Kıdem tazminatında kısmi talep ve HMK

Sayın meslektaşlarım, (bu konu bir soru olarak değil; biraz fikir jimlastiği oluşturmak açısından oluşturulmuştur.)

İşçi alacaklarına yönelik davaların çoğu HUMK çercevesinde kısmi dava olarak açılmış ve HMK döneminde devam eden davalar haline gelmiştir.

Bu süreçte gördüğümüz kadarıyla bilirkişi raporları geliyor ve davacı taraf "fazlaya ilişkin haklarımızı saklı tuttuğu" gerekçesiyle ıslah ederek müddeabihi arttırıyor.

Şimdi sorun burada başlıyor....

Kıdem ve ihbar tazminatları niteliği itibariyle "belirli alacak davası" olarak kabul ediliyor. (yada bu konudaki tartışmaları bir an için belirli alacak davası olarak kabul edersek...)

Alacak miktarında uyuşmazlık yoksa dava "belirli alacak davası" sayılıyor. Ama hiçbir işçi alacağı davasında "davacı taraf kıdem miktarını eksik yada fazla istiyor" diye bir çekişme olmuyor ki. Sorun "haklı fesih-haksız fesih" konusundan çıkıyor.

Şimdi burada tartışılması gereken konu şu olsa gerek;

HMK yürürlüğe girmekle, "alacak konusunda uyuşmazlık olmayan konularda kısmi dava açılamaz" denmekle, önceden açılan davalarda davacıların işi zor değil mi? Yani "senin talebinle ilgili uyuşmazlık yok; sadece bu parayı hak edip etmediğinle ilgili uyuşmazlık var" demek artık davacı ıslahına karşı bir itiraz unsuru olmaz mı?

Değerli görüşlerinizi bekliyorum. Çünkü bu konu bu süreçte herkesin yaşaması olağan bir durum.

Alıntı: Yazan av.kadirpolat Şimdi burada tartışılması gereken konu şu olsa gerek; HMK yürürlüğe girmekle, "alacak konusunda uyuşmazlık olmayan konularda kısmi dava açılamaz" denmekle, önceden açılan davalarda davacıların işi zor değil mi? Yani "senin talebinle ilgili uyuşmazlık yok; sadece bu parayı hak edip etmediğinle ilgili uyuşmazlık var" demek artık davacı ıslahına karşı bir itiraz unsuru olmaz mı?

Bir alacağın belirli veya belirsiz alacak olup olmadığının ölçütleri vardır. HMK gerek belirsiz alacak davası ve gerekse kısmi dava için bazı ölçütler getirmiştir. Bunlar davanın açıldığı tarihte alacağın miktar veya değerininin tam ve kesin olarak belirleyebilmesinin davacıdan beklenememesi, belirlenmesinin imkansız olması, taraflar arasında tartışmalı olması, açıkça belirlenememesidir. Bu ölçütlerin açılması da gerekir ancak sadece soruya cevap vermek adına ayrıntıya girmiyorum.

Bu ölçütlerin açılımında belkide en önemli özellik olarak kabul edilen yöntem icra inkar tazminatının kabul edilmesindeki kıstas olan uyuşmazlığın yargılamayı gerektirip gerektirmediği kıstasıdır. Yani " hak tartışmalı ise icra inkar tazminatına hükmedilmez ". Uyarlarsak " hak tartışmalı ise, alacak miktarı belirli de olsa, davanın niteliği " belirsiz alacak " davasıdır.

Diğer taraftan ileriki aşamada akla gelecek şu soruya da konu gelmişken değinmek gerekir. Davacı hak tartışmalıdır diyerek belirsiz alacak davasını açar, hakkın tartışmasız veya alacağın tam ve kesin olarak belirli olduğu davalının cevap dilekçesi ile ortaya çıkar. O halde davanın niteliğinin, ön inceleme aşamasında, davalının cevap dilekçesi ile ortaya çıktığı kabul edilerek -bana göre- hakimin ön incelemede davacıya ( HMK 31 gereği hakimin aydınlatma görevi vardır ) davasının niteliğinin (netice-i talebini) açıklattırması ve ona göre davaya devam etmesi gerekir. Uyulmaması halinde usulden davanın reddi gerekir.

