ihaleye Fesat Karıştırma Suçu

Merhabalar;

Ceza Kanununda düzenlenmiş olan ihaleye fesat karıştırma suçuyla ilgili bir sorum var.
Bir kamu kurumundaki ihaleye müvekkillerde katılmış. İhaleyi başka firma kazanmış. İhale sürecine pek çok firma itiraz etmiş. İhale prosedüründeki eksiklikler nedeniyle, ihale kesinleşmeden iptal edilmiş. Daha sonra 2. ihale açılmış. Bu ihaleyi müvekkiller kazanmış. Telefon dinlemelerinde, İPTAL EDİLEN İLK İHALEYLE İLGİLİ OLARAK İLK İHALE SIRASINDA müvekkillerin konuşmalarına rastlanmış. Savcılık, telefon konuşmalarına dayanarak İPTAL EDİLMİŞ OLAN VE BAŞKA FİRMANIN KAZANMIŞ OLDUĞU İLK İHALEYE FESAT KARIŞTIRDIKLARI İDDİASIYLA müvekkiller hakkında dava açmış. Bilirkişi, ilk ihalenin iptali ve 2. bir ihale yapılması sebebiyle ihale masrafı doğmuş diyerek, kamu zararı vardır demiş. İPTAL EDİLMİŞ YANİ YÜRÜRLÜĞE GİRMEMİŞ BİR İHALEYE FESAT KARIŞTIRILDIĞI İLERİ SÜRÜLEBİLİR Mİ? Ayrıca, ilk ihalenin iptali sebebiyle yeni bir ihale açılması sırasında yapılan masraflar kamu zararı sayılırmı? Konuya ilişkin içtihat var mı? Teşekkürler...

Alıntı: Yazan ATARAS Merhabalar; Ceza Kanununda düzenlenmiş olan ihaleye fesat karıştırma suçuyla ilgili bir sorum var. Bir kamu kurumundaki ihaleye müvekkillerde katılmış. İhaleyi başka firma kazanmış. İhale sürecine pek çok firma itiraz etmiş. İhale prosedüründeki eksiklikler nedeniyle, ihale kesinleşmeden iptal edilmiş. Daha sonra 2. ihale açılmış. Bu ihaleyi müvekkiller kazanmış. Telefon dinlemelerinde, İPTAL EDİLEN İLK İHALEYLE İLGİLİ OLARAK İLK İHALE SIRASINDA müvekkillerin konuşmalarına rastlanmış. Savcılık, telefon konuşmalarına dayanarak İPTAL EDİLMİŞ OLAN VE BAŞKA FİRMANIN KAZANMIŞ OLDUĞU İLK İHALEYE FESAT KARIŞTIRDIKLARI İDDİASIYLA müvekkiller hakkında dava açmış. Bilirkişi, ilk ihalenin iptali ve 2. bir ihale yapılması sebebiyle ihale masrafı doğmuş diyerek, kamu zararı vardır demiş. İPTAL EDİLMİŞ YANİ YÜRÜRLÜĞE GİRMEMİŞ BİR İHALEYE FESAT KARIŞTIRILDIĞI İLERİ SÜRÜLEBİLİR Mİ? Ayrıca, ilk ihalenin iptali sebebiyle yeni bir ihale açılması sırasında yapılan masraflar kamu zararı sayılırmı? Konuya ilişkin içtihat var mı? Teşekkürler...

Sn. ATARAS,
"İptal edilmiş ihaleye fesat karıştırıldığı ileri sürülebilir mi?" sorunuzu yalın olarak alıp cevaplamak gerekirse elbette iptal edilmiş ihaleye fesat karıştırıldığı iddia ve ispat olunabilir. 5237 S.K. m.235 in hangi fıkrasına binaen şikayette bulunulduğunu ve telefon görüşmelerinin bu konudaki içeriğini (birebir olmasa da değerlendirme yapılabilmesi açısından) belirtirseniz daha net cevaplar alabileceğiniz kanaatindeyim .

