izinsiz olarak define araştırmak

değerli meslektaşlarım;
müvekkilime karşı izinsiz define araştırmak ( kültür tab. var. kanunu m.74/2 , tck m.35)suçundan kamu davası açılmıştır. doğrusu izinsiz araştırma yapmanın suç olduğunu daha yeni öğrenmiş bulunmaktayım. sizden ricam nasıl bir savunma geliştirebiliriz? ve bu konuya dair beraat verilmesi gerektiğine dair yargıtay kararı varsa, eklerseniz çok sevinirim. iyi çalışmalar herkese...

23.01.2008 gün ve 5728 sayılı Yasanın 416. maddesiyle yapılan değişikliğin, 2863 sayılı Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruna Kanunu’nun 74. maddesinin 3. cümlesinde düzenlenmiş bulunan “izinsiz araştırma yapma” fiilini suç olmaktan çıkarmadığı, aksine bu tür eylemlerin değişiklikten sonra maddenin yeni halinin 2. fıkrasında yer verilen “izinsiz define araştırma suçunu” oluşturacağı kabul edilmelidir.
2863 sayılı Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Yasası’nın 74. maddesinde düzenlenen “izinsiz araştırma yapmak” suçunu işlediklerinden bahisle, “sanıklara ait bir adet dedektör, dedektöre ait 2 adet başlık, bir adet el dedektörü, bir adet bel küreği ve bir adet çapanın, 1412 sayılı CYUY’nın 392. ve 765 sayılı TCY’nın 36. maddesi uyarınca zoralımına” ilişkin, Ortaköy Sulh Ceza Mahkemesince verilen 13.12.2004 gün ve 122-146 sayılı hükmün,
sanıklar tarafından temyiz edilmesi üzerine, Yargıtay 7. Ceza Dairesince, 12.03.2009 gün ve 1078-3010 sayı ile; “2863 sayılı Yasanın 74. maddesinde, 23.01.2008 gün ve 5728 sayılı Yasanın, 416. maddesi ile yapılan değişiklik nedeniyle, izinsiz araştırma yapma fiili, suç olmaktan çıkarıldığından, hükmün bozulmasına, ancak bu husus yeniden yargılamayı gerektirmediğinden, müsaderesi talep edilen eşyaların sanıklara iadesine” oyçokluğu ile karar verilmiştir.
Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca 29.04.2009 gün ve 46494 sayı ile “Belirtilen Yasanın eylemi suç olmaktan çıkarmadığı vurgulandıktan sonra sanıkların, izinsiz araştırma yaparken yakalandıkları yerin aynı Yasanın 6. ve 50. maddelerinde yazılı yerlerden olduğunun saptanması halinde, ‘izinsiz araştırma yapma’ suçunun oluşacağı, aksi halde ise, oluşmayacağı belirtilerek, bu araştırmanın yapılmamış olması nedeniyle, hükmün eksik soruşturmaya dayalı olarak bozulması gerekirken, yazılı şekilde karar verilmesi isabetsizliğinden” itiraz yasayoluna başvurarak Özel Daire Kararının kaldırılmasına karar verilmesi talep edilmiştir.
Dosya Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilmekle, Yargıtay Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.
TÜRK MİLLETİ ADINA
CEZA GENEL KURULU KARARI
Özel Daire çoğunluğu ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasındaki uyuşmazlık, “2863 sayılı Yasanın 74. maddesinde 23.01.2008 gün ve 5728 sayılı Yasanın 416. maddesiyle yapılan değişiklikten” sonra ortaya çıkan yeni durumda “izinsiz araştırma yapma” eylem*lerinin herhangi bir suçu oluşturup oluşturmayacağına ilişkindir.
İncelenen dosya içeriğinden;
28.08.2004 günü saat: 24.00 sıralarında, Aksaray İli, Ortaköy İlçesi, Devedamı Kasabası, Çayana Mevkiinde kaçak kazı olayının ihbar edilmesi üzerine, olay yerine giden kolluk görevlileri tarafından, arazi üzerinde gezinen ve şüpheli hareketler sergiledikleri görülen Yunus Er, Mehmet Yıldırım ve Şerafettin Yıldırım’ın yakalandıkları,