[quote=Av. İbrahim YİĞİT]Bir alacağın belirli veya belirsiz alacak olup olmadığının ölçütleri vardır. HMK gerek belirsiz alacak davası ve gerekse kısmi dava için bazı ölçütler getirmiştir. Bunlar davanın açıldığı tarihte alacağın miktar veya değerininin tam ve kesin olarak belirleyebilmesinin davacıdan beklenememesi, belirlenmesinin imkansız olması, taraflar arasında tartışmalı olması, açıkça belirlenememesidir. Bu ölçütlerin açılması da gerekir ancak sadece soruya cevap vermek adına ayrıntıya girmiyorum.

Sayın meslektaşım,

Kıdem ve ihbar tazminatı alacaklarında rakamsal olarak belirsizlik hiçbir zaman olmaz. Sorun hep haklılık-haksızlık konusundan çıkar.
Bu anlamda kıdem ve ihbar türü alacakların "belirli alacak" olması gerekmiyor mu?

Ayrıca diyelim ki işçi kıdem ve ihbar yanında maaş alacağını da istemiş olsa idi, maaş alacağı belirli bir miktardır ve buradaki durumda "ya ödenmiştir yada ödenmemiştir"in cevabını bulmaya çalışır mahkeme. Oysa rakam konusu aynıdır.

2 yıllık kıdem tazminatının rakamı bellidir. Yada 2 yıl sonra çıkartılan kişinin talep edeceği ihbar tazminatı bellidir. Sorun, "talep haklı mı haksız mı" olduğu konusunda düğümleneceğine göre, kısmi dava türü yada belirsiz alacak olarak kabul edilmesi söz konusu değil.

Belirli alacak davalarında "küçük bir yem atayım, tutarsa daha büyüğünü de atarım" demenin önüne geçilmektedir.

Bu kapsamda alacağın miktarının tespiti ile hakkın tespiti aynı düşünülmemeli. Kişi ne kadar alacaklı olduğunu bilmiyorsa, TESPİT DAVASI AÇAR. Hakkının var olup olmadığını tespit etmek istiyorsa, "İŞİNİ ŞANSA BIRAKAMAZ".

Hesabı "bilirkişiye" bırakılmış her türlü alacağın belirsiz alacak davasına konu olabileceğini düşünüyorum.

Kıdem ve İhbar tazminatlarına esas alınacak ücretin "giydirilmiş" "brüt" ücret olduğu düşünülürse, özellikle "giydirilmiş" ücretin bilinmesi, hangi gelirlerin buraya dahil edilebileceğinin ve miktarlarının bilinmesi ve hesaplama tarzının ortalama bir işçiden beklenemeyeceğini düşünüyorum.

[quote=av.kadirpolat]

Alıntı: Yazan Av. İbrahim YİĞİT Bir alacağın belirli veya belirsiz alacak olup olmadığının ölçütleri vardır. HMK gerek belirsiz alacak davası ve gerekse kısmi dava için bazı ölçütler getirmiştir. Bunlar davanın açıldığı tarihte alacağın miktar veya değerininin tam ve kesin olarak belirleyebilmesinin davacıdan beklenememesi, belirlenmesinin imkansız olması, taraflar arasında tartışmalı olması, açıkça belirlenememesidir. Bu ölçütlerin açılması da gerekir ancak sadece soruya cevap vermek adına ayrıntıya girmiyorum. Sayın meslektaşım, Kıdem ve ihbar tazminatı alacaklarında rakamsal olarak belirsizlik hiçbir zaman olmaz. Sorun hep haklılık-haksızlık konusundan çıkar. Bu anlamda kıdem ve ihbar türü alacakların "belirli alacak" olması gerekmiyor mu? Ayrıca diyelim ki işçi kıdem ve ihbar yanında maaş alacağını da istemiş olsa idi, maaş alacağı belirli bir miktardır ve buradaki durumda "ya ödenmiştir yada ödenmemiştir"in cevabını bulmaya çalışır mahkeme. Oysa rakam konusu aynıdır. 2 yıllık kıdem tazminatının rakamı bellidir. Yada 2 yıl sonra çıkartılan kişinin talep edeceği ihbar tazminatı bellidir. Sorun, "talep haklı mı haksız mı" olduğu konusunda düğümleneceğine göre, kısmi dava türü yada belirsiz alacak olarak kabul edilmesi söz konusu değil. Belirli alacak davalarında "küçük bir yem atayım, tutarsa daha büyüğünü de atarım" demenin önüne geçilmektedir. Bu kapsamda alacağın miktarının tespiti ile hakkın tespiti aynı düşünülmemeli. Kişi ne kadar alacaklı olduğunu bilmiyorsa, TESPİT DAVASI AÇAR. Hakkının var olup olmadığını tespit etmek istiyorsa, "İŞİNİ ŞANSA BIRAKAMAZ".