"Kamu zararı" hakkındaki sorunuz açısından da; malumunuz olduğu üzere "ihaleye fesat karıştırma suçunda kamu zararının olması, cezayı arttıran bir neden olarak düzenlenmiştir. Maddenin ilgili fıkrası: "İhaleye fesat karıştırma sonucunda ilgili kamu kurumu veya kuruluşu açısından bir zarar meydana gelmiş ise, ceza yarı oranında artırılır. Zararın meydana gelmiş olduğu sabit olmakla birlikte miktarının belirlenememiş olması, bu fıkra hükmünün uygulanmasını engellemez." şeklindedir. Yani zarar, ihaleye fesat karıştırma suçunun sonucu olmalıdır; başka bir deyişle zarar ile fiil arasında illiyet rabıtası olması gerekir. Anlatımınıza göre ihalenin iptali sebebi:

Alıntı: Yazan ATARAS İhale prosedüründeki eksiklikler nedeniyle

Dolayısıyla ilk ihalenin iptal edilerek 2. ihalenin yapılması ve bundan kaynaklı doğan zarar ile müvekkillerinize isnat edilen suç arasında illiyet rabıtası olmadığını ve -zarara ilişkin- cezanın arttırılmasını gerektiren ilgili fıkranın müvekkilleriniz açısından uygulanamayacağını düşünüyorum (zira telefon konuşmaları ile iptale sebep olan prosedürdeki eksiklik arasında bağıntı var mı belirtmemişsiniz...? ).

Saygılarımla...

kamu zararı ile İlk ihaleye fesat karıştırma suçu arasında illiyet rabıtası olduğu kanaatindeyim. şöyleki ilk ihale sürecinde tamamlanabilmiş olsaydı ikinci bir ihale yapmaya gerek kalmayacaktı. ikinci ihaleye çıkış İdare için hem zaman kaybına-ihtiyacın zamanında karşılanamamsının ayrıca bir zarara sebepolma ihtimalide yüksek- hem de ilanlar, ihale dökümanlarının hazırlanışı vs. gibi kamu harcamasına yol açması mümkün.

Sayın Hades,

Olayı birde "işlenemez suç" yönünden değerlendirirmisiniz ?

Alıntı: Yazan av.hbulbul kamu zararı ile İlk ihaleye fesat karıştırma suçu arasında illiyet rabıtası olduğu kanaatindeyim. şöyleki ilk ihale sürecinde tamamlanabilmiş olsaydı ikinci bir ihale yapmaya gerek kalmayacaktı. ikinci ihaleye çıkış İdare için hem zaman kaybına-ihtiyacın zamanında karşılanamamsının ayrıca bir zarara sebepolma ihtimalide yüksek- hem de ilanlar, ihale dökümanlarının hazırlanışı vs. gibi kamu harcamasına yol açması mümkün.

Alıntı: Yazan ATARAS İhale prosedüründeki eksiklikler nedeniyle

Sn ATARAS ın anlatımına göre ilk ihalenin iptali ile müvekkillerine isnat edilen suç arasında illiyet bağı yok; daha açık bir ifadeyle 1.ihale, müvekkillerinden dolayı iptal edilmemiş; dolayısıyla zarar ile fiil arasında illiyet bağı yok (diye düşünüyorum )

Alıntı: Yazan Av. Bülent AKÇADAĞ Sayın Hades, Olayı birde "işlenemez suç" yönünden değerlendirirmisiniz ?

Sayın Av. Bülent AKÇADAĞ,
Anladığım kadarıyla söylemek istediğiniz şey; iptalden kaynaklı olarak ortada bir ihale yok ki, ihaleye fesat karıştırılmış olsun...???Veya...?? İlk etapta ihaleyi tanımlayan Kanun Maddesini yazıyorum: 4734 S.K. m.4: "...İhale: Bu Kanunda yazılı usul ve şartlarla mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin istekliler arasından seçilecek birisi üzerine bırakıldığını gösteren ve ihale yetkilisinin onayını müteakip sözleşmenin imzşalanması ile tamamlanan İŞLEMLERİ...ifade eder"
Lakin düşüncenizi siz de daha açık yazarsanız ve Sn. ATARAS da ilk mesajımda da belirttiğim gibi sorusunu biraz daha ayrıntılı anlatabilirse, konuyu tartışabiliriz (diye düşünüyorum )

Saygılarımla...