Şüphelilerden Yunus Er’e ait 1 adet dedektör, iki adet dedektör başlığı, Şerafettin Yıldırım’a ait 1 adet el dedektörü ve Mehmet Yıldırım’a ait 1 adet çapa ile 1 adet küreğe el konulduğu,
Kolluk tarafından düzenlenen krokiden, şüphelilerin köyde arazi yolunun yakınında, Neşet Durak’a ait tarlaların hemen ilerisinde yakalandıklarının belirlendiği,
Her üç şüpheliye de 2863 sayılı Yasanın 74. maddesinin 3. cümlesi uyarınca “izinsiz araştırma yapmak” suçundan, 31.08.2004 tarihinde ön ödeme teklifinde bulunulduğu, şüphelilerin ön ödeme gereklerini süresinde yerine getirerek para cezalarını ödedikleri,
Ortaköy Cumhuriyet Başsavcılığınca 16.09.2004 gün ve 601-375 sayı ile her üç şüpheli hakkında, ön ödeme nedeniyle takipsizlik kararı verilip 16.09.2004 gün ve 601 sayılı yazı ile de Sulh Ceza Mahkemesinden, suçta kullanılan Yunus Er’e ait bir dedektör, bu dedektöre ait iki adet başlık, bir adet el dedektörü ile Mehmet Yıldırım’a ait bir adet bel küreği ve bir adet çapanın 765 sayılı TCY’nın 36. maddesi uyarınca zoralımına karar verilmesinin 1412 sayılı CYUY’nın 392. maddesi uyarınca talep edildiği,
Olayla ilgili olarak savunmasına başvurulan sanıkların; Yunus Er’e ait dedektörü denemek amacıyla arazi üzerine geldiklerini, amaçlarının herhangi bir yeri kazmaksızın toprak yüzeyinde araştırma yapmak olduğunu, ancak hiçbir şey yapamadan yakalandıklarını, söyledikleri,
Anlaşılmıştır.
Şu durumda; bizatihi suç teşkil etmeyen bir eşya hakkında suçta kullanılmış olması nedeniyle zoralım kararı verilebilmesi için, eşyanın kullanıldığı suçun sanıklar tarafından işlendiğinin sabit olması zorunluluğu karşısında, çözüme kavuşturulması gereken sorun, anılan Yasa değişikliği de dikkate alınarak sanıklara atılı eylemlerin herhangi bir suçu oluşturup oluşturmadığının belirlenmesiyle ilgilidir:
2863 sayılı Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Kanunu’nun, “İzinsiz Araştırma, Kazı ve Sondaj Yapanlar” başlığını taşıyan 74. maddesinde 5728 sayılı Yasanın 416. maddesiyle değişiklik yapılmadan önce 3 ayrı suç tipinin düzenlendiği görülmektedir:
Bunlardan birincisi, ilk cümlede düzenlenen “ruhsatsız sondaj ve kazı yapma” suçudur: Yasanın 35. maddesinde yer alan düzenlemeye göre, sondaj ve kazı yapma hakkı sadece Kültür Bakanlığına aittir. Ancak, bilimsel ve mali yeterliliği adı geçen Bakanlıkça takdir ve kabul olunan Türk ve yabancı heyet ve kurumlara, Bakanlık teklifi üzerine Bakanlar Kurulu kararı ile izin verilebilir. Bu izin ve bağlı olarak ruhsatname alınmadan gerek gerçek kişiler, gerekse heyet ve kurumlar tarafından Yasanın 6. maddesinde yer alan korunması gerekli taşınmaz kültür ve tabiat varlıklarının üzerinde, içinde veya altında, Yasanın 7. maddesine göre tescil edilen korunması gerekli taşınmaz kültür ve tabiat varlıklarının 8. maddede öngörülen usullere göre tespit edilen korunma alanlarında ve tespit ve tescil edilen SİT alanları içinde, sondaj ve kazı yapmak bu suçun maddi unsurunu oluşturur.
İkincisi, 2. cümlede yer alan “izinsiz define araştırma” suçudur. 50. maddede define aramak isteyenlere belirli alanlar dışında Kültür Bakanlığınca define arama ruhsatnamesi verilebileceği öngörülmüştür. Bu ruhsatname alınmadan yapılan sondaj ve kazı çalışmaları suçun maddi unsurunu oluşturur.
