ihaleyi alamama sebebiyle işçinin sigortasının kesilmesi, ihaleyi alan yeni firmanın işçiyi işe almaması

Sayın Meslektaşlar ;

Bir hastanenin temizlik işlerini (tam olarak bilmemekle birlikte temizlik işlerinin tamamı ) alan A şirketinde işçi olarak yıllarca çalışan işçilerin sigortası , ihaleyi B şirketinin alması sebebiyle kesiliyor.

Yeni firma da emekliliği yaklaşmış olan işçilerin emeklilik tazminatlarının veya diğer işçiler için de kıdem tazminatlarının altından kalmayız düşüncesiyle bu işçileri işe almıyor.

1) Bu olayda öncelikle husumet noktasında sıkıntı yaşamaktayım.Hastaneye ait temizlik işlerinin tamamının A firması tarafından alınmış olması alt-üst işveren ilişkisinin oluşmasına engel olur mu? Hastaneye A şirketi ile birlikte husumet yöneltilebilir mi?

2) A firmasının ihaleyi alamaması geçerli bir fesih nedeni ( feshin son çare olması ) olarak yorumlanabilir mi?

3) İhaleyi yeni alan B firmasının işçileri yukarıda belirtilen saiklerle ( kıdemlerinizi ödeyemem ) çalıştırmaması B şirketine yönelmemizi sağlar mı?

Belirttiğim konular hakkındaki fikirleriniz ile buna ilişkin Yargıtay kararlarını paylaşabilirseniz çok memnun olurum.Ayırmış olduğunuz vakit için şimdiden çok teşekkür ederim.

T.C.YARGITAY 9. HUKUK DAİRESİ E. 2009/48423 K. 2010/5247
T. 1.3.2010
• FESHİN GEÇERSİZLİĞİ VE İŞE İADE ( Fesih Nedeni Yapılan Olguların Gerçekleştiği Sabit İse de Davalı Şirketin Fesihten Önce Davacıyı Değerlendirilebileceği Başka Bir İşyerinin Bulunup Bulunmadığının Belirlenmesi Gerektiği )
• FESHİN SON ÇARE OLMASI İLKESİ ( Uygulanıp Uygulanmadığının Belirlenmesi Bakımından Önem Arzettiği - Feshin Geçersizliği ve İşe İade )
• KIDEMLİ İŞÇİLERİN İŞTEN ÇIKARILMIŞ OLMASI ( Tek Başına Feshi Geçersiz Kılmadığı - Keza Yeni İhaleden Dolayı Önceki İşçilerin İşe Çağrılmamış Olması ya da Kıdemsiz Olanlarının Çağrılmış Olması da Feshin Geçerliliğini Etkilemediği )
• FESHİN GEÇERLİLİĞİ ( Kıdemli İşçilerin İşten Çıkarılmış Olması Tek Başına Feshi Geçersiz Kılmadığı - Keza Yeni İhaleden Dolayı Önceki İşçilerin İşe Çağrılmamış Olması ya da Kıdemsiz Olanlarının Çağrılmış Olması da Feshin Geçerliliğini Etkilemediği )
5393/m.67
4857/m.2,29
ÖZET : Davacı, feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini istemiştir. Davacının gerçek işvereni olan davalı M. Ltd. Şti. tarafından yapılan fesih bildirimine göre davalı belediyenin temizlik konusundaki sorumluluk alanının küçülmesi ve ihalenin sonlandırılacağının bildirilmesinin feshe neden yapıldığı görülmektedir. Dosya içeriğine göre, iş sözleşmesi feshedilecek işçinin seçiminde işvereni bağlayan herhangi bir seçim kriteri kararlaştırılmış değildir. Bu nedenle kıdemli işçilerin işten çıkarılmış olması tek başına feshi geçersiz kılmaz. Keza, yeni ihaleden dolayı önceki işçilerin işe çağrılmamış olması ya da kıdemsiz olanlarının çağrılmış olması da feshin geçerliliğini etkilemez. Yukarıda da belirtildiği üzere dosya kapsamından fesih nedeni yapılan olguların gerçekleştiği sabit ise de, davalı şirketin fesihten önce davacıyı değerlendirilebileceği başka bir işyerinin bulunup bulunmadığı, feshin son çare olması ilkesinin uygulanıp uygulanmadığının belirlenmesi bakımından önem arz eder.
.......