Sn Hades, katkılarınız için öncelikle teşekkür ederim. Müvekkillerim, başından beri iptal edilebilecek bir ihale hazırlamakla, aslında ihaleyi alamayacak bir kişiye ihalaeyi aldırmakla ve sonunda ihaleyi iptal ettirip ikinci ihaleyi açtırmakla suçlanmaktalar. Yani, aslında o işi yapamayacak bir kişiye işi aldırıp sonra eksik inceleme sebebiyle iptaline neden olup, sonrada 2. ihaleyi açtırıp kazanmakla suçlanıyorlar. Kasıt gerçekten böyle olsaydı, ilk ihaleyi almaya çalışmazlar mıydı? yada kendilerinin ihale kazanmasına yardımcı oldukları firmada işin kalmasına ve o firma üzerinden iş yapmaya çalışmazlar mıydı? Benim savunmam bu doğrultuda. Bir kişi, neden başka bir firmaya ihale aldırsın ve sonra iptal ettirsin. Doğrudan kendisi kazanmaya yada ihaleyi kazandırdığı firma üzerinden iş yapmak için o firmanın o ihaleyi prosedüre uygun şekilde kazanmasına çalışmaları gerekmez miydi? Bu kadar karmaşık bir plan, sadece şüphelere dayanarak dava konusu olur mu? Yada sadece bir kısım telefon konuşmaları tek başına suçun sübuta ermesine yeter mi?
teşekkürler...

Alıntı: Yazan ATARAS Sn Hades, katkılarınız için öncelikle teşekkür ederim. Müvekkillerim, başından beri iptal edilebilecek bir ihale hazırlamakla, aslında ihaleyi alamayacak bir kişiye ihalaeyi aldırmakla ve sonunda ihaleyi iptal ettirip ikinci ihaleyi açtırmakla suçlanmaktalar. Yani, aslında o işi yapamayacak bir kişiye işi aldırıp sonra eksik inceleme sebebiyle iptaline neden olup, sonrada 2. ihaleyi açtırıp kazanmakla suçlanıyorlar. Kasıt gerçekten böyle olsaydı, ilk ihaleyi almaya çalışmazlar mıydı? yada kendilerinin ihale kazanmasına yardımcı oldukları firmada işin kalmasına ve o firma üzerinden iş yapmaya çalışmazlar mıydı? Benim savunmam bu doğrultuda. Bir kişi, neden başka bir firmaya ihale aldırsın ve sonra iptal ettirsin. Doğrudan kendisi kazanmaya yada ihaleyi kazandırdığı firma üzerinden iş yapmak için o firmanın o ihaleyi prosedüre uygun şekilde kazanmasına çalışmaları gerekmez miydi? Bu kadar karmaşık bir plan, sadece şüphelere dayanarak dava konusu olur mu? Yada sadece bir kısım telefon konuşmaları tek başına suçun sübuta ermesine yeter mi? teşekkürler...

Sn ATARAS,
Anlatımınıza binaen müvekkillerinize isnat edilen suç 5237 S.K. m.235/2-a-2: ( “Aşağıdaki hallerde ihaleye fesat karıştırılmış sayılır a) Hileli davranışlarla;...(2)İhaleye katılma yeterliğine veya koşullarına sahip olmayan kişilerin ihaleye katılmasını sağlamak...”) veya zayıf bir ihtimalle 5237 S.K. m.2/d: (d- İhaleye katılmak isteyen veya katılan kişilerin ihale şartlarını ve özellikle fiyatı etkilemek için aralarında açık veya gizli anlaşma yapmaları.): dir?

4734 S.K. m.10 da “İhaleye Katılımda Yeterlik Kuralları” sayılmıştır;
m.11 yasaklama kararına rağmen ihaleye katılımı düzenler. 1.firmanın hangi hususu karşılamadığını –sakıncası yoksa- daha açık yazabilir misiniz?

