velayetin kaldırılması davasında tedbir talebi

sayın meslektaşlarım velayeti babya verilen çocuk doğduğundan beri anne yanında kalıyor.Anlaşmalı boşanma davasında anne ususlen kabul etmiş velayetin karşı tarafa verilmesini.Şimdi çocuk okula başlayacak ,baba ortada yok.Davayı açtim ,geçici velayetin anneye verilmesi için tedbir talep ettim.Hakimle konuştum geçicici velayeti anneye veremeyeceğini ,talebin esasa yönelik olduğunu söyledi.Bu konuda acilen yargıtay kararına ihtiyacım var.

Sayın Meslektaşım,
Çok benzer bir davada "yargılama sonuçlanıncaya kadar çocuğun tedbiren anne yanında kalması" şeklinde bir karar aldığımı hatırlıyorum.
Kanaatimce (sizin davanızda) hakimin yaklaşımı TMK'nin "çocuğun yüksek yararının gözetilmesini emreden" hükümleri ile çelişmektedir. Somut olayda çocuk okula başlayacağı için tedbir kararı verilmesi ayrıca gerekli gibi görünüyor.
Yukarıdakine benzer bir tedbir kararı, davanın esasını elde etmeye yönelik sonuç da doğurmayacaktır. Zira bu tedbir kararıyla velayet değiştirilmemekte, çocuğun anne yanında kalmasına (geçici olarak) hukuki bir zemin kazandırılmaktadır.
Aşağıdaki karar belki yararlı olabilir.
Saygılarımla

Dava ve Karar: Taraflar arasındaki davanın yapılan muhakemesi sonunda mahalli mahkemece verilen ve yukarıda tarih numarası gösterilen hüküm temyiz edilmekle evrak okunup gereği görüşüldü.

Davacı koca evlilik birliğinin devam etmesine rağmen fiilen ayrı yaşadıkları için müşterek çocukların velayetlerinin kendisine verilmesi talebiyle dava açmış, mahkemece davacı kocanın isteminin reddiyle velayetlerin tedbiren davalı kadına verilmesi üzerine hükmü davacı koca temyiz etmiştir.

Türk Medeni Kanununun 197/son maddesine göre, eşlerin birlikte yaşamaya ara vermesi durumunda; eşlerin ergin olmayan çocukları varsa hakimin, ana ve babayla çocuklar arasındaki ilişkileri düzenleyen hükümlere göre, gereken önlemleri alacağı öngörülmüştür. Bu durumda, eşler halen evli olsalar bile gerekmesi halinde hakim velayetin birlikte kullanılmasına (TMK. md. 336/1) müdahaleyle geçici velayet düzenlemesi yapılarak velayeti ana veya babadan birinin üstlenmesine karar verilebilir. Velayet kamu düzenine ilişkindir. Velayet düzenlemesinde aslolan çocuğun sağlık, eğitim ve ahlaki bakımdan yararıdır. Davacı baba, annesi yanında bulunan müşterek çocukların şiddete maruz kaldığını ileri sürerek, bu hususta Cumhuriyet Savcılığına şikayette bulunduğunu bildirmiş ve adli raporlarla şiddet iddiasına yönelik verilmiş olan koruma kararını delil olarak sunmuştur. İddianın gerçekleşmesi durumunda, belirtilen olaylar velayetin değiştirilmesi veya kaldırılması sebebi olur. Velayete ilişkin düzenleme henüz kesinleşmeden böyle bir durumun ortaya çıkması halinde hakim, çocuğun yararını gözeterek düzenlemeye resen müdahale ederek değiştirebilir. O halde, mahkemece; davalı tarafından bildirilen ve dosyaya örnekleri sunulan Samsun Cumhuriyet Savcılığının K. 2011/104 (D.iş) esas sayılı dava dosyası da değerlendirilerek; gerektiğinde psikolog pedagog ve sosyal çalışma uzmanlarından yeniden görüş alınmak suretiyle geçici velayet düzenlemesi yapılması gerekir. Açıklanan şekilde inceleme yapılarak, gerçekleşecek sonucuna göre işlem yapılmak üzere davalının temyiz isteğinin kabulüyle hükmün bozulmasına karar verilmesi gerekmiştir.

