Ana Sayfa
Kavram Arama : THS Google   |   Forum İçi Arama  

Üye İsmi
Şifre

“Halkı Askerlikten Soğutma” Suçu Bakımından İfade Özgürlüğünün Sınırlandırılması Soru

 
Old 29-11-2008, 15:34   #1
BaharB

 
Varsayılan “Halkı Askerlikten Soğutma” Suçu Bakımından İfade Özgürlüğünün Sınırlandırılması Soru

Değerli üyeler;
TCK.nun 318. maddesinde düzenlenen ve bir sanatçının televizyondaki beyanı üzerine bu hükme dayanılarak açılan davanın güncelliği nedeniyle "halkı askerlikten soğutma" suçunu, (tabii ki belirttiğim güncel olay dışında) hukuki boyutuyla tartışmaya açmak istiyorum. Geçmişte somut bir olay üzerine bu yönde yapmış olduğum bir çalışmayı da, yayınlanabilir hale getirerek aşağıda eleştirinize sunuyorum.
Sayılarımla...


Alıntı:


“Halkı Askerlikten Soğutma” Suçu Bakımından İfade Özgürlüğünün Sınırlandırılması Sorunu ve Ulusal Düzenleme:

Çağımızda, düşünce ve ifade özgürlüğü, diğer bütün özgürlüklerin anası olarak kabul edilmekte ve en önemli özgürlük boyutu olarak değerlendirilmektedir. Bunun nedeni, diğer bütün hak ve özgürlüklerin evvela insan düşüncesinde ortaya çıkması ve ifade edilerek felsefi boyutta işlenmesinin sağlanması ve nihayet kural düzenlemelerin yapılarak uygulanabilir hale getirilmiş olmalarıdır. 1 Bu nedenledir ki “ifade özgürlüğü demokratik bir toplumun asli temellerindendir ve toplumun ilerlemesinin ve her bireyin kendini gerçekleştirmesinin temel koşullarından birini oluşturur.” 2 Bu şekilde farklı düşüncelerin birbirinden etkilenerek olumlu yönde değişeceği, gelişeceği ve eylemsel çatışmanın yerini düşünsel çatışmanın / uzlaşmanın alacağı öngörülmektedir.


Bu nedenle, laik ve sosyal bir hukuk devletinin anayasası olduğu iddiasındaki 1982 Anayasası'nın 25 ve 26. maddeleri ile düşünce ve ifade özgürlüğü güvence altına alınmıştır. Buna göre;

“Herkes, düşünce ve kanaat hürriyetine sahiptir. Her ne sebep ve amaçla olursa olsun kimse, düşünce ve kanaatlerini açıklamaya zorlanamaz; düşünce kanaatleri sebebiyle kınanamaz ve suçlanamaz.”
“Herkes, düşünce ve kanaatlerini söz, yazı, resim veya başka yollarla tek başına veya toplu olarak açıklama ve yayma hakkına sahiptir. Bu hürriyet resmi makamların müdahalesi olmaksızın haber veya fikir almak yada vermek serbestliğini de kapsar.”


Aynı şekilde Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin 9 ve 10. maddeleri de düşünce ve ifade özgürlüğünü korumaktadır. (“Herkes düşünce, vicdan ve din özgürlüğüne sahiptir. ” “Herkes görüşlerini açıklama ve anlatım özgürlüğüne sahiptir. Bu hak, kanaat özgürlüğü ile kamu otoritelerinin müdahalesi ve ülke sınırları söz konusu olmaksızın haber veya fikir almak ve vermek özgürlüğünü de içerir.”)


Tabii ki diğer özgürlüklerde olduğu gibi, düşünce ve ifade özgürlüğünde de sınırsız ve mutlak bir özgürlükten söz edilemeyecektir. Yukarıda belirtilen Anayasa ve Sözleşme maddelerinin devamında bu özgürlüğün hangi hallerde sınırlandırılabileceği belirtilmektedir. Buna göre; kullanılması görev ve sorumluluk yükleyen bu özgürlükler, demokratik bir toplumda, zorunlu tedbirler niteliğinde olarak, ulusal güvenliğin, toprak bütünlüğünün veya kamu emniyetinin korunması, kamu düzeninin sağlanması ve suç işlenmesinin önlenmesi, sağlığın veya ahlakın, başkalarının şöhret ve haklarının korunması, veya yargı gücünün otorite ve tarafsızlığının sağlanması için yasayla öngörülen bazı biçim koşullarına, sınırlamalara ve yaptırımlara bağlanabilmektedir.