T.C.
YARGITAY
9. HUKUK DAİRESİ
E. 2008/16528
K. 2009/51
T. 19.1.2009
• İŞYERİNİN DEVRİ ( İşyerinin Bir Bütün Olarak Veya Bir Bölümünün Hukuki Bir İşleme Dayalı Olarak - Mevcut İş Sözleşmelerinin Devralana Geçeceği )
• İŞ SÖZLEŞMESİNİN DEVRALANA GEÇMESİ ( İşyerinin Bir Bütün Olarak Veya Bir Bölümünün Hukuki Bir İşleme Dayalı Olarak Başkasına Devri )
• ALT İŞVERENİN DEĞİŞMESİ ( Hastane İşyerinde Şirket Tarafından Yeni İhalenin Alınması - Mevcut İş Sözleşmelerinin İhaleyi Alana Geçeceği )
• İHALEYLE İŞ ALAN ALT İŞVEREN ( Hastane İşyerinde - Şirket Yetkililerince Sendika Üyesi İşçilerle Çalışılmayacağının Belirtilip İstifa Etmeyenlerin Sözleşmelerinin Feshi/Sendikal Nedenle Fesih )
• SENDİKAL NEDENLE İŞ AKDİNİN FESHİ ( Hastane İşyerinde Şirket Tarafından Yeni İhalenin Alınması - Sendika Üyesi İşçilerle Çalışılmayacağının Belirtilip İstifa Etmeyenlerin Sözleşmelerinin Feshi )
4857/m. 2, 6, 18, 21
2821/m. 31
ÖZET : 4857 sayılı İş Kanunun 6. maddesinde, işyerinin bir bütün olarak veya bir bölümünün hukuki bir işleme dayalı olarak başkasına devri halinde mevcut iş sözleşmelerinin devralana geçeceği düzenlenmiştir. Bu anlatıma göre, alt işverence asıl işverenden alınan iş kapsamında faaliyetini yürüttüğü işyerinin tamamen başka bir işverene devri 4857 sayılı İş Kanununun 6.maddesi kapsamında işyeri devri niteliğindedir.

Davalı Sağlık Bakanlığına ait hastane işyerinde alt işveren işçisi olarak çalışan davacının sendika üyesi olduğu ve toplu iş sözleşmesinden yararlandığı anlaşılmaktadır. Dosya içeriği ve tanık anlatımlarına göre davalı Şirket tarafından yeni ihalenin alınmasından 1,5 gün sonra şirket yetkililerince sendika üyesi işçilerle çalışılmayacağı belirtilmiş ve sendika üyeliğinden istifa etmeyen davacı ve bir kısım arkadaşlarının iş sözleşmeleri feshedilmiştir. Mevcut maddi ve hukuki olgulara göre iş sözleşmesinin feshi sendikal nedene dayanmaktadır.

DAVA : Davacı, feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini istemiştir. Yerel mahkeme, isteğin reddine karar vermiştir

Hüküm süresi içinde davacı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi S.Göktaş tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

KARAR : Davalı Sağlık Bakanlığı, davacının temizlik işlerini ihale yoluyla üstlenen firmanın işçisi olduğunu belirterek davanın husumet yönünden reddine karar verilmesi gerektiğini savunmuştur.

Davalı Piramit Makine San.İnş.Ltd.Şti., davanın süresinde açılmadığım, davacı ile aralarında iş sözleşmesi ilişkisi bulunmadığını, davacının altı aylık kıdeminin bulunmadığını, davalı Sağlık Bakanlığından hastane temizlik işlerini ihale ile üstlendiklerini, alt işverenlik uygulamasının muvazaalı olmadığını belirterek davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

Mahkemece davacının davalı şirket yanda çalışmasının olmadığı, davalı sağlık bakanlığının ise ihale makamı olduğu, ihaleyi yeni alan davalı şirketin davacıyı çalıştırma yükümlülüğünün bulunmadığı gibi işyerinin işçileriyle birlikte devrinin söz konusu olmadığı gerekçesi ile davanın reddine karar verilmiştir.

Karar davacı tarafından temyiz edilmiştir.