Sonuç: Temyiz edilen hükmün yukarıda gösterilen nedenlerle BOZULMASINA, temyiz peşin harcının istek halinde yatırana geri verilmesine, işbu kararın tebliğinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere oybirliği ile karar verildi. 03.11.2011 (¤¤)
Y.2.HD, E: 2011/4935, K: 2011/18097

YARGITAY
2. HUKUK DAİRESİ
E. 2016/6974
K. 2016/13807
T. 17.10.2016
• VELAYETİN DEĞİŞTİRİLMESİ ( Çocukların Anne Yanında Yaşadıkları Süre Boyunca Velayetin Değiştirilmesini Gerektirecek Bir Durumun Varlığı ve Annenin Velayet Görevini Kötüye Kullandığı veya Savsakladığının Kanıtlanamadığı – Davanın Reddine Karar Verilmesi Gerektiği )
• SOSYAL İNCELEME RAPORU ( Annenin Velayet Görevini Sağlıklı Bir Şekilde Yerine Getirebileceğinin Rapor Edildiği – Davacı Tarafından Açılan Davanın Reddine Karar Verilmesi Gerekirken Yetersiz Gerekçe İle Kabulüne Karar Verilmesinin Doğru Olmadığı )
• VELAYET GÖREVİNİN KÖTÜYE KULLANILMASI ( Velayetin Değiştirilmesini Gerektirecek Bir Durumun Varlığı ve Annenin Velayet Görevini Kötüye Kullandığı veya Savsakladığının Kanıtlanamadığı – Davanın Reddi Gerektiği )
• İHTİYATİ TEDBİR ( Davanın Esasını Çözer Şekilde İhtiyati Tedbir Kararı Verilemeyeceği Gibi Şartları Oluşmadığı Halde ve Yeterli Gerekçe de Gösterilmeden Velayetleri Annede Bulunan Ortak Çocukların Velayetlerinin Tensip Kararı İle Tedbiren Davacı Babaya Verilmesinin Usul ve Kanuna Aykırı Olduğu – Velayetin Değiştirilmesi )
4721/m.336
ÖZET : Dava, velayetin değiştirilmesi istemine ilişkindir. Çocukların anne yanında yaşadıkları süre boyunca velayetin değiştirilmesini gerektirecek bir durumun varlığı ve annenin velayet görevini kötüye kullandığı veya savsakladığı kanıtlanamamıştır. Mahkemece alınan sosyal inceleme raporunda da annenin velayet görevini sağlıklı bir şekilde yerine getirebileceği rapor edilmiştir. Açıklanan sebeplerle davacı tarafından açılan davanın reddine karar verilmesi gerekirken, yetersiz gerekçe ile kabulüne karar verilmesi doğru olmayıp hükmün bozulmasını gerektirmiştir. Öte yandan, davanın esasını çözer şekilde ihtiyati tedbir kararı verilemeyeceği gibi, şartları oluşmadığı halde ve yeterli gerekçe de gösterilmeden velayetleri annede bulunan ortak çocukların velayetlerinin tensip kararı ile tedbiren davacı babaya verilmesi de usul ve kanuna aykırıdır.

