Rıza nerde başlar nerde biter?

5237 SK’nın 2. fıkrası şöyle der:

Kişinin üzerinde mutlak surette tasarruf edebileceği bir hakkına ilişkin olmak üzere, açıkladığı rızası çerçevesinde işlenen fiilden dolayı kimseye ceza verilmez.

Kişinin beden bütünlüğü üzerinde bu rızayı kullanmasının sınırları nerde başlar nerde biter?

Bu konuda uzun aramalarıma rağmen herhangi bir Yargıtay kararı bulamadım.

Şimdi size aşağıda örnekler sunacağım. Eğer örneklerin hangilerinde rızanın geçerli olduğunu kanaatinizce söylerseniz sevinirim.


a) A’nın B kişisinin kolunu dirseğin altından koparması
b)A)’nın B kişisinin kolunu bilekten koparması
c)A’nın B kişisinin parmaklarının tamamını koparması
d)A’nın B kişisinin tek bir parmağını koparması
e)A’nın B kişisinin serçe parmağının üst kıvrımını koparması
f)A’nın B kişisinin tırnağını çekmesi
g)A’nın B kişisinin tırnaklarını kesmesi

Koparma eylemlerinin tamamının derin kesikler yada basit kesiklerle değiştirilmesi durumunda sonuç değişir mi?

Unutmayın; tüm eylemlerde A’nın eylemi yapmasına B mutlak rıza gösteriyor.

Oğuzhan bey konuya öyle hızlı girmişsiniz ki madde numarasını yazmayı unutmuşsunuz. Söz konusu madde 5237 sayılı Tck'nın" Hakkın kullanılması ve ilgilinin rızası " başlıklı 26. maddesi..
Kişinin beden bütünlüğü üzerinde başkasının müdahalesine rıza göstermesi, ancak sağlık sorunları sebebiyle tıbbi müdahale tarzında olabilir kanaatindeyim.Zira Tck dahil tanzim edilen tüm mevzuatlar sosyal hayatı yaşanılılr kılmak içindir.
Toplum için düzenlenen kanunların hiçbiri ortak vicdana ve mantığa ters düşemez. Dolayısıyla başkasının beden bütünlüğüne müdahale ederken sırf onun rızası var diye uzuvlarını kesmek veya koparmak akla ve mantığa aykırıdır. Tıbbi müdahale dışında bir insanın diğer bir insanı sırf rızası var diye kesip biçmesi suç olmazsa o zaman düzenlenen kanun maddesi sadistler ve mazoşistler için panayır şekerine döner.
a,b,c,d,e,f şıklarında sorduğunuz bütün ihtimallerde bir tıbbi müdahale ( mesela söz konusu uzuvlarda kangren oluşmuşsa) söz konusu değise yapılan eylem karşı tarafın rızası olsa da olmasa da suçtur ve rıza önemli değildir. g şıkkında sorduğunuz tırnak kesilmesi örneğinde ise karşı tarafın rıza göstermesi durumunda suç oluşmaz, ancak gösterilen rızaya rağmen tırnağı kesen kimse kasten derin kesmiş ve parmakta yaralanmalar olmuşsa şikeyete bağlı adam yaralama suçu oluşur.
Bir diğer sorunuzda koparma eyleminin derin ya da basit kesilerle değiştirilmesini sormuşsunuz. Kesilerin derin ya da basit olmasında ilgilinin rızası yine bir şeyi değiştirmez, suç yine oluşur ancak olsa olsa ceza miktarlarında farklılık arz eder.

Bahsettiğiniz durumlarda rızanın geçerliliğine ilişkin olarak, sözü edilen mağdurun üzerinde serbestçe tasarrufta bulunabileceği bir hakkın varlığına bakmak durumundayız. Çünkü kişinin beden bütünlüğü üzerindeki hakkı sınırsız değildir. Böyle bir hakkın bulunması halinde bile her halukarda; bu hak yasalara,ahlaka ve genel edep kurallarına uygun biçimde kullanılmış olması gerektiği kanaatindeyim. Çünkü toplumun sağlıklı bireylerden oluşmasının kamu düzenine de fayda sağladığı unutulmamalıdır.

Bahsettiğiniz tırnak kesme olayında, kanaatimce kişinin tırnaklarının kesilmesinin sağlığı üzeirinde olumsuz bir etki yapmaması dolayısı ile, tırnaklarının kesilmesine ilişkin olarak kişiler tasarruf yetkisine sahiptir. Bu sebeple rıza gösterildiğinde herhangibir hukuka aykırılık oluşmadığı kanaatindeyim.