İç hukukumuzdaki bu kısıtlamalardan biri de "tehlike suçu" olarak TCK 318. maddede düzenlenen “Halkı Askerlikten Soğutma” suçudur. Buna göre; “Halkı, askerlik hizmetinden soğutacak etkinlikte teşvik veya telkinde bulunanlara veya propaganda yapanlara altı aydan iki yıla kadar hapis cezası verilir.”

Düzenleme ile korunan hukuksal değer, bir devlet için gerekliliği şüphesiz olan milli savunma organizasyonunun zaafa uğramamasıdır ki, yukarıda belirtilenlerden ulusal güvenlik, toprak bütünlüğü ve kamu emniyetinin / düzeninin korunması bakımından milli savunmanın ve askerlik hizmetinin özel bir düzenlemeye tabi tutulması ve bu yönde ifade özgürlüğünün sınırlandırılması anlaşılabilir bir durumdur.


Nitekim AİHM bir kararında, Anayasa'nın 25. ve 26. Maddeleri, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin 10 § 2. Maddesi ile İnsan Hakları Evrensel Beyannamesi'nin 29 § 2. Maddesi'ne dayanarak, ifade özgürlüğü ile özgürce fikir yaymanın mutlak hak olmadığını, başvuranın suçlandığı hükümlerin (mülga TCK md.155) ülkenin bütünlüğüne, ulusal güvenlik ve bağımsızlığa yönelik tehditleri ortadan kaldırma amacını gütmekte olduğunu ve neticede (mülga) Türk Ceza Kanunu'nun 155. Maddesi'nin, uygun bir yasal düzenleme olduğunu ve meşru bir amaç güttüğünü, uluslararası hukuka uygun olduğunu belirtmiştir.3

