleşmiş Yargıtay İçtihadı da (bildiğim kadarıyla) yok.

Bildiğiniz içtihatlar olsaydı (hemde çok yerleşik) cevabınız değişecek miydi?

Bununla ilgili Yargıtay 12. Hukuk Dairesinin vermiş olduğu "yüzlerce" karar vardır. (burada verip, kalabalık etmek istemiyorum )

Kaldı ki, Gelir Vergisi Kanununda kazançlardan yapılacak vergi tevkifatleri belirlenmiş. Bu kesintilerde işverenin sorumlu olacağı kararlaştırılmış.

Sizin olmayanı isteyemezsiniz; sizin olmadığı halde size neden hükmedilmesi, başka bir tartışma konusudur...


Kolay Gelsin...

Alıntı: Yazan Av.Selim Balku Bildiğiniz içtihatlar olsaydı (hemde çok yerleşik) cevabınız değişecek miydi? Bununla ilgili Yargıtay 12. Hukuk Dairesinin vermiş olduğu "yüzlerce" karar vardır. (burada verip, kalabalık etmek istemiyorum ) Kaldı ki, Gelir Vergisi Kanununda kazançlardan yapılacak vergi tevkifatleri belirlenmiş. Bu kesintilerde işverenin sorumlu olacağı kararlaştırılmış. Sizin olmayanı isteyemezsiniz; sizin olmadığı halde size neden hükmedilmesi, başka bir tartışma konusudur... Kolay Gelsin...

Sayın Balku,

Madem kusurunuzdan bu kadar eminsiniz, bize neyi soruyorsunuz?

12 HD'nin kaç kararı var bilmiyorum. Bu konuda özen yükümlülüğümü yerine getirmemiş olabilirim. Bereket, THS müvekkilim değil.

Alıntı: Yazan özfn_34 Sayın Balku, brüt ücret üzerinden hesaplama yapılarak müvekkil aleyhine takibe konulan ilamlı icra takiplerinde biz, İcra Mahkemesi'nde şikayet yoluna gitmeden alacağı nete çevirerek İcra dosyalarına ödeme yaptık.

Sayın meslekaşımızın müvekkiline karşı takip yaparsanız ileride, yine brüt üzerinden yapabilirsiniz. Diğerlerinde biraz daha özen o halde.

Saygılar,

Alıntı: Yazan Adli Tip Sayın Balku, Madem kusurunuzdan bu kadar eminsiniz, bize neyi soruyorsunuz?

Bahse konu olayda ben davacı işçinin (yeni) avukatıyım. Kusurlu olduğunu düşündüğüm avukat ben değilim yani...

Kolay Gelsin...

Alıntı: Yazan Av.Selim Balku Bahse konu olayda ben davacı işçinin (yeni) avukatıyım. Kusurlu olduğunu düşündüğüm avukat ben değilim yani... Kolay Gelsin...

Benim de kusurlu bulmadığım avukat siz değilsiniz o halde.

Alıntı: Yazan Av.Selim Balku Sayın Adli Tıp'ın belirttiği görüş ile bir ihtimal özen yükümlülüğü daraltılabilir. Belirtmek gerekir ki, özellikle iş davalarında, davaya başvuran işçi, ne kadar alacaklı olduğunu bilmez. Davacının avukata başvururken ki arzusu, ne kadar alacaklı ise bu alacağın tahsil edilmesidir. Davaya bakan avukat ise icrai ve ihmali davranışı ile müvekkilini zarara uğratmadan adaletin tecelli etmesini sağlamakla yükümlüdür... İcra mahkemesinde ki dava neticesinde, davacı işçi, alacağını geç almakla birlikte, icra vekalet, dava vekalet, faiz, mahkeme masrafı ödemek zorunda kalmıştır. Tartışmalı olan bir konuda takibi başlatan avukat en azından meselenin tartışmalı olduğunu biliyorsa bu konuda müvekkilinden talimat alması gerekirdi diye düşünüyorum. Aksi takdirde, tartışmalı olan her konuda, kişisel hukuki görüşlerimiz uğruna, savunduğumuz her fikrin tatbiki için müvekkilimizi zarara uğratma ihtimalimiz vardır. Sayın Özfn 34'ün de belirttiği üzere kararı veren iş mahkemesi hakiminin sorumlu olacağına katılmıyorum. Ben diğer meslektaşlarım gibi, avukat özen yükümlülüğünü ihlal etmiştir diye şimdilik düşünüyorum. Kolay Gelsin...

Sayın Balku,
belirtmeliyim ki ben de sizin gibi iş hakiminin sorumlu olacağı kanaatinde değilim. Söylemek istediğim aslında şuydu: ilama uygun fakat kanunlara ve Yargıtay uygulamasına aykırı hareket ederek iş davasında karara bağlanan alacağı net yerine brüt ücret üzerinden takibe koyan avukatın sorumluluğu yoluna gidilmesi halinde, bu tartışmanın varacağı noktanın hakimin ve hatta bilirkişinin de sorumluluğunun mevcut olduğu hususuna kadar işi çıkmaza sürmek olup olmayacağıdır

Sayın Adli Tıp'ın mesajlarından birinde belirttiği gibi müvekkil,"Benim arkadaşımın avukatı brüt ücret üzerinden takibe geçmiş, işvereni de itiraz falan etmeden ilamda yazan rakamı ödemiş... Onun alacağı benimle aynıydı, onun cebine 10 lira girdi, benim cebime 6 lira... Ver bakayım 4 lira" deseydi ne olacaktı?

Ben, avukatın müvekkili ile görüşüp net ücret üzerinden ilamı takibe koymakla, brüt ücret üzerinden ilamı takibe koymanın sonuçları üzerinde anlaşmaları ve belki bunu tutanağı bağlamalarının doğru olduğu kanaatindeyim. Zira, müvekkil cebine daha çok para girsin diye şikayet olmayacağı ihtimalini denemek isteyip, bu miktar üzerinden takip yapılmasını da isteyebilirdi.

İhtimaller çok

İyi çalışmalar,

Saygılarımla