Diğer hususlara gelince; öncede belirttiğim gibi genel adaba ve ahlaka aykırı şekilde rıza gösterilemez. Bu sebeple kişinin bahsettiğiniz yaralama olaylarına ilişkin rızasının hukuka uygunluk üzerinde herhangibir etkisinin olmadığını düşünüyorum. Fakat, kasten yaralamanın hafif şeklinin düzenlendiği TCK 86/2 maddesinde soruşturma yapılması şuçtan zarar görenin şikayetine bağlı tutulduğundan; suça konu olan basit yaralama eyleminin soruşturulması için gereken ŞİKAYET'in magdura ait bir hak olduğu ve de basit yaralama eylemine mağdurun rıza göstermesinin şikayet hakkından feragat ettiği yönünde düşünülürse; yukarıdaki kasten yaralama eylemlerinin hafif şekillerinde rızanın hukuka aykırılığı ortadan kaldırdığı düşünülebilir. TCK 86/2. madde de basit yaralama, basit bir tıbbi müdehale ile giderilebilme ölçütene bağlandığından , tırnak çekilmesi olayında kişinin rızası hukuka aykırılığı ortadan kaldırdığı söylenebilir.

saygılarımla...

T.C.
YARGITAY
Beşinci Ceza Dairesi
Esas No : 2004/8765
Karar No : 2005/22305
Tarih : 22.11.2005


REŞİT OLMAYAN MAĞDUREYİ RIZASI İLE KAÇIRIP ALIKOYMAK ( Rıza Fiili Hukuka Uygun Hale Getirdiğinden Alıkoyma Suçundan Ceza Verilemeyeceği )
RIZANIN FİİLİ HUKUKA UYGUN HALE GETİRMESİ ( Sanığa Ceza Verilemeyeceği - Reşit Olmayan Mağdureyi Rızası İle Kaçırıp Alıkoymak )
ALIKOYMAK ( Reşit Olmayan Mağdureyi Rızası İle Kaçırarak - Sanığa Ceza Verilemeyeceği/Rızanın Fiili Hukuka Uygun Hale Getirdiği )
FİİLİN HUKUKA UYGUN HALE GELMESİ ( Kaçırılıp Alıkonulan Reşit Olmayan Mağdurenin Rızası - Sanığa Alıkoyma Suçundan Ceza Verilemeyeceği )




ÖZET :

Sanığın reşit olmayan mağdureyi rızası ile kaçırıp alıkoymak suretiyle 765 Sayılı TCK.nun 430/2. maddesine uyan suçu işlediği sabit ise de; sonradan yürürlüğe giren 5237 Sayılı TCK.nın 26/2. maddesinin "kişinin üzerine mutlak surette tasarruf edebileceği bir hakkına ilişin olmak üzere, açıkladığı rızası çerçevesinde işlenen fiilden dolayı kimseye ceza verilmez" hükmü karşısında 16 yaşındaki mağdureyi rızası ile alıkoyan sanığın aynı yasanın 109. maddesi anlamında hukuka aykırı bir davranışından söz edilemeyeceğinden rızanın fiili hukuka uygun hale getirdiği kabul edilmelidir.


DAVA :

Reşit olmayan Mağdureyi rızasıyla alıkoyup cinsi ilişkide bulunmaktan sanık Yıldırım ERDOĞAN'ın yapılan yargılanması sonunda; beraetine dair ( BANAZ ) Asliye Ceza Mahkemesinden verilen 28.5.2003 gün ve 2002/240 Esas, 2003/154 Karar sayılı hükmün süresi içinde Yargıtay'ca incelenmesi müdahil tarafından istenilmiş olduğundan dava evrakı C.Başsavcılığından tebliğname ile daireye gönderilmekle incelenerek gereği düşünüldü:


KARAR :

Sanığın reşit olmayan mağdureyi rızası ile kaçırıp alıkoymak suretiyle 765 Sayılı TCK.nun 430/2. maddesine uyan suçu işlediği sabit ise de; sonradan yürürlüğe giren 5237 Sayılı TCK.nın 26/2. maddesinin "kişinin üzerine mutlak surette tasarruf edebileceği bir hakkına ilişin olmak üzere, açıkladığı rızası çerçevesinde işlenen fiilden dolayı kimseye ceza verilmez" hükmü karşısında 16 yaşındaki mağdureyi rızası ile alıkoyan sanığın aynı yasanın 109. maddesi anlamında hukuka aykırı bir davranışından söz edilemeyeceğinden rızanın fiili hukuka uygun hale getirdiğinden, alıkoyma suçundan verilen ve sonucu itibariyle doğru olan beraet kararının ( ONANMASINA ),

