Asıl işveren alt işveren ilişkisi

Değerli meslektaşlarım
Şöyle bir sorum olacak
Asıl işveren hastane, alt işveren temizlik firması, müvekkilim de temizlik işçisi.
İhale sonucu alt işveren değişti. Böylelikle müvekkilimin işine son verdi.
Ancak ihaleyi yeni alan temizlik firması bünyesinde müvekkilim çalışmasını sürdürüyor. Dolayısıyla asıl işveren de değişmemiş oldu.
Şimdi sorum şu;
Eski taşeron firmadan/eski alt işverenden, kıdem, ihbar ve sair tazminat ve alacaklarımızı talep edebilir miyiz, ayrıca halen işçisi olduğumuz hastaneye karşı da dava açabilir miyiz?

bu konuyu daha önceden sitede ''İhale,kıdem tazminatı ve sorumluluk'' başlığı altında tartışmıştık.ordan yararlanabilirsiniz.
http://www.turkhukuksitesi.com/showt...836#post194836

Hali hazırda çalışan işçi ihbar ve kıdem tazminatına hak kazanmadığı için şimdilik ne asıl işverenden ne de alt işverenden bu haklarını hak talep edebilir.

Ne zaman ki asıl işverenin işinden çıkarılır o zaman asıl işverenden ve her birinde çalıştığı dönemi itibarıyla alt işverenlerden ihbar ve kıdem hakkını isteyebilir hale gelir. Kuralın böyle olması işçi açısından daha avantajlıdır. Aksi halde işçi parça parça aldığı kıdem tazminatını toplamda daha az almış olur.

İşverenlerin kendi aralarındaki sözleşmeler işçiyi bağlamaz.

Saygılarımla

Burada hem asıl işveren-alt işveren ilişkisi kurulmuş oluyor hem de işyeri devrine ilişkin hükümler uygulanıyor. Yani işçinin sözleşmesi bütün hak ve borçlarıyla alt işverene geçmiş sayılıyor. Yargıtay'ın uygulaması da bu yönde.

Sayın korayoz sizde bu konuda Yargıtay Kararı var mı acaba. Gerçi yazınıza göre Yargıtay uygulamaları benim aleyhime ama, olsun yine de varsa iletirseniz sevinirim.

9. hukuk dairesinin T. 28.05.2002 E. 2002/3171 K. 2002/9105 ve T. 23.03.2005 E. 2004/21166 K. 2005/9454 sayılı kararlarına bakabilirsiniz.

Yargıtay'ın kararı son derece isabetsiz olup kavramsal açıdan da hatalıdır.

Burada işyerinin devri mevzu bahis bile olmamalıdır. Devredilen şey işyeri değil iş sözleşmesidir. Esasında Yargıtay'ın da bahsetmek istediği budur. Bana göre ise iş sözleşmesinin devri olduğunu söylemek bile hukuk tekniği açısından doğru değildir.

Bu yüzden sorunun yanıtı bana göre evettir. Yargıtay kararlarını iyice araştırmanızda fayda görüyorum. Lehinize bir karar bulma olasılığınızın olduğunu düşünüyorum.

Saygılar

Sayın Engin aslında haklısınız ne zaman bir işyeri devri vardır bunun tespiti çok zor. Bu durum Avrupa Birliği Adalet Divanında da tartışılmış ve temizlik, bahçe bakımı gibi işlerde nitelik ve nicelik bakımından yeterli sayıda işçinin devride işyeri devri niteliğinde olabileceğine karar verilmiştir (shmitd ve süzen kararları). Yargıtay da sanırım bu kararlardan etkilenmiş. Ancak Yargıtay işyerinin niteliğine pek bakmıyor alt işverenlerin değişmesi buna rağmen işçilerin aynı kalmasını muvaza olarak kabul etmezse, işyeri devrine ilişkin hükümleri uyguluyor.

Sayın korayoz bizim sistemimiz buna müsait değil. Gerekçelerime katılacağınızı düşünüyorum.

Bizde asıl - alt işveren ilişkisi asıl İŞİN ya da yardımcı İŞİN verilmesiyle kuruluyor. O yüzden işin devri temeline dayalı bir sistem var, işyeri devri söz konusu bile değil.