4857 sayılı iş Kanununun 2. maddesinde işveren, bir iş sözleşmesine dayanarak işçi çalıştıran gerçek veya tüzel kişi ya da tüzel kişiliği olmayan kurum ve kuruluşlar olarak açıklanmıştır. O halde asıl işveren alt işveren ilişkisinden söz edilebilmesi için ilk olarak mal veya hizmetin üretildiği bir işyeri olan işverenin varlığı gerekir. Bundan başka işverene ait işyerinde iş alan ikinci bir işverenin varlığı gerekir ki, asıl işveren alt işveren ilişkisinden söz edilebilsin. Alt işverenin başlangıçta bir işyerinin olması şart değildir. Alt işveren, işveren sıfatını ilk defa asıl işverenden aldığı iş ve bu işin görüldüğü işyeri nedeniyle kazanmış da olabilir.

İşyerinin tamamının veya bir bölümünün hukuki bir işleme dayalı olarak başka birine devri, işyeri devri olarak tanımlanabilir. 4857 sayılı iş Kanunun 6. maddesinde, işyerinin bir bütün olarak veya bir bölümünün hukuki bir işleme dayalı olarak başkasına devri halinde mevcut iş sözleşmelerinin devralana geçeceği düzenlenmiştir. Bu anlatıma göre, alt işverence asıl işverenden alınan iş kapsamında faaliyetini yürüttüğü işyerinin tamamen başka bir işverene devri 4857 sayılı İş Kanununun 6.maddesi kapsamında işyeri devri niteliğindedir.

Dairemizin kökleşmiş içtihatları bu yöndedir ( Yargıtay 9.HD. 18.9.2008 gün 2006/26306 E, 2008/23980 K. )

Süresi sona eren alt işverenle yeni ihaleyi alan alt işveren arasında açık biçimde işyeri devrini öngören bir sözleşme yapılması da imkan dahilindedir. Alt işverenin değişmesine rağmen yeni alt işveren nezdinde işyerinde çalışmaya devam edecek olan işçilerin belirlendiği hallerde sözü edilen işçiler bakımından iş sözleşmelerinin devralan işveren geçtiği tartışmasızdır. Ancak yeni alt işverende çalışacak olan işçiler arasında gösterilmeyen ve süresi sona eren alt işveren tarafından başka bir işyerinde çalıştırılmak üzere bildirimde bulunulmayan işçilerin iş sözleşmelerinin devreden alt işveren tarafından feshedildiğini kabul etmek gerekir.

Alt işverenin asıl işverenle akdettiği çalışma süresinin sonunda ya da süresinden önce asıl işveren alt işveren ilişkisin sonlandırılması nedenine dayalı olarak tüm işçilerini alarak işyerinden ayrılması ve ardından işin asıl işveren tarafından başka bir alt işverene verilmesi örneğinde, alt işverenler arasında hukuki bir ilişki bulunmamaktadır. Hukuki ilişki, alt işverenler ile asıl işveren arasında gerçekleştiğinden belirtilen durum alt işverenler arasında işyeri devri olarak değerlendirilemez.

Alt işverenlerin değişmesi en yaygın biçimde, süresi sona eren alt işverenin işyerinden ayrılması ve işçilerin yeni alt işverene nezdinde çalışmaya devam etmeleri şeklinde gerçekleşmektedir. Bu eylemli durumunun işyeri devri niteliğinde olup olmadığının tespiti ile hukuki sonuçlarının belirlenmesi önemlidir. Beklenen süreç, süresi sona eren alt işverenin işyerinden ayrılması anında işçilerini de beraberinde başka işyerlerine götürme şeklinde gerçekleşmesidir. Bunun tersine alt işveren işçilerinin, alt işverenin işyerinden ayrılmasına rağmen yeni alt işveren yanında aynı şekilde çalışmayı sürdürmeleri, alt işverenler arasında 4857 sayılı İş Kanununun 6. maddesi anlamında bir işyeri devrinin kabulünü gerektirir. Devralan işverenin devam eden hizmet akitlerini devraldığı 4857 sayılı İş Kanununun 6. maddesinde açıklanmıştır.

Temizlik Hizmetleri Alım sözleşmesi kapsamında aynı işyerinde önceki alt işverene bağlı olarak çalışan davacı ve arkadaşlarının devirden önce iş sözleşmeleri feshedilmemiş ya da önceki alt işverence başka bir işyerinde çalışmaları için davet edilmemişlerdir. İşçilerin tamamı aynı koşullarda ara vermeden yeni alt işverene bağlı olarak çalışmalarına devam ettikleri de göz önünde bulup.durulduğunda alt işverenler arasında işyeri devri olduğunun kabulü gerekir. İşyeri devri ile birlikte devir tarihi itibariyle mevcut olan iş sözleşmeleri de yeni alt işverene geçmiştir. Davacı ve arkadaşları yeni alt işverene bağlı olarak 1, 5 gün çalıştıktan sonra iş sözleşmeleri davalı şirketçe yazılı bir fesih bildirimi olmadan feshedilmiştir. Bu durumda davalı şirketle davacı işçi arasında iş sözleşmesinin bulunmadığını söylemek mümkün görülmemektedir.