Sanık hakkında reşit olmayanla cinsi münasebette bulunma suçundan kurulan hükmün incelenmesinde ise;

Mağdurenin aşamalarda anlatımı, tanık beyanları, doktor raporu ve tüm dosya içeriğine göre, sanığın suçu sübut bulduğu halde yazılı gerekçe ile beraetine karar verilmesi,


SONUÇ :

Bozmayı gerektirmiş, müdahilin temyiz itirazları bu nedenle yerinde görülmüş olduğundan, hükmün 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi gözetilerek CMUK.nun 321.maddesi uyarınca ( BOZULMASINA ), 22.11.2005 tarihinde oybilirliği ile karar verildi.

Kinin vücut bütünlüğü mutlak olarak korunma altındadır. Kişinin kendi rızasının olması onun bedenine bir başkası tarafından saldırı hakkını vermez.kişinin vücut bütünlüğünün bozulmasındaki rıza ancak sağlık nedenleri ile olabilir. Bırakın parmağının koparılmasını kan ve kıl örnekleri bile basit suçlarda kişinin rızasına bağlı kılınarak alınabilir.olayda verdiğiniz şıklardan g şıkkı hariç hepsinde rızanın varlığı suç oluşumunu ortadan kaldırmaz. g şıkkında ise ancak tırnak kesme kişinin bedenine başka bir şekilde zarar vermişse suç oluşur kanaatindeyim.

Merhabalar,

ben de konuya, Almanya acisindan yaklasarak, katkida bulunmak isterim.

TCK Madde 26 -(2) “Kişinin üzerinde mutlak surette tasarruf edebileceği bir hakkına ilişkin olmak üzere, açıkladığı rızası çerçevesinde işlenen fiilden dolayı kimseye ceza verilmez”.
TANIM: Rıza, rıza ehliyeti bulunan kişinin, kendi istek ve iradesine uygun olarak, üzerinde tamamıyla yararlanma veya kullanabilme yetkisinin yer aldığı bir hakkına yönelik olarak yapmış olduğu, (yazılı veya sözlü/sözsüz) irade açıklamasıdır.
İlgilinin rızasının, tipe uygun, hukuka aykırı hareketi, hukuka uygun hale getirebilmesi için, belli şartların bulunması gerekmekedir.
RIZANIN SARTLARI:
1.Üzerinde tasarruf (yaralanma) yetkisinin bulunduğu bir haktan (hukuken korunan bir değerden) vazgeçme (Disponibilität des geschützten Rechtsgut):
Hukuken korunan değerler (haklar), yaşama hakkı, vücut bütünlüğünü koruma hakkı, malvarlığı üzerindeki haklar, şeref, hürriyet, cinsel özgürlük vs. Bunlardan, yaşama ve vücut bütünlüğüne karşı haklarda, kişinin mutlak (sınırsız) tasarruf hakkı bulunmamaktadır. Bunun neticesiyle, kişinin, bu haklardan vazgeçmesi mümkün değildir (Bu konu asagida biraz daha ayrintili ele alindi).
2.Hak sahibi olmak (Die Verfügungsberechtigung):
Kişinin, rıza gösterdiği hak ya da korunan hukuki değer üzerinde, hak sahibi olması gerekir.
3.Rıza ehliyetinin bulunması (Die Einwilligungsfähigkeit):
Bu durumda, rıza açıklamasında bulunan kişinin, akli ve ahlaki belli bir olgunluğa erişmiş olması, haktan vazgeçmenin anlamını ve neticesini bilmesi ve somut olaya uygun olarak değerlendirmesi gerekmektedir.
4.Rıza açıklaması sakat olmamalıdır:
Rıza, irade eksikliği (sakatlık) sebebiyle verilmiş olmamalıdır (wesentlicher Willensmängel). Bu sakatlık, zor kullanmadan (cebir veya ikrah, Nötigung), aldatma veya kandırmadan ya da hekimin aydınlatma yükümlülüğüne aykırı bir şekilde onam (rıza) almasından kaynaklanabilir. Ayrıca rıza, gerçekleştirilecek saldrırıya yönelik olarak verilmiş olmalıdır
5.Rıza açıklaması fiilden önce ya açık bir şekilde ya da sonuç doğurmaya yönelik olarak ifade edilmiş olmalıdır:
Fiilin gerçekleştirilmesinden sonra yapılan rıza açıklaması, ceza hukuku açısından anlam taşımamaktadır.
6. Fail rıza sebebiyle ve rızayı bilerek hareket etmiş olmalı, ayrica magdurun verdigi rizanin sinirlari dahilinde hareket etmelidir.