Her bir alacak kalemi talebiniz kural olarak ayrı bir dava konusudur. Yani kıdem tazminatı ile maaş alacağını bir davada isterseniz bu davaların yığılması olur (Tedritli talep olmayıp, birinin diğerinden ayrı talep edilebileceği talepler)

Kıdem ve ihbar tazminatlarında belirsizlik hiçbir zaman olmaz diyemezsiniz. Bir şirketin muhasebe müdürünü ya da mali müşavirini dahi getirseniz 1/1000 olasılıkla bu alacakları belirli hale getirebilir. Zira giydirilmiş brüt dediğiniz kıdem ve ihbar tazminatı hesaplama kriterine ulaşmanız için gereken doneleri davacıdan beklemek mümkün değildir. Bunu avukattan beklemek de mümkün değildir. Zira ücret, ücret ekleri, sosyal haklar, kıdem süresi vs. gibi birçok done tartışamlıdır. Sadece net ücretin biliniyor ve kabul ediliyor olması davayı belirli hale getirmez.

Esasen biryerde okuduğumu hatırladığım ve net olan bir kıdem tazminatı talepli davanın belirli olması hali sadece kıdem süresinde çekişme bulunmayıp, ücretin yüksek olduğu ve talebin sadece kıdem tazminatına yönelik olduğu davalardır. Örnek şuydu: Davacı işçi 12.02.2010 tarihinde işe başladığını ve iş akdini emeklilik nedeniyle kendisinin feshettiğini iddia ederek aylık ücretinin 6.000,00-TL olduğunu iddia eder, davalı işveren kıdem süresini ve fesih şeklini doğrular da ücretinin 4.500,00-TL olduğunu savunursa işte burada belirli alacak davasından bahsedilir. Zira kıdem tazminatının kamu düzeninden sayılan ve aksi kararlaştırılamaz bir tavan sınırı vardır. Somut olayda her halükarda tavan aşıldığından alcağın miktarı, fesih tarihindeki tavan ile çekişmesiz olan kıdem süresinin çarpımıdır. O halde bu somut olay açısından kıdem tazminatı talepli dava belirli alacak davasıdır.

Bununla birlikte cevabın başında belirttiğim üzere, birden fazla alacak talebi ile davaların yığılması söz konusu ise o halde de her bir alacak kalemi açısından belirli belirsiz ayrımı yapılmalı, somut olayın özelliğine göre tüm ölçütlere göre belirli kabul edilecek alacak kalemi ayrılarak bu talep açısından dava dilekçesi - hakimin aydınlatma görevi gereği - açıklatılarak, dava değerinin artırılmasına ve bu taleplerin tam dava olarak gösterilmesine izin verilmelidir.