Diğer taraftan ihale alan iki firma arasında da bir hukuki işlem olmadığı için işyeri devrinden söz etmek imkansız. Kaldı ki bahsi geçen işyeri hep asıl işverenin. Kimseye devretmediği gibi devretmeye niyeti de yok.

9. Dairenin temel problemlerinden biri kavramsal yanlışlıkları fazla yapması. Somut olayda işçi lehine yorum yapabilmek adına kullandıkları kavramlara ve verdikleri kararın nerelere gidebileceğine dikkat etmiyorlar.

Saygılar

Öncelikle devreden ve devralan arasında hukuki ilişki Yargıtay'ca hiç aranmadı. ABAD da bu ilişkiyi aramıyor ve kiralayan veya ihale makamı gibi bir 3. kişi aracılığı ile de devrin gerçekleşebileceğini belirtiyor. İkinci olarak işyeri devrine ilişkin hükümler Avrupa müktesebatından alınma ve 9. hukuk dairesi başkanının iş kanunu şerhi kitabında bu kriterlerden bahsediliyor. Yani aslında Yargıtay 9. dairesi bu konuda gerçekten emek veriyor kanun yeni olduğu için içtihatları oturtmaya çalışıyorlar. Ancak temizlik işleri bakımından yeterli sayıda işçinin devri işyeri devri olarak kabul edilebilirse de örneğin nakliyat işinde nakil araçlarınında önemli bir kısmının devredilmesi gerekir. Yargıtay bu noktaları atlıyor bu sebeble doktrinde kararları eleştiriliyor. Bir de sizin görüşünüz de olanlar var yani alt işverenlik ile işyeri devrinin bir arada bulunamayacağını savunanlar ancak Yargıtay'ın şu anda içtihatı bu yönde. İlerde elvette değişebilir iş hukukunda içtihatlara fazla güvenmemek lazım

Yargıtay 9. Hukuk Dairesi üyeleri seminerlerde sempozyumlarda konuşurken bir cümle içinde üç tane kavramsal hata yapabiliyor. Ya kafaları karışık ya da keskin cümleler kullanmak istemiyorlar.

İşyeri devri var denirse doğal olarak eski alt işverenin tüm işçilerinin yeni işverenin işçileri sayılması sonucu doğar. Böyle bir sonucu doğurabilecek bir içtihat bence son derece isabetsizdir.

Somut olayda İhale Veren İşveren ile Eski Alt İşveren arasındaki ilişkin sona erdirilmiştir. Dolayısıyla bu iki işveren arasında artık hukui bir ilişkiden söz edilemez.

İhale Veren İşveren yeni bir ihale ile yeni bir Alt İşveren ilişkisi kurmuştur.

Eğer Yeni Alt İşveren, Eski Alt İşverenin işçileriyle çalışmak isterse yeni bir iş sözleşmesi yapar. Dilerse eski haklarını taahhüt ederek bunlardan da sorumlu olur.

Eğer bunu taahhüt etmezse işçi Eski Alt İşverene karşı dava açarak haklarını alabilir. Bu dönem bakımından Asıl İşveren de sorumludur.

İhaleyi kazanan Yeni Alt İşverene mevcut işçilerle ilgili ekstra yükümlülükler getirilmezse temizlik işleriyle ilgili mevcut istihdam yapısının korunması çok daha olasıdır.

Yargıtay'ın Sayın korayoz tarafından aktarılan kararı incelemeye konu yapılabilir

Alıntı: Yazan Hukuka Saygı Değerli meslektaşlarım Şöyle bir sorum olacak Asıl işveren hastane, alt işveren temizlik firması, müvekkilim de temizlik işçisi. İhale sonucu alt işveren değişti. Böylelikle müvekkilimin işine son verdi. Ancak ihaleyi yeni alan temizlik firması bünyesinde müvekkilim çalışmasını sürdürüyor. Dolayısıyla asıl işveren de değişmemiş oldu. Şimdi sorum şu; Eski taşeron firmadan/eski alt işverenden, kıdem, ihbar ve sair tazminat ve alacaklarımızı talep edebilir miyiz, ayrıca halen işçisi olduğumuz hastaneye karşı da dava açabilir miyiz?