Ancak bilinmektedir ki asıl olan özgürlüklerdir. Sınırlamaların, özgürlüğün özüne dokunmaması ve olabildiğince dar yorumlanması gerekmektedir.4 Yine Anayasa'nın 90/5 maddesine göre “Usulüne göre yürürlüğe konulmuş temel hak ve özgürlüklere ilişkin milletlerarası andlaşmalarla kanunların aynı konuda farklı hükümler içermesi nedeniyle çıkabilecek uyuşmazlıklarda milletlerarası andlaşma hükümleri esas alınır.” Buna göre Türkiye Cumhuriyeti Devleti, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesini ve ek protokollerini imzalayarak, sadece sözleşmede yer alan hakları kendi yurttaşları ve yabancılar için tanımakla kalmamış, aynı zamanda sözleşmede yer alan koruma mekanizmalarının başında gelen Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi'nin vereceği kararlara uymayı, bunların ulusal hukukta işleyebilmesi için gerekli önlemleri almayı taahhüt etmiştir. Bu nedenle özgürlüklerin sınırlandırılmasına ilişkin uygulamaların AİHS'ne uygunluğu bakımından, AİHM'nin içtihatlarıyla ortaya koyduğu kriterlere bakmak gerekir: Bunlar (1)yasayla öngörülme, (2) meşru amaç ve (3) demokratik toplumda gereklilik unsurlarıdır:
  1. Sınırlandırmanın / müdahalenin yasayla öngürülmesi : Bir norm, vatandaşa davranışını ayarlama fırsatı verecek yeterli kesinlikte oluşturulmadıkça bir “yasa” olarak değerlendirilemez. Vatandaş (gerekirse uygun bir tavsiyeyle), koşullar açısından makul olarak belirli bir eylemin ortaya çıkarabileceği sonuçları tahmin edebilecek durumda olmalıdır. Ancak bu noktada belirtmek gerekir ki bu sonuçların tam bir kesinlikle tahmin edilmesi gerekmemektedir. Tecrübeler bunun olamayacağını göstermiştir. Kesinlik, çoğu zaman istenen bir durum olsa da, bu, beraberinde aşırı katılık getirebilir ve kanunların değişen koşullara uyum sağlayabilecek durumda olması gereklidir. Bu nedenlerle, kanunların büyük bir çoğunluğu, şu ya da bu ölçüde belirsiz olan ve yorumlanması bir uygulama meselesi teşkil eden terimler ile ifade edilmiştir.
  2. Sınırlandırmanın / müdahalenin meşru amacı sağlamaya veya korumaya dönük olması: AİHS'nin 10 maddesinin ikinci fıkrasında belirtildiği üzere, ulusal güvenliğin, toprak bütünlüğünün veya kamu emniyetinin korunması, kamu düzeninin sağlanması ve suç işlenmesinin önlenmesi, sağlığın veya ahlakın, başkalarının şöhret ve haklarının korunması, veya yargı gücünün otorite ve tarafsızlığının sağlanmasına yönelik amaçlar meşru amaç olarak kabul edilmektedir.
  3. Sınırlandırmanın / müdahalenin demokratik toplum için gerekli / zorunlu olması: “İfade özgürlüğü demokratik bir toplumun zorunlu temellerinden birini ve toplumun ilerlemesi ve her bireyin özgüveni için gerekli temel şartlardan birini teşkil etmektedir. 10. Maddenin 2. paragrafı uyarınca bu kabul gören veya zararsız veya kayıtsızlık içeren “bilgiler” veya “fikirler” için değil, aynı zamanda kırıcı, şok edici veya rahatsız edici olanlar için de geçerlidir. Bunlar, bir “demokratik toplumun” olmazsa olmazı çokseslilik, tolerans ve hoşgörünün gerekleridir. 10. Maddede belirtilen şekilde bu özgürlük, ancak harfiyen uyulması gereken ve ikna edici bir şekilde tespit edilmesi gereken bazı istisnalara tabidir.
    10. Maddenin 2. Fıkrasında belirtilen anlamda “zaruri” sıfatı “acil bir sosyal ihtiyaç” anlamındadır. Akit Devletler anılan ihtiyacın mevcut olup olmadığının değerlendirilmesi konusunda belli bir marja sahiptir. Ancak bu bağımsız bir mahkeme tarafından verilenler de dahil olmak üzere, tabi olduğu yasama ve kararları kapsayacak şekilde Avrupa denetimi ile iç içe olmalıdır. Mahkeme bu sebeple, bir “sınırlamanın” Sözleşme'nin 10. Maddesinin güvencesinde olan ifade özgürlüğü ile bağdaşıp bağdaşmadığı konusunda nihai kararı verme yetkisini haizdir.
    Denetim yetkisinin uygulanmasında Mahkeme müdahaleyi, suçlanan ifadeler ve bunların ifade edildiği bağlam da dahil olmak üzere, davayı bir bütün olarak ele alarak incelemelidir. İlk olarak müdahalenin “meşru amaçlar ile orantılı” ve ulusal otoriteler tarafından anılan müdahalenin meşru gösterilmesi için belirtilen gerekçelerin “ilgili ve yeterli” olup olmadığı tespit edilmelidir. Bunu yaparken de Mahkeme, ulusal otoritelerin Madde 10 kapsamında bulunan ilkelere uygun standartları uyguladığı ve ilgili bulguların kabul edilebilir bir değerlendirmesine dayalı oldukları konusunda olumlu kanaate varmalıdır.”
    5
Ulusal Düzenleme:


Türk Ceza Kanununun HALKI ASKERLİKTEN SOĞUTMA başlıklı318. maddesine göre; “Halkı, askerlik hizmetinden soğutacak etkinlikte teşvik veya telkinde bulunanlara veya propaganda yapanlara altı aydan iki yıla kadar hapis cezası verilir.”Yukarıda benzer bir davada6 AİHM'nin (mülga) TCK 'nun 155. maddesinin (yeni Türk Ceza Kanunu'nun 318.maddesine tekabül etmektedir) uluslararası hukuka uygun olduğu ve meşru bir amacı sağlamaya yönelik olduğu yönündeki tespitini aktarmıştık. Buna göre;
i. TCK md.318 deki düzenlemenin vatandaşa davranışını ayarlama fırsatı verecek yeterli kesinlikte olduğu, dolayısıyla müdahalenin “yasa” ile öngörüldüğü hususu açıktır.