[quote=Av. İbrahim YİĞİT]

Alıntı: Yazan av.kadirpolat O halde bu somut olay açısından kıdem tazminatı talepli dava belirli alacak davasıdır. Bununla birlikte cevabın başında belirttiğim üzere, birden fazla alacak talebi ile davaların yığılması söz konusu ise o halde de her bir alacak kalemi açısından belirli belirsiz ayrımı yapılmalı, somut olayın özelliğine göre tüm ölçütlere göre belirli kabul edilecek alacak kalemi ayrılarak bu talep açısından dava dilekçesi - hakimin aydınlatma görevi gereği - açıklatılarak, dava değerinin artırılmasına ve bu taleplerin tam dava olarak gösterilmesine izin verilmelidir.

Son söyleminizde, alacak kalemleri arasında belirli-belirsiz alacak davası olarak farklı değerlendirmeli tespitinize aynen katılıyorum. Ancak sizde sanırım aynı görüştesiniz, kıdem ve ihbar tazminatı gibi bilinebilir rakamlar karşısında, belirsiz alacaktan bahsetmek doğru olmasa gerek.

Alıntı: Yazan Av. İlknur Sezgin Temel Hesabı "bilirkişiye" bırakılmış her türlü alacağın belirsiz alacak davasına konu olabileceğini düşünüyorum. Kıdem ve İhbar tazminatlarına esas alınacak ücretin "giydirilmiş" "brüt" ücret olduğu düşünülürse, özellikle "giydirilmiş" ücretin bilinmesi, hangi gelirlerin buraya dahil edilebileceğinin ve miktarlarının bilinmesi ve hesaplama tarzının ortalama bir işçiden beklenemeyeceğini düşünüyorum.

Bazı davalarda hakimler işyüklerini azaltmak için ha bire bilirkişiye yolluyorlar. Bu anlamda "bilirkişiye giden her davanın" belirsiz alacak davası olduğunu düşünmek bence uygun değil.

[quote=av.kadirpolat]

Alıntı: Yazan Av. İbrahim YİĞİT Ancak sizde sanırım aynı görüştesiniz, kıdem ve ihbar tazminatı gibi bilinebilir rakamlar karşısında, belirsiz alacaktan bahsetmek doğru olmasa gerek.

Hayır yanlış anlamışsınız. Somut örnekte derken kendi verdiğim örnekte ancak belirli alacak davasından bahsedilebileceğini söylemiştim. İlknur hanımın da isabetle yaklaştığı üzere, hesaplama için bilirkişiye ihtiyaç duyulacak her dosya belirsiz alacak davası içerisine girecektir. Daha öncede mevzuatta ve uygulamada olduğu üzere hakim, hukuki bilgi ve hayat deneyimleri ile halledebileceği dosyayı bilirkişiye gönderemezken, uzmanlık gerektiren hesaplama işi bilirkişilik bir iştir. Bu nedenle hakim tarafından hesaplama için bilirkişi gönderilecek dosyadaki talebin belirsiz alacak davası talebi olduğunu söylemek yanlış olmaz. İş hukuku açısından aslolan davanın belirsiz alacak davası olduğudur. Belirli alacak davası kabul edilebilecek dosya istisnadır.

[quote=Av. İbrahim YİĞİT]

Alıntı: Yazan av.kadirpolat Hayır yanlış anlamışsınız. Somut örnekte derken kendi verdiğim örnekte ancak belirli alacak davasından bahsedilebileceğini söylemiştim. İlknur hanımın da isabetle yaklaştığı üzere, hesaplama için bilirkişiye ihtiyaç duyulacak her dosya belirsiz alacak davası içerisine girecektir. Daha öncede mevzuatta ve uygulamada olduğu üzere hakim, hukuki bilgi ve hayat deneyimleri ile halledebileceği dosyayı bilirkişiye gönderemezken, uzmanlık gerektiren hesaplama işi bilirkişilik bir iştir. Bu nedenle hakim tarafından hesaplama için bilirkişi gönderilecek dosyadaki talebin belirsiz alacak davası talebi olduğunu söylemek yanlış olmaz. İş hukuku açısından aslolan davanın belirsiz alacak davası olduğudur. Belirli alacak davası kabul edilebilecek dosya istisnadır.