Üçüncüsü ise, 3. cümlede düzenlenmiş olan “izinsiz araştırma yapma” suçudur. Olayımızın da konusunu oluşturan bu suçun maddi unsuru, sondaj ve kazı dışında, toprak üstünde veya su altında araştırma yapılmasıdır. Havadan fotoğraf çekilmesi, ses değişikliklerinin belirlenmesi, elektrik iletkenliğinin ölçülmesi, manyetik veya jeofiziksel aramalar yapılması da bu kapsamda değerlendirilmektedir. Yine suçun oluşabilmesi için araştırmanın Yasanın 6. maddesinde belirtilen kültür ve tabiat varlıklarında, bunların korunma alanlarında ya da tespit ve tescil edilmiş SİT alanlarında yapılması şarttır.
23.01.2008 gün ve 5728 sayılı Yasanın 416. maddesi ile 74. madde, “İzinsiz Araştırma, Kazı ve Sondaj Yapanlar” şeklindeki madde başlığı aynen korunmak suretiyle değiştirilmiştir.
Maddenin yeni hali incelendiğinde; 1. fıkrada “Kültür varlıklarını bulmak amacıyla, izinsiz olarak kazı veya sondaj yapan kişilerin”, 2. fıkrada ise “İzinsiz olarak define araştıranların” cezalandırıldıkları, 3. ve 4. fıkraların etkin pişmanlık hükümlerine ilişkin olduğu; dolayısıyla maddenin önceki halinde yer alan “izinsiz araştırma yapmanın” ayrı bir suç olarak düzenlenmediği görülmektedir.
Bununla birlikte, madde değişikliği ile ilgili hükümet tasarısının gerekçesinin ikinci paragrafında açıkça, “74. maddenin ikinci fıkrasında, izinsiz define araştıranlar bakımından uygulanacak yaptırıma yer verilmiş, bu fiillerin yurt dışına kültür varlıklarını kaçırma amacıyla, ya da kültür varlıklarını korumada görevli kişiler tarafından işlenmesi halinde, hem fiile bağlı, hem de şahsa bağlı bir artırım nedeni öngörülmüştür. Öte yandan maddedeki izinsiz define araştıranlar ifadesi, her türlü teknik cihazla araştırma yapma eylemini de kapsayacağından madde metninde yer alan ‘izinsiz araştırma yapanlar’ ibaresine yer verilmemiştir” denilmek suretiyle, yasa değişikliğinden önce “izinsiz araştırma yapma” suçu olarak değerlendirilen eylemlerin, bundan böyle değişik maddenin 2. fıkrası kapsamında “izinsiz olarak define araştırma suçu” kapsamında değerlendirilmesi gerekeceği belirtilmiştir. Ayrıca, madde başlığının değiştirilmeyip “İzinsiz araştırma, kazı ve sondaj yapanlar” şeklinde korunması da bu yorumu güçlendirmektedir.
Şu halde, 23.01.2008 gün ve 5728 sayılı Yasanın 416. maddesiyle yapılan değişikliğin, 2863 sayılı Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruna Kanunu’nun 74. maddesinin 3. cümlesinde düzenlenmiş bulunan “izinsiz araştırma yapma” fiilini suç olmaktan çıkarmadığı, aksine bu tür eylemlerin değişiklikten sonra maddenin yeni halinin 2. fıkrasında yer verilen “izinsiz define araştırma suçunu” oluşturacağı kabul edilmelidir.
Öte yandan, sanıklardan ele geçirilen ve bizatihi müsadereye tabi olmayan eşyaların zoralımına karar verilebilmesi için öncelikle işledikleri eylemlerin suç teşkil etmesi gerekli olduğundan; sanıkların eylemlerinin, 2863 sayılı Yasanın 6. maddesinde sayılan “korunması gerekli taşınmaz kültür ve tabiat varlıklarında” veya define araştırma koşullarını düzenleyen 50/1. maddede belirtilen yerlerde gerçekleştirip gerçekleştirilmediğinin saptanmasında zorunluluk bulunmaktadır.
Bu itibarla, itirazın kabulüne, Özel Daire Kararının kaldırılmasına ve belirtilen doğrultuda temyiz incelemesi yapılarak bir karar verilmesi için dosyanın Özel Daireye gönderilmesine karar verilmelidir.
Çoğunluk görüşüne katılmayan üç Genel Kurul Üyesi, “2863 sayılı Yasanın 74. maddesinin 3. cümlesinde düzenlenmiş bulunan “izinsiz araştırma yapma” suçunun, 5728 sayılı Yasanın 416. maddesiyle suç olmaktan çıkarıldığı gerekçesiyle” itirazın reddi yönünde karşıoy kullanmışlardır.