Öte yandan davalı Sağlık Bakanlığına ait hastane işyerinde alt işveren işçisi olarak çalışan davacının sendika üyesi olduğu ve 1.5.2007-30.6.2009 yürürlük süreli toplu iş sözleşmesinden yararlandığı anlaşılmaktadır. Dosya içeriği ve tanık anlatımlarına göre davalı Piramit Makine San. İnş. Ltd.Şti. tarafından yeni ihalenin alınmasından 1, 5 gün sonra şirket yetkililerince sendika üyesi işçilerle çalışılmayacağı belirtilmiş ve sendika üyeliğinden istifa etmeyen davacı ve bir kısım arkadaşlarının iş sözleşmeleri feshedilmiştir. Mevcut maddi ve hukuki olgulara göre iş sözleşmesinin feshi sendikal nedene dayanmaktadır. Davanın kabulüne karar verilmesi gerekirken yazılı gerekçe ile reddi hatalıdır.

Belirtilen nedenlerle, 4857 sayılı İş Kanunun 20.maddesinin 3.fıkrası uyarınca, hükmün bozulmak suretiyle ortadan kaldırılması ve aşağıdaki gibi karar verilmesi gerekmiştir.

SONUÇ : Yukarıda belirtilen nedenlerle;

1- ) Ankara İş Mahkemesinin 25.12.2007 gün ve 534-779 sayılı kararının bozularak ortadan kaldırılmasına,

2- ) İşverence yapılan feshin geçersizliğine ve davacının davalı P. Makine San.İnş.Ltd. Şti.'ne ait işyerindeki işine iadesine,

3- ) Davacının yasal sürede işe başvurmasına rağmen, işverenin süresi içinde işe başlatmaması halinde davalılar tarafından müştereken ve müteselsilen ödenmesi gereken tazminat miktarının fesih nedeni dikkate alınarak 1 yıllık ücreti olarak belirlenmesine,

4- ) Davacının işe iade için işverene süresi içinde başvurması halinde hak kazanılacak olan ve kararın kesinleşmesine kadar en çok dört aylık ücret ve diğer haklarının davalılardan müştereken ve müteselsilen davacıya ödenmesi gerektiğinin belirlenmesine, davacının işe başlatılması halinde varsa ödenen ihbar ve kıdem tazminatının bu alacaktan mahsubuna,

5- ) Harç peşin alındığından yeniden alınmasına yer olmadığına,

6- ) Davacı vekille temsil edildiğinden, karar tarihinde yürürlükte olan tarifeye göre 575. TL vekalet ücretinin davalılardan alınıp davacıya verilmesine,

7- ) Davacı tarafından yapılan 88.40 TL yargılama giderinin davalılardan alınıp davacıya verilmesine, davalının yaptığı yargılama giderinin üzerinde bırakılmasına,

8- ) Peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, kesin olarak, 19.01.2009 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

Sayın Önal;

Eklemiş olduğunuz kararları daha önce de okudum ancak işe iade noktasında herhangi bir talebi yok Müvekkil'in.Aslında sorularım kıdem ve ihbar tazminatı noktasında sıkışıp kalıyor.

Paylaştığınız ilk kararda aynı şirketin ihaleyi tekrar alması ve sonrasında kıdemli işçilerin sözleşmesinin feshi sözkonusu.Ancak bizim olayda işçiyi çıkaran ihaleyi kazanamayan A şirketi.Yani A firmasının aynı hastanede bu işçileri çalıştırma gibi bir şansı kalmıyor.Bu arada başka biş iş yerinin olup olmadığı noktasında bi netlik yok ancak ben olmadığını varsayarak çözüm bulmaya çalışıyorum.

İkinci karar ise iş sözleşmesinin/ iş yerinin devri ile alakalı.Olayımızda ihalenin yeni bir firma tarafından kazanılması iş sözleşmesinin/iş yerinin devri niteliğinde olur mu açıkcası olmaz diye düşünüyorum.