Ayrıca; m.17 (İhalelerde aşağıda belirtilen fiil veya davranışlarda bulunmak yasaktır:
a) Hile, vaat, tehdit, nüfuz kullanma, çıkar sağlama, anlaşma, irtikap, rüşvet suretiyle veya başka yollarla ihaleye ilişkin işlemlere fesat karıştırmak veya buna teşebbüs etmek.
b) İsteklileri tereddüde düşürmek, katılımı engellemek, isteklilere anlaşma teklifinde bulunmak veya teşvik etmek, rekabeti veya ihale kararını etkileyecek davranışlarda bulunmak....
e) 11 inci maddeye göre ihaleye katılamayacağı belirtildiği halde ihaleye katılmak.
Bu yasak fiil veya davranışlarda bulunanlar hakkında bu Kanunun Dördüncü Kısmında belirtilen hükümler uygulanır.) Bu kurallardan hangisinin gerçekleşmesi söz konusu???

Takdir edersiniz ki 1. firmanın; yeterlik koşullarından belgeye dayalı bir hususun ihlali mi; yoksa başka şekilde bir ihlal mi olduğu hususu önemlidir (diye düşünüyorum ). Başka bir ifadeyle ihale komisyonunun araştırıp incelemesi gereken bir kural ihlali mi; yoksa sadece taahhütte bulunulup, ihaleden sonra belgelenmesi gereken bir hususun mu ihlali; ya da sadece belgelenmesi gerekmeyen bir vasfın yokluğu mu söz konusudur???

Alıntı: Yazan ATARAS eksik inceleme sebebiyle iptaline neden olup

Buradaki kastınız; ihale komisyonu, incelemesi gereken bir belgeyi mi atladı veya... anlayamadım???

Sayın ATARAS, malumunuz düzenleme biraz fazla kapsamlı (diye düşünüyorum )

Saygılarımla...

Öncelikle teşekkür ederim. İlk ihale, ilan veya askı sürelerine uyulmaması sebebiyle, açık bir yanlışlıktan dolayı iptal olmuş. Müvekkillerin eylemleriyle hiçbir alakası yok. Yani zaten iptal olacakmış. Ayrıca, iptale sebep olan itirazı müvekkillerden başka bir kişi yapmış. Teşekkürler.

Alıntı: Yazan ATARAS Öncelikle teşekkür ederim. İlk ihale, ilan veya askı sürelerine uyulmaması sebebiyle, açık bir yanlışlıktan dolayı iptal olmuş. Müvekkillerin eylemleriyle hiçbir alakası yok. Yani zaten iptal olacakmış. Ayrıca, iptale sebep olan itirazı müvekkillerden başka bir kişi yapmış. Teşekkürler.

Est

Sn ATARAS,
Bu durumda kamu zararının oluşması ile müvekkillerinizin fiili arasında illiyet rabıtası bulunmadığından zarara ilişkin arttırımın müvekkilleriniz hakkında uygulanamayacağı kanaatinde olduğumu; ayrıntılı anlatımı uygun görmediğiniz hususuna saygı duyduğumu ve sorunu 4734 S.K. kapsamında da(Kamu İhale Genel Tebliği ne de bakabilirsiniz ) değerlendirmenizde fayda olduğunu düşündüğümü belirtmek isterim.

Saygılarımla...

İhalenin iptal edilmiş olması, sonradan iptal edilmesi ile, İFK suçunun oluşmayacağı düşünülemez. Siz, ihalenin yapılması ile tamamlanmasını karıştırıyorsunuz. İhalenin yapılması CEZA HUKUKUNUN, tamamlanması ise İDARE HUKUKUNUN konusudur.
Saygılarımla.

Alıntı: Yazan cuneydaltıparmak İhalenin iptal edilmiş olması, sonradan iptal edilmesi ile, İFK suçunun oluşmayacağı düşünülemez. Siz, ihalenin yapılması ile tamamlanmasını karıştırıyorsunuz. İhalenin yapılması CEZA HUKUKUNUN, tamamlanması ise İDARE HUKUKUNUN konusudur. Saygılarımla.

Sayın Meslektaşım, katkınız için teşekkür ederim. Söz konusu davada müvekkiller beraat etti. Karar kesinleşti... iyi çalışmalar

Kararı görmemiz mümkün müdür?

Alıntı: Yazan ATARAS Söz konusu davada müvekkiller beraat etti. Karar kesinleşti...

Beraat kararının gerekçesini bir iki cümle ile aktarır mısınız?