Yarın (10/03/2012 tarihinde) Gaziantep Barosu tarafında HMK paneli düzenlenecek. Katılımcılara bu soruyu yönelteceğim. Alacağım cevabı sizinle paylaşırım. Ancak ben de okuduğu bir kitapta kıdeme konu davalarda belirli alacak davası olduğu yönünde görüş hakimdi. Bu kaynağı da bildireceğim.

Ben de hesaplanması özel ve teknik bir bilgi ile yapılabilecek her türlü alacağın belirsiz alacak olması gerektiğini düşünmekle birlikte esasen uygulamanın fazlaya ilişkin haklar saklı tutularak kısmi dava açılması şeklinde çözmüş olduğu olduğu bu sorun belirsiz alacak davası kurumu ile iyice içinden çıkılmaz bir hale sokuldu. Yrg. 9. HD kıdem tazminatı alacaklarını belirli alacak olarak değerlendireceğini açıkladı. İyi de davacı kıdem tazminatını hesaplayarak davasını belirli alacak davası olarak açsa da mahkeme konuyu muhakkak bilirkişiye götürecek bilirkişi davacının hesabından daha yüksek bir tutar bulursa ne olacak? Bunun önüne geçmek için kıdem tazminatı alacağı fazlaya dair haklar saklı tutularak açılacak. Bu da HMK 109 da anlamını bulan kısmi dava olacak O halde belirsiz alacak davası sadece haksız fiilden doğan maddi tazminat davalarında mı kullanılacak?

[quote=av.kadirpolat]

Alıntı: Yazan Av. İbrahim YİĞİT Yarın (10/03/2012 tarihinde) Gaziantep Barosu tarafında HMK paneli düzenlenecek. Katılımcılara bu soruyu yönelteceğim. Alacağım cevabı sizinle paylaşırım. Ancak ben de okuduğu bir kitapta kıdeme konu davalarda belirli alacak davası olduğu yönünde görüş hakimdi. Bu kaynağı da bildireceğim.

Sayın Yiğit'e ayrıntılı yanıtları için teşekkür ediyor ve tamamına aynen katılıyorum. İşçinin kıdem ve ihbar tazminatlarına esas olacak ücreti ve buna göre net tazminat tutarları her zaman (çoğu zaman) belirli değildir. Bu aşamada başka bir diyeceğim yoktur

Sayın Av. Kadir Polat; paylaşımınızı bekliyorum...

EK: Eksik hususların ikmali talep olunur

Alıntı: Yazan madlock Ben de hesaplanması özel ve teknik bir bilgi ile yapılabilecek her türlü alacağın belirsiz alacak olması gerektiğini düşünmekle birlikte esasen uygulamanın fazlaya ilişkin haklar saklı tutularak kısmi dava açılması şeklinde çözmüş olduğu olduğu bu sorun belirsiz alacak davası kurumu ile iyice içinden çıkılmaz bir hale sokuldu. Yrg. 9. HD kıdem tazminatı alacaklarını belirli alacak olarak değerlendireceğini açıkladı. İyi de davacı kıdem tazminatını hesaplayarak davasını belirli alacak davası olarak açsa da mahkeme konuyu muhakkak bilirkişiye götürecek bilirkişi davacının hesabından daha yüksek bir tutar bulursa ne olacak? Bunun önüne geçmek için kıdem tazminatı alacağı fazlaya dair haklar saklı tutularak açılacak. Bu da HMK 109 da anlamını bulan kısmi dava olacak O halde belirsiz alacak davası sadece haksız fiilden doğan maddi tazminat davalarında mı kullanılacak?

Kusur oranları belirlenmeden dava değeri belirlenemeyeceğine göre doğal sonuç olarak haksız fiil zararların tazminine yönelik dava belirsiz alacak davasıdır. Ancak haklı-haksız tartışmasının konusu itibariyle talep bedelinin belirlenmesinde önem arzetmeyen kıdem ve ihbar tazminat talepleri, belirli alacaklardır diye düşünüyorum. Zira asgari ücret alan bir işçi 2 yıl çalışmışsa son aldığı aylık ücretin bürüt tutarı üzerindem kıdeminin hesaplanacağı hususu, teknik bir konu değildir. Dediğim gibi, hakimler iş yüklerini azaltmak için her konuda bilirkişiye gidiyor. Düşünsenize, asgari ücretle çalışan kişi maaşımı alamadım diye dava açılıyor, bilirkişinin hesabına sunuluyor. oysa asgari ücret belli olan rakamlardan oluşuyor ve bilirkişinin hesabına konulması fuzuli işten başka bişey değil.