1-Husumette sorun yok. Hastane asıl işveren, A alt işverendir. İşçinin kıdem,ihbar ve diğer alacaklarından müşterek ve müteselsil sorumludurlar.
2-Sayın Gülsüm Önal'ın eklediği ilk karardan da anlaşılacağı gibi, A'nın ihaleyi alamamış olması sebebiyle iş akdini feshi geçerli bir fesihtir. Aşağıdaki linkte bununla ilgili bir makale var.
http://www.turkhukuksitesi.com/makale_926.htm
3-Hiçbir şekilde B şirketine yönelemezsiniz. Çünkü işçi ile arasında herhangi bir iş akdi kurulmamıştır. Ne asıl ne de alt işverenlik sıfatı vardır.
Not: Davayı .....Hastanesine izafeten Sağlık Bakanlığı aleyhine açacaksınız. Hastanelerin tüzel kişiliği yok.

Sayın Kırmızı ;

İşe iade davası açma taraftarı değiliz.Açmak istediğimiz dava kıdem ve ihbar tazminatından ibaret.Ve bu konuda aklımı kurcalayan husus şu ;

İhaleyi alamayan A şirketinin ihaleyi alamama durumu işe iade davasında geçerli neden kabul edilebilse de ( başkaca bir işyeri ya da almış olduğu ihale yoksa )bu geçerli neden kıdem ve ihbar tazminatı davasında HAKLI NEDEN sayılabilir mi?Bu yöndeki görüşleri ve varsa buna ilişkin kararları benimle paylaşırsanız sevinirim.

Sayın dinçer, kavramları karıştırmayınız. Fesihin geçerli olup olmaması işe iade davası ile ilgilidir. İhbar ve kıdem tazminatıyla ilgili değildir. Örneğin feshin geçersizliğine dayanıp işe iade davası açan işçi, fesih geçerli olduğundan bu davayı kaybetse bile kıdem ve ihbar ve diğer tazminatları kazanabilir. İşveren iş akdini haksız olarak fesih etmişse kıdem (derhal ise +ihbar)alabilir. Bu haksız fesih geçerli olabilir.Somut olaya dönersek, A'nın ihaleyi alamaması, eğer işçiyi çalıştırabileceği başka bir iş yoksa geçerli bir fesihtir. Bu neden işe iade davasını kazanmanız çok zor. Ama ihaleyi alamamak işveren açısından İş K. 25'te sayılan haklı fesih sebeplerinden değildir. Bu nedenle kıdem ve ihbar vs haklarınızı talep edebilirsiniz.

[quote]Sayın dinçer, kavramları karıştırmayınız. Fesihin geçerli olup olmaması işe iade davası ile ilgilidir. İhbar ve kıdem tazminatıyla ilgili değildir. [quote]


Sayın Kırmızı ;

Her geçerli sebebin haklı neden olmadığının farkındayım.Ancak davamı riske etmemek adına bu konuda spesifik de olsa sürpriz bir Yargıtay kararıyla karşılaşmak istemediğim için sormuştum aslında.Toplu dosya olunca ince eleyip sık dokumak sıradanlaşıyo aslında.


Bu arada fesih noktasında yazılı bildirim yapılmamış ancak sigorta kesilmiş.Ben aslında sadece yazılı bildirim yapılmamasını dahi işe iade davasının lehimize sonuçlanması noktasında yeterli bir sebep olarak görüyorum.Tabi işçiler kıdem kıdem diye tutturmazlarsa Bu konuda ne düşünüyosunuz?

SGK'da "sürenin sona ermesi nedeniyle fesih" anlamına gelen bir kod var. İşverenler sigortayı keserken bu kodu bildiriyorlar. Ama bana göre fesihin haklı fesih olduğunu ispat yükü işverendedir ve fesih haksızdır.

Alıntı: SGK'da "sürenin sona ermesi nedeniyle fesih" anlamına gelen bir kod var. İşverenler sigortayı keserken bu kodu bildiriyorlar. Ama bana göre fesihin haklı fesih olduğunu ispat yükü işverendedir ve fesih haksızdır.

Bunu inceliyeceğim.Salt bu bildirim tazminat alacağı davasında iş sözleşmesinin işveren tarafından feshi olarak yorumlanması gerektiği noktasında hemfikiriz sanırım.Ancak işveren bunu yapmış olsa bile işçilere yapılmış bir yazılı bildirim olmadığından feshin işe iade davası anlamında geçersiz olduğu noktasındaki fikrinizi merak ediyorum.