Hak üzerinde tasarruf yetkisinin bulunup bulunmamasi acisindan konu tartisilmasi:
"Vücut bütünlügünün korunmasi" hakkinin, üzerinde yararlanma haklarindan olup olmadigi ya da sinirlarinin belirliligi tartisilan bir konudur. Bilindigi gibi, yasama hakkindan kisinin vazgecmesi, bizim hukuk sistemimizde kabul görmemektedir (ötenazi ülkemizde hala yasaktir). Vücut bütünlügüne dokunulmamasi hakkindan vazgecme ise, belirli sartlar altinda olanaklidir. Mesela, tibbi müdahaleler, spor karsilasmalari, devlet eliyle yapilan koruma tedbirlerine süp.sanigin rizasi vs.
Bunlardan, tibbi müdahaleler, kisinin sagligina kavusmasi amaciyla bu hakkindan vazgectigi, yasamina bile mal olabilecek müdahalelerdir. Ayni sekilde bazi sporlar (özellik boks burda anilmalidir) kisilerin kisisel zevkleri ya da sagliklarini korumak amaciyla yaptiklari, ama yine hayati tehlike yaratabilecek etkinliklerdir. Bunun disinda, daha güzel olmak amaciyla yaptirilan estetik ameliyatlarini da unutmamak gerekir. Burda kisiler, guzellesme amaci icin, hayati tehlikeleri bulunan ameliyatlari yaptirmakta, hukuk düzenimiz ise buna izin vermektedir.
Bu bilgiler isiginda, vücut bütünlügüne dokunulmamasi hakkindan vazgecmenin sinirlarinin belirlenmesnini oldukca zor oldugu görülmektedir. Almanya'da bu konuda onemli birkac kuram bulunmaktadir. Bazilari, vüc. büt. yönelik saldirinin hayati tehlikeliligine, bazilari ise agirligina önem vermekte, eger saldiri hayati tehlike yaratiyor ya da agir (yogun) bir saldiriysa, kisinin bu haktan vazgecmesi mümkün olmaz demektedir. Bu kuramlar yukarda sayilan bircok saldiriyi icine almaktadir. Bu nedenle de baska bir görüs, kisinin gözünden olaya bakilmali, hayati tehlike olsa bile, kisin ulasmak istedi amac göz önünde bulundurulmalidir demektedir. Burda da kisi iyilesmek icin ya da güzellesmek icin ameliyat oldugundan vs. hakka saldiriya riza göstermesi hukuken korunmalidir.
Almanya'da, bizim riza kurumumuzdan biraz farkli olarak, rizanin gelenek ve göreneklere (ya da ahlaka) aykiri olmamasi aranmaktadir (tartismalarda degerli meslektaslarimizin da belirttikleri gibi) Mesela, dilenci olmak isteyen birinin, bacagini kestirmek istemesi vs...ahlaka aykiriliktan kesinlikle kabul görmemektedir. Ancak, TCK’nin 26 II maddesinden de acikca anlasildigi üzere, rizanin icerigi konusu, bizim Ceza Kanunu’muzda bir kisitlamaya tabii tutulmamistir. Meslektaslarim tarafindan konunun ahlak-toplum düzeni vs. hakkinda simdiye kadar yapilmis aciklamalara da katilarak, rizaya iliskin hakki kullanmanin sinirlarinin, bilimsel cevrelerce ve buna uygun yargi kararlari eliyle belirlenecegini düsünüyorum. Keza, Almanya’da riza konusu hemen hemen bilimsel cevreler tarafindan gelistirilmistir.

Ceza Hukukunda rizanin sinirlari ve sartlari konusunda, Prof. Dr. Thomas Rönnau tarafindan, 2002 Jura dergisinde (Almanca) yazilmis iyi bir makale bende bulunmakta. Ilgi duyan meslektaslarima, tarama yapip yollayabilirim.


Saygilarimla
Gülsün A. Aygörmez