DAVA : Taraflar arasındaki davanın yapılan muhakemesi sonunda mahalli mahkemece verilen, yukarda tarihi ve numarası gösterilen hüküm temyiz edilerek; temyiz incelemesinin duruşmalı olarak yapılması istenilmekle; duruşma için belirlenen 17.10.2016 günü duruşma temyiz eden davalı … vekili geldi. Karşı taraf davacı … ve vekilleri gelmedi. Gelenin konuşması dinlendikten sonra işin incelenerek karara bağlanması için duruşmadan sonraya bırakılması uygun görüldü. Bugün dosyadaki bütün kağıtlar okunup gereği görüşülüp düşünüldü:

KARAR : 1- )Davacı baba, boşanmabkararı ile birlikte velayetleri davalı anneye bırakılan ortak çocuklar 11.02.2005 doğumlu … ile 06.11.2006 doğumlu …’in velayetlerinin değiştirilerek kendisine verilmesini talep etmiş, mahkemece davanın kabulüne karar verilmiş, hüküm davalı anne tarafından temyiz edilmiştir.

Velayet hususu, çocukları ilgilendiren konuların en başında gelir. Velayet düzenlemesinde; çocukla ana ve baba yararının çatışması halinde, çocuğun yararına üstünlük tanınması gereklidir. Çocuğun yararı ise; çocuğun bedensel, fikri ve ahlaki bakımdan en iyi şekilde gelişebilmesi ve böyle bir gelişmenin gerçekleştirilmesi için, çocuğa sosyal, ekonomik ve kültürel koşulların sağlanmış olmasıdır.

Birleşmiş Milletler Çocuk Hakları Sözleşmesinin 12. ve Çocuk Plaklarının Kullanılmasına İlişkin Avrupa Sözleşmesinin 3 ve 6. maddeleri idrak çağındaki çocukların kendilerini ilgilendiren konularda görüşünün alınması ve görüşlerine gereken önemin verilmesini öngörmektedir. Çocukların üstün yararı gerektirdiği takdirde, görüşlerinin aksine karar verilmesi mümkündür.

Velayet kamu düzenine dair olup, re’sen araştırma ilkesi geçerlidir. Bu sebeple yargılama sırasında meydana gelen gelişmelerin bile gözönünde tutulması gerekir. Davalının davayı kabulü de tek başına hukuki sonuç doğurmaz.

Yapılan soruşturma ve toplanan delillerden; tarafların 04.12.2013 tarihinde kesinleşen ilamla anlaşmalı olarak ( TMK m.166/3 ) boşandıkları, ortak çocukların velayetinin davalı anneye bırakıldığı ve çocukların eldeki davada mahkemece verilen 11.03.2015 tarihli tedbiren velayetlerin davacı babaya verilmesine dair ara kararının infazına kadar anne ile birlikte yaşadıkları anlaşılmaktadır. Çocukların anne yanında yaşadıkları süre boyunca velayetin değiştirilmesini gerektirecek bir durumun varlığı ve annenin velayet görevini kötüye kullandığı veya savsakladığı kanıtlanamamıştır. Mahkemece alınan 05.08.2015 tarihli sosyal inceleme raporunda da annenin velayet görevini sağlıklı bir şekilde yerine getirebileceği rapor edilmiştir.

Açıklanan sebeplerle davacı tarafından açılan davanın reddine karar verilmesi gerekirken, yetersiz gerekçe ile kabulüne karar verilmesi doğru olmayıp hükmün bozulmasını gerektirmiştir.

2- ) Öte yandan, davanın esasını çözer şekilde ihtiyati tedbir kararı verilemeyeceği gibi, şartları oluşmadığı halde ve yeterli gerekçe de gösterilmeden velayetleri annede bulunan ortak çocukların velayetlerinin tensip kararı ile tedbiren davacı babaya verilmesi de usul ve kanuna aykırı olup, hükmün bu sebeple de bozulması gerekmiştir.

SONUÇ : Temyiz edilen hükmün yukarda gösterilen sebeplerle BOZULMASINA, duruşma için taktir olunan 1.350,00 TL. vekalet ücretinin …’den alınıp …’ye verilmesine, temyiz peşin harcının istenmesi halinde yatırana iadesine, işbu kararın tebliğinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 17.10.2016 gününde oybirliğiyle karar verildi.