Sayın Kadir Polat,

Mesele sadece "brüt ücret"in belirlenmesi değil, "giydirilmiş" ücretin belirlenmesidir.

İşçi çoğunlukla (hatta neredeyse tamamı) kendilerine yapılan yardımların, ödemelerin, yol, yemek, ikramiye, bayram harçlığı, kurbanlık, yıl başı ödemesi, v.s. türündeki ödemelerin her biri için ayrı usulde hesaplanan günlük tutarlarının giydirilmiş brüt ücretin içinde olduğunu bilmiyor.

Daha önce sn. Av. İbrahim Yiğit'in de dediği gibi, böyle bir hesaplama avukatların bile altından kalkamayacağı bir hasap.

Ankara adliyesinde iki iş mahkemesi belirsiz alacak şeklinde açılan davalar için eksiği tamamlayın, alacağı belirleyip gelin dediğinde meslektaşlar özel bilirkişi raporu aldırılması yoluna gitmeye başladılar.(işsiz bir işçi için ek bir külfet değil de nedir)

Bu alacağın belirli olduğunu bu kadar katı söylemenize anlam veremiyorum açıkçası.

İşçinin işçilik alacaklarının ispatına ilişkin belgelerin tamamı işveren nezdinde bulunuyor. SGK'ya bildirilen ücretle gerçekte ödenen ücret genellikle farklı, kayıt dışı ekonomi almış başını gitmiş, sendikalaşma azalıyor, iş güvencesini bertaraf etmek için ikale sözleşmeleri moda olmuş...
İşçinin yasal yollardan hak aramasını zorlaştırıcı nitelikteki, yahut dava sonucunda kısmi red söz konusu olduğunda işçiyi borçlu çıkaracak nitelikteki belirli alacak davasında ısrar etmek iş barışını da dinamitleyici nitelikte olacaktır.

Sn. Pekcanıtez, her ne kadar kanunu hazırlayanlardan olsa da zannımca bu hususları hiç dikkate almadan çeşitli panellerde işçilik alacaklarını "belirli alacak" kategorisine soktu. Pekçok meslektaşımın ve hocanın onun bu görüşlerine katılmadığı gibi ben de kesnlikle katılamıyorum.

Alıntı: Yazan Av. İlknur Sezgin Temel ...Sn. Pekcanıtez, her ne kadar kanunu hazırlayanlardan olsa da zannımca bu hususları hiç dikkate almadan çeşitli panellerde işçilik alacaklarını "belirli alacak" kategorisine soktu. Pekçok meslektaşımın ve hocanın onun bu görüşlerine katılmadığı gibi ben de kesnlikle katılamıyorum.

Evet, gerçekçi bir yaklaşımdan uzak ve gerek işçiler ve avukatlar, gerekse usul ekonomisi açısından işçilik alacaklarının belirli alacak addedilmesinin hatalı olduğunu düşünenlerdenim.

Bu konudaki belirsizlik, sitemizde gayet çetin ve lezzetli tartışmaları da beraberinde getirmiştir.

bknz:http://www.turkhukuksitesi.com/showthread.php?t=65055

Saygılarımla..

Sayın Av.İlknur Hanım ve İbrahim Bey'in fikirlerine katılıyorum. Hakimin dahi belirleyemediği ve bilirkişiye önderdiği, itiraz üzerine alınan ek raporda yada ikinci bilirkişi raporunda, rakamların tamamen farklı çıktığı, tarafların, alacağın varlığı/yokluğu/miktarı/süresi konusunda uyuşmazlık halinde olduğu (3 saat mi fazla çalışma /beş saatmi,ayni yardım olarak yapılan giyim yardımının nakdi değeri 30 TL mi, 50 TL mi vs.) bir davayı belirli alacak olarak nitelemek ve kısmi dava yolunuda kapatmak, zaten mağdur olan işciyi tamamen mağdur etmekten başka bir sonuca bizi götürmez. Pekcanıtez hocaya malesef katılamıyor ve uygulamadan uzak olduğu için, bu görüşün uygulamada yaratacağı sıkıntıyı fark edemediğini düşünüyorum.Saygılar.