Sayın meslektaşlarım, "ilk ihalenin ihale mevzuatına uygun hareket edilmemesi sebebiyle iptal edildiği, ilk ihalenin iptali ile müvekkillerin eylemleri arasında nedensellik bağının bulunmadığı, müvekkillerin kazandığı 2. ihalenin mevzuata uygun yapıldığı, telefon kayıtlarının tek başına delil olamayacağı, telefon kayıtlarında ihaleye fesat karıştırıldığını yada buna teşebbüs edildiğini gösteren bir görüşmenin olmadığı, 2. ihalenin yapılması nedeniyle yapılan masrafların maddede belirtilen kamu zararı kavramı içine girmeyeceği...vs gerekçesiyle beraat kararı verildi..iyi çalışmalar

Alıntı: Yazan cuneydaltıparmak İhalenin iptal edilmiş olması, sonradan iptal edilmesi ile, İFK suçunun oluşmayacağı düşünülemez. Siz, ihalenin yapılması ile tamamlanmasını karıştırıyorsunuz. İhalenin yapılması CEZA HUKUKUNUN, tamamlanması ise İDARE HUKUKUNUN konusudur. Saygılarımla.

Suçun oluştuğunun kabulü için Yargıtay’ın;
“Teklifin mutlaka fiyatları etkilemek için varılan anlaşmadaki miktar olması[1]”
“Rekabetin anlaşma nedeniyle engellenmiş olması ve ihalenin tarafların yaptıkları anlaşmaya uygun sonuçlanmış olması[2]”
“görüşmelerin rekabeti engelleyen anlaşma ve uzlaşma isteği sonucu gerçekleştirildiğinin duraksamasız belirlenmesini[3].
Şartlarını bir arada aradığı görülmektedir Yine, firmalarca bir anlaşma dâhilinde verildiği ileri sürülen teklif mektuplarının bu firmalar tarafından verilip verilmediğinin, verilmişse içeriklerinin doğru olup olmadıkları hususunda firma yetkililerinin tanık olarak dinlenmeleri, teklif mektuplarındaki yazı, imza ve kaşelerin teklifi veren firmalar ve firma yetkililerinin eli mahsulü olup olmadığının, araştırılması gerektiği ve bu hususların yerine getirilmemiş olmasının Yargıtay tarafından bozma nedeni yapıldığı görülmektedir.
İhaleye fesat karıştırma sayılan eylemler, sonuçta bir zarar meydana gelmemiş olsa bile eylemler cezalandırılır. İhaleye fesat karıştırma sonucunda ilgili kamu kurumu veya kuruluşu açısından bir zarar meydana gelmiş ise, ceza yarı oranında artırılır[4].

[1] Yargıtay 5. Ceza Dairesi, 06.10.2010 T., 2009/13644 E., 2010/7252 K. sayılı kararı, Bkz. age, s. 102. Buradan hareketle tekliflerin değerlendirme dışı bırakılması halinde suçun oluşmayacağı hakkında, ARSLAN, s.172
[2] Yargıtay Ceza Genel Kurulu Başkanlığı’nın 22.12.2009 gün ve 2009/9-93E., 2009/308K sayılı kararı. Ayrıca bkz, age. s.201 dn.113. Yargıtay Ceza Genel Kurulu Başkanlığı’nın 22.12.2009 gün ve 2009/9-93E., 2009/308K sayılı kararı.
[3] Yargıtay 5. Ceza Dairesi’nin 16.03.2009 T., 2008/15009 E., 2009/3152 K sayılı kararı.
[4] Kamu zararı hakkında detaylı bilgi için bkz. Yargıtay Ceza Genel Kurulu Kararı, 17.04.2007 T., 2007/4-88 E. 2007/94 K.
Kaynakça: TUĞRUL Ahmet Ceylani (Yargıtay 5. Ceza Dairesi Başkanı), İhaleye Fesat Karıştırma ve Rüşvet Suçları, Ankara 2011;ARSLAN Çetin( Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısı) İhaleye Fesat Karıştırma Suçu, Adalet Yayınevi, Ankara 2010; MERAN Necati İhaleye Fesat Karıştırma ve Edimin İfasına Fesat Karıştırma Suçları, Ankara 2011