Sorunuzla ilgili olarak şunu söyleyebilirim: Olay asıl işveren-alt işveren ilişkisi ile ilgili. Anladığım kadarıyla işçi asıl işverenin işyerinde alt işverenler değiştiği halde, SSK mevzuatı bakımından ihaleyi alan alt işveren kayıtlarına girişi yapılarak çalıştırılmaya devam ediyor. Bu durumda iş sözleşmesinin feshi ile birlikte işçi alacağına dönüşen ihbar ve kıdem tazminatı ve yıllık ücretli izin dışında fazla çalışma, ücret alacağı, hafta ve genel tatil alacağına ilişkin davaları her zaman alt işverenlerle birlikte asıl işveren aleyhine açma hakkınız bulunmaktadır. Ancak henüz iş sözleşmesi sona ermediğinden ihbar ve kıdem tazminatı ile izin ücretine ilişkin alacak davası açamazsınız.
Öte yandan fazla çalışma, ücret alacağı, hafta ve genel tatil ücreti gibi ücret alacaklarına ilişkin davaların tamamından asıl işveren sorumlu olduğu gibi, alt işverenler işçiyi çalıştırdıkları süre ve ücret seyrine göre sorumlu olacaklardır.

Hastanenin asıl işi bölmediği, kendisi de işçi çalıştırmadığı, , asıl işveren konumunda olmadığı, ihale makamı olduğu, idari şartnamede, işçilerin işe alınması ve çıkarılmasında yetkili makamın her ne kadar şartnamelerinde idare olsada İş kanunu 2ye göre Hizmet alımına dayanak teşkil edecek sözleşme ve şartnamelere;
a) İşe alınacak kişilerin belirlenmesi ve işten çıkarma yetkisinin kamu kurum, kuruluşları ve ortaklıklarına bırakılması yönünde hükümler konulamaz’’düzenlemesinin bulunması,bu şekilde bir düzenlemenin idareye ya da KİK e itiraz edilmeyerek uygulanır hale gelmesinin hastanenin asıl işveren olması için tek başına yeterli olmadığı, sebeplerinden dolayı temizlik işini vermede hastanenin ihale makamı olduğunu düşünmekteyim.Personel çalıştırılmasına dayalı olan hizmet alımı ihalelerinde, Kamu İhale Kurumu payı, noter masrafları gibi sözleşme giderleri ile amortisman, iş yeri hekimliği, İHBAR VE KIDEM TAZMİNATINA ilişkin giderler asgari işçilik maliyeti üzerinden %3 oranında sözleşme ve genel giderler içerisinde yer almaktadır.

İstekliler tarafından teklif verilirken bu giderler için bir bedel öngörülmeyip, asgari işçilik maliyeti üzerinden %3 oranında sözleşme ve genel giderler içerisinde kabul edilerek teklif verilmesi gerekmektedir.

Bu itibarla kıdem tazminatı da teklife dahil edileceğinden sorumluluk temizlik firmasına ait olup hastaneye husumet yöneltilemeyeceği kanaatindeyim.

Sayın av_meliha

Taşeronlar değiştiği halde hastane değişmemektedir. İşin ihale ile yapılması ihaleye verenin asıl işveren olmasına engel değildir. Kıdem tazminatının teklife dahil edilmesi konumuzla ilgili olmayıp, asıl işvereni sorumluluktan kurtarmaz.

Asıl işveren sorumlu tutulmazsa işçilerin hakları tehlikeye girer. "Taşeron" dediğiniz bir yazıhane ve bir telefondan ibarettir. Taşeron her an depar halinde durmakta ve sorumluluklarından kaçmaya hazırdır. Ama hastane kaçamaz.

Bu nedenlerle görüşünüze katılmıyorum.

Saygılarımla

Ben ise Sayın Armağan Konyalı'ya sonuna kadar katılıyorum.

Ben Sayın Armağan Konyalı ile Sayın Engin Özoğul ve bu görüşe destek veren görüşlere katılıyorum. Gerekçelerimiz aynı olduğu için.