SONUÇ:
Açıklanan nedenlerle,
1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının KABULÜNE,
2- Yargıtay 7. Ceza Dairesinin 12.03.2009 gün ve 1078-3010 sayılı kararının KALDIRILMASINA,
3- Dosyanın, belirtilen doğrultuda inceleme yapılarak bir karar verilmesi için Yargıtay 7. Ceza Dairesine gönderilmek üzere, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, ( CGK 07.07.2009 tarihli ve 2009/7-96E ve 09/188K sayılı içtihadı)

bu konu ile ilgili 2 adet hukuk genel kurul kararı 9.daireye ait 3 adet, 11.daireye ait 5 adet karar var üstte eklemiş olduğum karar en son tarihli genel kurul kararıdır. Toplamda 10 adet karar olmasına rağmen hiçbiri ne yazık ki sanık lehine değil

öncelikle paylaştığınız kararlar için teşekkür ederim. ceza genel kurulunun kararında anladığım kadarıyla, 6. ve 50. maddedeki yerlerden olması gerekir.


Madde 6 - Korunması gerekli taşınmaz kültür ve tabiat varlıkları şunlardır:

a) Korunması gerekli tabiat varlıkları ile 19 uncu yüzyıl sonuna kadar yapılmış taşınmazlar,

b) Belirlenen tarihten sonra yapılmış olup önem ve özellikleri bakımından Kültür ve Turizm Bakanlığınca korunmalarında gerek görülen taşınmazlar,

c) Sit alanı içinde bulunan taşınmaz kültür varlıkları,

d) Milli tarihimizdeki önlemleri sebebiyle zaman kavramı ve tescil söz konusu olmaksızın Milli Mücadele ve Türkiye Cumhuriyetinin kuruluşunda büyük tarihi olaylara sahne olmuş binalar ve tesbit edilecek alanlar ile Mustafa Kemal ATATÜRK tarafından kullanılmış evler.

Ancak, Koruma Kurullarınca mimari, tarihi, estetik, arkeolojik ve diğer önem ve özellikleri bakımından korunması gerekli bulunmadığı karar altına alınan taşınmazlar, korunması gerekli taşınmaz kültür varlığı sayılmazlar.

Kaya mezarlıkları, yazılı, resimli ve kabartmalı kayalar, resimli mağaralar, höyükler, tümülüsler, ören yerleri, akropol ve nekropoller; kale, hisar, burç, sur, tarihi kışla, tabya ve isihkamlar ile bunlarda bulunan sabit silahlar; harabeler, kervansaraylar, han, hamam ve medreseler; kümbet, türbe ve kitabeler, köprüler, su kemerleri, su yolları, sarnıç ve kuyular; tarihi yol kalıntıları, mesafe taşları, eski sınırları belirten delikli taşlar, dikili taşlar; sunaklar, tersaneler, rıhtımlar; tarihi saraylar, köşkler, evler, yalılar ve konaklar; camiler, mescitler, musallalar, namazgahlar; çeşme ve sebiller; imarethane, darphane, şifahane, muvakkithane, simkeşhane, tekke ve zaviyeler; mezarlıklar, hazireler, arastalar, bedestenler, kapalı çarşılar, sandukalar, siteller, sinagoklar, bazilikalar, kiliseler, manastırlar; külliyeler, eski anıt ve duvar kalıntıları; freskler, kabartmalar, mozaikler, peri bacalarıEKL.İBARE KANUN NO:5226/1 RGT:27.07.2004 RG NO: 25535),ve benzeri taşınmazlar; taşınmaz kültür varlığı örneklerindendir.

Tarihi mağaralar, kaya sığınakları; özellik gösteren ağaç ve ağaç toplulukları ile benzerleri; taşınmaz tabiat varlığı örneklerindendir.


Madde 50 - Define aramak isteyenlere, bu Kanunun 6 ncı maddesinde korunması gerekli taşınmaz kültür ve tabiat varlığı olarak belirtilen yerler ile tespit ve tescil edilen sit alanları ve mezarlıklar dışında, Kültür ve Turizm Bakanlığınca define arama ruhsatnamesi verilebilir.

Define aramak isteyenlere aynı süre içinde birden fazla yerde arama izni verilemez. Define arama izni, başkalarına devredilemez. Bu iş için bir başkası tevkil olunamaz.

Define aramada, Kültür ve Turizm Bakanlığından ve diğer kamu kurum ve kuruluşlarından temsilci olarak gönderileceklerin yolluk ve yevmiyeleri ile zaruri giderleri arayıcı tarafından karşılanır. Bu iş için gerekli olan ödenek, Bakanlıkça, define arayıcısından peşinen tahsil edilip bir Devlet bankasına yatırılır.

Arama ruhsatının verilmesi, define arayıcıdan istenecek belgeler, aramanın yapılması, çıkan defineden arayıcıya tanınacak haklar, Kültür ve Turizm Bakanlığı ile Maliye Bakanlığının birlikte düzenleyeceği yönetmelikte belirtilir.

kanımca 6. maddede sayılan yerlerden değilse araştırma yapılan yer, suç oluşmayacaktır. sizlerin de bu konudaki fikirlerinizi merak ediyorum...