vekalet ücretine itiraz

Sayın arkadaşlar, öncelikle bilgi ve tecrübelerinizi paylaştığınız için teşekkür ederim. Sormak istediğim konu özetle şöyle; naklen atanan öğretmenlere harcırah verilmediğinden dolayı dava açmıştık. İdare mahkemesi şu şekilde karar vermişti; yapılan düzenlemeyle naklen atanan memurlara dava açmasalar da harcırahları ödeneceğinden ( zaten dava açıldıktan sonra yeni düzenlemeyle harcıralar ödenmiştir. )karar vermeye yer olmadığı fakat, davalı idare dava açılmasına sebebiyet verdiği için vekalet ücreti ve diğer giderlerin davalı idare üzerinde bırakılmasına karar vermiştir. İtiraz süresi içinde davalı idare itiraz etmiş ve grekçesi şöyledir; o zaman yürülükte bulunan yasalar harcırah ödenmesine müsade etmediği ve idarenin kanun hükmünü yerine getirdiği bu da hukuka uygunluk nedeni sayıldığından bahisle mahkemenin verdiği karara itiraz etmiştir. Yani dava açılmasına idarenin sebep olmadığını ileri sürmüştür.
Sizce itirazı yerinde midir? Saygılar sunuyorum... </I>

İşinize yarayacak olumlu bir karar arıyordum. Ancak bunu buldum. Yine de karardaki anlayışın yanlış olduğunu ve Avukatlık Asgari Ücret Tarifesine, Avukatlık Kanununa ve HUMK'a aykırı olduğunu düşünüyorum. Bir davada dava açılmasına sebebiyet veren tarafın vekalet ücretiyle sorumlu olması gerekir. Yasaları yapan Yürütme değil Yasama organı da olsa, Anayasanın 11 ve 125. maddeleri uyarınca İdarenin genel anlamda Anayasaya aykırı olan kanunu uygulaması dahi sorumluluğunu doğurmalıdır.

Alıntı: T.C. YARGITAY 10.Hukuk Dairesi Esas: 2004/9582 Karar: 2005/160 Karar Tarihi: 26.01.2005 ÖZET : Davacı isteğe bağlı sigortalı olup 619 sayılı Kanun Hükmünde Kararname gereği sağlık hizmetlerinden yararlandırılmadığını ileri sürerek anılan hizmetlerden yararlandırılmasına karar verilmesini talep etmiş, ancak, yargılama aşamasında yürürlüğe giren 4956 sayılı Yasa gereğini yerine getiren davacıya davalı kurum tarafından sağlık karnesi verilmiş olmasına dayalı olarak da, mahkemece, "Davanın konusu kalmadığından karar verilmesine yer olmadığına" şeklinde karar verilmiştir. Şu hale göre Mahkemece yasa değişikliği nedeniyle yazılı şekilde karar verilmiş olduğundan, davalı kurumun vekalet ücretinden sorumlu olmaması gerekirken, sorumlu tutulması usul ve yasaya aykırı olup bozmayı gerektirir. (1479 S. K. m. 12) (1136 S. K. m. 7) Dava: Davacı, sağlık hizmetlerinden faydalanması gerektiğinin tespitine karar verilmesini istemiştir.Mahkeme, ilamında belirtildiği şekilde davanın konusu kalmadığından karar verilmesine yer olmadığına karar vermiştir.Hükmün, davalı Avukatı tarafından temyiz edilmesi üzerine, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hakimi Nesrin Şengün tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi: Karar: Davacı isteğe bağlı sigortalı olup 619 sayılı Kanun Hükmünde Kararname gereği sağlık hizmetlerinden yararlandırılmadığını ileri sürerek anılan hizmetlerden yararlandırılmasına karar verilmesini talep etmiş, ancak, yargılama aşamasında yürürlüğe giren 4956 sayılı Yasa gereğini yerine getiren davacıya davalı kurum tarafından sağlık karnesi verilmiş olmasına dayalı olarak da, mahkemece, "Davanın konusu kalmadığından karar verilmesine yer olmadığına" şeklinde karar verilmiştir. Şu hale göre Mahkemece yasa değişikliği nedeniyle yazılı şekilde karar verilmiş olduğundan, davalı kurumun vekalet ücretinden sorumlu olmaması gerekirken, sorumlu tutulması usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir. Ne var ki, bu aykırılığın giderilmesi yeniden yargılamayı gerektirmediğinden karar bozulmamalı, Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununun 438. maddesi uyarınca düzeltilerek onanmalıdır. Sonuç: Yukarıda açıklanan nedenlerle temyiz edilen hükmün vekalet ücretine ilişkin ( 3 ). satırının silinerek hükmün düzeltilmiş bu şekli ile ONANMASINA, 26.01.2005 gününde oybirliği ile karar verildi. Sinerji Mevzuat ve İçtihat Programları **************************************

T.C.YARGITAY HGK
Esas No.2005/21-187 Karar No.2005/242 06.04.2005
..Davanın konusuz kalması halinde mahkemenin yargılamayı sürdürerek dava açıldığı zaman hangi tarafın Haksız olduğunu tespit ederek, o tarafın yargılama giderlerinden ( vekalet ücretinden ) sorumlu tutulması gerekir.

(İdare bir bütündür şeklinde bir vecize ile söze başlayıp;
idare yeni düzenleme yapma ihtiyacı duymuş ise eski düzenlemenin hakkaniyete (vb) aykırı olduğunu kabullenmiş ki bu yola gitmiş. -Yeni düzenlemenin gerekçelerine bakmakta fayda bulunabilir.-
Danıştay -veya itirazı inceleyecek merci diyeyim-, yeni düzenleme yokmuşcasına (bence Anayasa'ya aykırılık sorununu da inceleme konusu yaparak) davanın açıldığı tarih itibariyle haklı/haksız tesbitinde bulunarak sonuca ulaşacaktır.
Saygılarımla.