Olaya değişik bir soru ile yaklaşmak istiyorum:

Varsayalım Asıl işveren konumunda bulunan Hastane, Alt işveren konumunda bulunan ve dönemsel ihale işi alan Temizlik Firmasına yeni ihalede iş vermiyor olsun. İlk ihale sonrası Temizlik firmasında çalışna işçi Ali'nin ikinci ihale ile işi alamayan firmanın ilk ihale sırasındaki çalışmalarından kalan 3 maaşını ödemediğini, ihale sonrasında is eişine son vermediği halde maaşını da vermediğini kabul etmiş olalım.

Bu durumda İşçi A, ödenmeyen maaşları için Hastanedeye gidebilir mi?

İhale dönemindeki üç aylık ücretten hem hastane hem de temizlik firması sorumludur.

Sonraki dönem bakımından ise hastane sorumlu değildir.

Ancak Yargıtay kararı uyarınca burada bir işyeri devri olduğu kabul edilirse hastane ihale sonrasındaki ödenmeyen ücretten de sorumludur. Hatta yeni ihaleyi kazanan firma da ihale tarihinden sonraki ücretten sorumludur.

Yargıtay kararına göre ise eski temizlik firması ihale tarihinden sonraki ücretten sorumlu değildir. Bana göre ise sorumludur.

Alıntı: Yazan Engin Özoğul İhale dönemindeki üç aylık ücretten hem hastane hem de temizlik firması sorumludur. Sonraki dönem bakımından ise hastane sorumlu değildir. Ancak Yargıtay kararı uyarınca burada bir işyeri devri olduğu kabul edilirse hastane ihale sonrasındaki ödenmeyen ücretten de sorumludur. Hatta yeni ihaleyi kazanan firma da ihale tarihinden sonraki ücretten sorumludur. Yargıtay kararına göre ise eski temizlik firması ihale tarihinden sonraki ücretten sorumlu değildir. Bana göre ise sorumludur.

Asıl işveren-alt işveren olarak değerlendirmenin de esasen çok doğru olmadığı açık. Asıl işveren knumundaki ihale veren firma, alt işveren konumundaki taşeron'un kafasına göre akdedeceği ücret sözleşemsinin tamamından neden sorumlu tutulsun ki? düşünsenize, ihtiyaç fazlası işçi çalıştırdığını. Asıl işveren, ihtiyaç fazlasının iş akdini feshedemeyeceğine göre, neden sorumlu tutulsun?

İlgili madde:

Alıntı: (Değişik fıkra: 2457-5.5.1981 İşçilerin kıdemleri, hizmet akdinin devam etmiş veya fasılalarla yeniden akdedilmiş olmasına bakılmaksızın aynı işverenin bir veya değişik işyerlerinde çalıştıkları süreler göz önüne alınarak hesaplanır. İşverenlerin devir veya intikali yahut herhangi bir suretle bir işverenden başka bir işverene geçmesi veya başka bir yere nakli halinde işçinin kıdemi, işyeri veya işyerlerindeki hizmet akitleri sürelerinin toplamı üzerinden hesaplanır. Bu Kanunun neşrinden evvel itibaren işyerinin devri veya herhangi bir suretle el değiştirmesi halinde işlemiş kıdem tazminatlarından her iki işveren sorumludur. Ancak, işyerini devreden işverenlerin bu sorumlulukları işçiyi çalıştırdıkları sürelerle ve devir esnasındaki işçinin aldığı ücret seviyesi ile sınırlıdır. 12.7.1975 tarihinden evvel işyeri devrolmuş veya herhangi bir suretle el değiştirmişse devir mukavelesinde aksine bir hüküm yoksa işlemiş kıdem tazminatlarından yeni işveren sorumludur.

İşyeri devri yok somut olayda. Bu maddeye göre işveren durumunda olan asıl işverendir. Taşeron değil! Asıl işverenin birden fazla işyeri yok. İşyeri tektir.

Sorun aslında kanunda "işyerinin bir bölümünün devri" ibaresinin yer alması. Ne zaman işyerinin bir bölümü vardır sorusunun cevabını bulmak zor. Mesela temizlik işi sonuç olarak işyerinde görülen yardımcı işlerdendir yani işyerinin bir bölümüdür aslında. Salt bir faaliyet olarak temizlik işi alt işverene verilirse burada elvette işyeri devri olmayacaktır. Ancak mesela o işte çalışan 20 işçinin 15 i alt işverenle işe devam ediyorsa burada iş yerinin bir bölümünün devri olduğunu düşünmek bence mantıklı. Fakat işçilerin önemli bir kısmı devredilmiyorsa burada işyeri devri olduğu kabul edilemez. Yargıtay da bu noktaları incelemeden biraz da işçiyi koruma amaçlı kararlar veriyor.