Erzurum 2.Ağır Ceza Mahkemesi 2005 yılından beri süren 2012/147 esas,2012/563 karar sayılı ihaleye Fesat dosyasında İPTAL edilen Çarşıbaşı Spor Salonu ihalesi için usulüne uygun iptal edilmesine rağmen kararının gerekçesinde,
TCK nun 235/2-d bendine göre ihaleye katılmak isteyen veya katılan kişilerin ihale şartlarını özellikle fiyatı etkilemek için aralarında açık veya gizli anlaşma yapmaları ihaleye fesat karıştırma suçunu oluşturmaktadır.Zira İhaleden önce veya ihale sırasında yapılan bu tür anlaşmalar ihalenin objektif ve serbest rekabet şartlarında yapılmasını engellemektedir.kendisine sağlanan çıkar karşılığında ihaleye katılmazdan önce veya ihale sırasında çekilmeyi kabul eden kişi de bu haraketiyle kendisine çıkar sağlayanla anlaşmış sayılır ve suç oluşur.(Ali Parlar-Muzaffer Hatipoğlu TCK Yorumu 2.cilt sayfa 235)
Bütün bu seçimlik haraketlerden harhangi birinin veya birkaçının gerçekleşmesi durumunda ihaleye Fesat karıştırma suçu tamamlanır.Suçun oluşması bakımından ihalenin sonuçlanması gerekmediği gibi ilk ihalenin başarısızlıkla sonuçlanması sebebiyle ikinci bir ihaleye ihtiyaç duyulması veya ihalenin iptal edilmiş olması dahi suçun tamamlanmış sayılmasına engel değildir.
İhalenin İptali neticesi 1.ve 4. ihalenin aynı ihale olması sebebiyle tek suç kabul edilmesi gerektiği sanık vekilleri tarafından iddia edilmişse de iki ihale ayrı tarihlerde birbirinden bağımsız olarak yapıldığından sanıklar hakkında iki ayrı suç olduğu kabul edilmiştir.Birinci ihalenin iptali ile yeniden yeniden ihale süreci başlatılmış şartnameler alınmış ve teklifler verilmiştir.Yani kasıt yenilenmiş ve yeni bir suç işlenmiştir.İptal edilen ihale yenilenmeseydi dahi sanıklara tamamlanmış olunan ihaleye fesat karıştırma suçundan ceza verilecek teşebbüs hükümleri uygulanmayacaktı ,ihalenin yenilenmesiyle sanıklar yeni bir kasıtla ihaleye fesat karıştırarak sürecin tüm öğelerini yeniden oluşturduklarından iki suç sözkonusudur.

Alıntı: Yazan ATARAS İPTAL EDİLMİŞ YANİ YÜRÜRLÜĞE GİRMEMİŞ BİR İHALEYE FESAT KARIŞTIRILDIĞI İLERİ SÜRÜLEBİLİR Mİ?

İptal edilse bile ilk ihaleye fesat karıştırıldığı anda suç oluşur. İhalenin sonradan iptal edilmesi fesat karıştırma suçunu ortadan kaldırmaz.

Ben bu kadar uzaktan bile ilk ihaleye fesat karışmış olduğunu hissediyorum. Delilleri görmediğim için, mahkemenin beraat kararını eleştirme yanlışına düşmeyeceğim. Ama böyle durumlarda her zaman beraat kararı alınamayacağının bilinmesinde yarar var.

Alıntı: Ayrıca, ilk ihalenin iptali sebebiyle yeni bir ihale açılması sırasında yapılan masraflar kamu zararı sayılır mı?

Bu konuda emsal karar bilmiyorum. Benin düşünceme göre,ikinci ihale masrafları kamu zararını oluşturur. Fesat karışmasaydı ikinci ihale yapılmak zorunda olmayacaktı.

(Hatta bence İşin gecikmesi nedeniyle doğan kamu zararları da fesat karıştırandan alınmalı: Örneğin bir hizmet binası yapım ihalesinde ortaya çıkan altı aylık gecikme nedeniyle o binanın altı aylık kirası fesat karıştırandan alınmalı. Borçlar Kanunu'nun haksız fiilden doğan tazminatı düzenleyen hükümleri bunu gerektirir.)

Saygılarımla