ii. Türkiye Cumhuriyetinin ulusal güvenliğinin, toprak bütünlüğünün veya kamu emniyetinin korunması, kamu düzeninin sağlanması, dolayısıyla milli savunmasını korumak bakımından özgürlüklere bu yasal düzenleme ile yaptığı müdahalesinin, meşru bir amaca yönelik olduğu yönündeki AİHM tespitinin (yurt içi ve yurt dışı kaynaklı terör olayları, antidemokratik yönetimlere sahip komşu ülkelerin uluslararası toplum ve hakim ekonomik - askeri güçlerle olan politik sorunları, bölgesel enerji kaynakları üzerindeki çıkar çatışmaları ve bu yüzden oluşan işgal ve savaşlar nedeniyle) bu gün için de geçerli bir tespit olduğunu düşünmekteyiz.


iii. Kanaatimizce asıl irdelenmesi gereken konu, yasaya ve meşru amaca dayanan bu müdahalenin somut olaylara uygulanırken “demokratik toplum için gerekli / zorunlu” olma unsuruna uygunluk durumudur: Yukarıda da belirtildiği gibi “ifade özgürlüğü”, demokratik bir toplumun zorunlu temellerinden birini ve toplumun ilerlemesi ve her bireyin özgüveni için gerekli temel şartlardan birini teşkil etmektedir. 10. Maddenin 2. paragrafı uyarınca bu, kabul gören veya zararsız veya kayıtsızlık içeren “bilgiler” veya “fikirler” için değil, aynı zamanda kırıcı, şok edici veya rahatsız edici olanlar için de geçerlidir.7 Bunlar, bir “demokratik toplumun” olmazsa olmazı olan, çokseslilik, tolerans ve hoşgörünün gerekleridir. Bu çerçeveden bakıldığında askerliği vatan borcu, vatan borcunu ise namus borcu olarak kabul eden, işini - gücünü, sevdiklerini, ailesini bırakarak askere giden, ölmesi halinde şehit olacağını düşünen kişiler ve geride bıraktıkları insanlar ile bir kurtuluş savaşı ile özgürlüğünü, bağımsızlığını kazanan Türk Ulusunun büyük bir kesimi bakımından halkı askerlikten soğutmaya yönelik ifadelerin kırıcı, şok edici, rahatsız edici olacağı şüphesizdir. Ancak bu husus yukarıda değinildiği gibi, bir “demokratik toplumun” olmazsa olmazı olan, çok seslilik, tolerans ve hoşgörünün gereği olarak ifade özgürlüğüne müdahalenin haklı bir nedenini teşkil etmemektedir.


AİHM, ifade özgürlüğünün sınırlandırılmasında daha çok ifadenin şiddete, silahlı direnişe, ayaklanmaya davet etmesi, bunları övmesi, teşvik etmesi, nefret söylemi içermesi gibi hususlara dikkat edilmesi, ayrıca sanığın kişiliğinin, sosyal - politik konumumun, toplum üzerindeki etkinliğinin, ifadenin zaman ve mekan olarak belirtilen hususları sağlamaya veya korunmaya çalışılan meşru amacı yıkmaya elverişli olması gerektiğinin, yine ifadenin diğer insanlara ulaştırılması şeklinin önemli olduğu ve bunların değerlendirilmesi gerektiğini düşünmektedir. Yani ifade, halkı askerlikten soğutmaya uygun olsa dahi bunun demokratik toplumda (korunmak istenen meşru amaç bakımından) açık ve mevcut bir tehlike oluşturması gerekmektedir.