Not: Karar Adli Tip'in bir başka konuya eklediği bir karardır.

T.C.
YARGITAY
9. HUKUK DAİRESİ
E. 2004/6408
K. 2004/22998
T. 12.10.2004
DAVA : Davacı, ihbar ve kıdem tazminatı, fazla çalışma ve izin ücretinin ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkeme, davayı reddetmiştir.

Hüküm süresi içinde davacı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

KARAR : Davacı davalı şirketin dava dışı SSK.ya ait Bozyaka Hastanesi temizlik işlerini ihale ile alan işyerinde çalışmaya başladığını alt işveren olan davalının asıl işverenle yaptığı taşeronluk sözleşmesinin sona ermesi üzerine hizmet akdinin sona erdiğini iddia ederek ihbar, kıdem tazminatı ve işin ücreti talebinde bulunmuştur. Davalı ise, davacının ihaleyi alan dava dışı O. Ltd. Şti.yanında çalışmasını sürdürdüğünü, hizmet akdinin sona ermediğini bu sebeple davanın reddini savunmuştur.

Mahkemece işyeri devrinin sözkonusu olduğunu, davacının çalışmasını sürdürdüğünü kabul ederek isteklerin reddine karar vermiştir.

Davacının çalıştığı Bozyaka Hastanesinin asıl işvereni Sosyal Sigortalar Kurumudur. Davacıyı çalıştıran davalı şirket asıl işverenden ihaleyle temizlik işlerini alan alt işveren konumundadır. Davalı alt işveren ihale süresi sonunda yeniden ihaleye alamamış ye asıl işverenin işyerini terk etmiştir. İhaleyle işi dava dışı O. Ltd. Şti. almıştır. İki taşeron arasında işyeri devri yapıldığı hususunda bir delil mevcut değildir. Hizmet akdinin devri hususunda da bir iddia bulunmamaktadır. Davalı işveren davacıyı başka işyerlerinde işe davet ettiği ve iş verdiği konusunda da iddiada bulunmamıştır. Bu durumda ihale sözleşmesinin bittiği tarihte hizmet akdinin davalı tarafından sona erdirildiğinin ve davacının ihbar, kıdem tazminatı ile izin ücreti talep etmekte haklı bulunduğunun kabulü gerekir. Davacının ihaleyi yeni alan dava dışı alt işverenin yanında bilahare işe başlaması yeni bir hizmet akdi niteliğinde olup sonuca etkili görülmemiştir.

Mahkemece bilirkişi hesap raporu bir değerlendirmeye tabi tutularak ihbar, kıdem tazminatı ve izin ücreti alacağı istekleri hüküm altına alınmalıdır.

SONUÇ : Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebepten BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 12.10.2004 gününde oybirliği ile karar verildi.

Yargıtay 9. Hukuk Dairesinin aynı konuyla ilgili olarak vermiş olduğu 13.06.2008 tarih ve 2007/19086 Esas, 2008/15543 numaralı kararı, Çalışma ve Toplum Dergisinin 2009/1 sayısının 131. sayfasında Dr. Ercüment Özkaraca tarafından incelenmiş. İlgilenen arkadaşlar okuyabilirler. İncelemenin dipnotlarında konuya ilişkin Yargıtay'ın birbirine benzer (ve çelişkili) kararlarına da yer verilmiş.

Söz konusu kararda ÖZETLE, alt işveren değişmesine rağmen işçinin aynı işyerinde çalışmaya devam etmesi, işyeri devri olarak değerlendirilmiş ve Yazar da incelemesinde kararı bu yönüyle yerinde bulmuş.

Ben de Sayın Engin Özoğul gibi, Yargıtay'ın bu konudaki kararlarının hukuki temele tam olarak oturtulamadığını düşününüyorum.

27 Eylül 2008 tarihli Alt İşverenlik Yönetmeliğinden sonra verilecek karaların daha da farklı olacağını tahmin etmekteyim.


Saygılar,