AİHM bir kararında, kısa süre sonra Kuzey İrlanda'ya gönderilecek birliklerin bulunduğu bir askeri kamptaki askerleri firar etmeye teşvik eden bir broşür dağıtılması olayında müdahalenin gerekliliğinden,8 bu karara atıf yaptığı diğer bir kararında da broşürün, İstanbul'daki bir kamusal alanda dağıtılmasını, ne biçimi ne de içeriği itibarıyla, derhal askerden kaçmaya yönlendirmeyi amaçlamadığını, dolayısıyla müdahalenin gereksizliğini belirtmiştir. 9

Sonuç:

Türk Ceza Kanunu'nun 318. maddesi ile getirilen yasal düzenlemenin;
*Gerekirse uygun bir tavsiye ile vatandaşa davranışının hukuki sonuçlarını gösterebilecek kesinlikte olduğu,
*İfade özgürlüğüne yaptığı müdahale ile meşru bir amacı korumaya çalıştığı,
*Eylemin halkı askerlik hizmetinden soğutacak etkinlikte olmasını suçun unsuru olarak göstererek, suçun açık ve mevcut bir tehlike durumunda oluşabileceği yönündeki uluslararası anlayışı benimsediği,
*Uygulamada, sınırlandırmanın “demokratik bir gereklilik olması” unsurunun yeterince ve uygun bir şekilde irdelenmesi halinde bunun ifade özgürlüğüne karşı haksız bir müdahale olarak değerlendirilemeyeceği söylenebilir.



1“Düşünce ve İfade Özgürlüğü” Ankara Barosu Yayınları – Konferans notları – Prof.Dr.Yahya Zabunoğlu

2AİHM; Lingens–Avusturya, Şener–Türkiye, Thoma–Lüksemburg, Maronek–Slovakya, Dichand ve diğerleri Avusturya davaları vb.

3AİHM; Düzgören–Türkiye davası

4 AİHS'nin 17.md.ne göre, “Bu AİHS hükümlerinden hiç biri, bir devlete, topluluğa veya kişiye, AİHS de tanınan hak ve özgürlüklerin yok edilmesine veya burada öngörüldüğünden daha geniş ölçüde sınırlamalara uğratılmasına yönelik bir etkinliğe girişme ya da eylemde bulunma hakkını sağlar biçimde yorumlanamaz.”

5AİHM; Sürek–Türkiye ve Öztürk–Türkiye davaları.

6Dipnot (3)

7Dipnot (5) ve Handyside–Birleşik Krallık, Sunday Times–Birleşik Krallık, Lingens–Avusturya vb.

8Arrowsmith–İngiltere,

9Düzgören-Türkiye
 


Şu anda Bu Konuyu Okuyan Ziyaretçiler : 1 (0 Site Üyesi ve 1 konuk)
 
Konu Araçları Konu İçinde Arama
Konu İçinde Arama:

Detaylı Arama
Konuyu Değerlendirin
Konuyu Değerlendirin:

 
Forum Listesi

Benzer Konular
Konu Konuyu Başlatan Forum Yanıt Son Mesaj
Tasarruf Yetkisinin Sınırlandırılması (TMK 199) Yargıtay Kararları Seyda Aile Hukuku Çalışma Grubu 8 13-08-2014 12:14
Sözleşme Özgürlüğünün Sınırı av.zuhala Meslektaşların Soruları 4 04-09-2006 17:06
A.Ş Yönetim Kurulu Üyelerinin mesuliyetinin Sınırlandırılması Marmara24 Meslektaşların Soruları 5 30-03-2004 11:33


THS Sunucusu bu sayfayı 0,04343700 saniyede 15 sorgu ile oluşturdu.

Türk Hukuk Sitesi (1997 - 2016) © Sitenin Tüm Hakları Saklıdır. Kurallar, yararlanma şartları, site sözleşmesi ve çekinceler için buraya tıklayınız. Site içeriği izinsiz başka site ya da medyalarda yayınlanamaz. Türk Hukuk Sitesi, ağır çalışma şartları içinde büyük bir mesleki mücadele veren ve en zor koşullar altında dahi "Adalet" savaşından yılmayan Türk Hukukçuları ile Hukukun üstünlüğü ilkesine inanan tüm Hukukseverlere adanmıştır. Sitemiz ticari kaygılardan uzak, ücretsiz bir sitedir ve her meslekten hukukçular tarafından hazırlanmakta ve yönetilmektedir.