Arkadaşlar, dün bahsettiğim gibi HMK seminerine katılan hocalara seminer başlamadan önce buradaki tartışma konusunu yönelttim.

Bu konuya yönelik soru onlarıda oldukça bıktırmış ki, her yerde aynı sorularla karşılaştıklarını söylediler.

Cevaplarında, hocalar arasında da farklı görüşler var.

Belirsiz alacak davasıdır diyen hoca, bir takım gerekçelerinden sonra arkasından şu lafı ekledi; "Kanun koyucu da senin gibi (yani benim dediğim gibi belirli alacak olarak) düşünüyor ve kıdem ve ihbar türü tazminatların belirli alacak davasına tabi olacağını kabul ediyor. Duyduğuma göre Yagıtay da söz konusu davaları belirli alacak olarak kabul ediyor; ancak elimizde olan bir karar örneği yok.Bekleyeceğiz.Şuan bişey demek için erken" dedi.

Diğer bir hoca da, belirli alacak davası olarak kabul edilmeli, zira alacak kaleminde sorun yok, sadece davanın haklılığı ve haksızlığı noktasında sorun var dedi.

Yani eğer bu tür davalara belirli alacak olarak kabul edilirse, bundan önce açılmış işçi alacaklarına yönelik kısmi talepler dışındaki talepler (fazla kısım) hukuki yarar olmadığından dolayı red edilecek.

Benim birkaç davam var. Davalı olduğum. Islah hallerinde bu gerekçeleri sunacağım.

Bu konuda Yargıtay bir karar vermez ise, muhtemelen hakimler eski usulden davaların ıslahını kabul edeceklerdir. Ancak kararları doğru mu olacak yoksa yanlış mı olacak, son incelemeden sonra belli olacak.

Alıntı: Yazan av.kadirpolat Arkadaşlar, dün bahsettiğim gibi HMK seminerine katılan hocalara seminer başlamadan önce buradaki tartışma konusunu yönelttim. Bu konuya yönelik soru onlarıda oldukça bıktırmış ki, her yerde aynı sorularla karşılaştıklarını söylediler. Cevaplarında, hocalar arasında da farklı görüşler var. Belirsiz alacak davasıdır diyen hoca, bir takım gerekçelerinden sonra arkasından şu lafı ekledi; "Kanun koyucu da senin gibi (yani benim dediğim gibi belirli alacak olarak) düşünüyor ve kıdem ve ihbar türü tazminatların belirli alacak davasına tabi olacağını kabul ediyor. Duyduğuma göre Yagıtay da söz konusu davaları belirli alacak olarak kabul ediyor; ancak elimizde olan bir karar örneği yok.Bekleyeceğiz.Şuan bişey demek için erken" dedi. Diğer bir hoca da, belirli alacak davası olarak kabul edilmeli, zira alacak kaleminde sorun yok, sadece davanın haklılığı ve haksızlığı noktasında sorun var dedi. Yani eğer bu tür davalara belirli alacak olarak kabul edilirse, bundan önce açılmış işçi alacaklarına yönelik kısmi talepler dışındaki talepler (fazla kısım) hukuki yarar olmadığından dolayı red edilecek. Benim birkaç davam var. Davalı olduğum. Islah hallerinde bu gerekçeleri sunacağım. Bu konuda Yargıtay bir karar vermez ise, muhtemelen hakimler eski usulden davaların ıslahını kabul edeceklerdir. Ancak kararları doğru mu olacak yoksa yanlış mı olacak, son incelemeden sonra belli olacak.

Meslektaşım, hoca diye nitelediğiniz kişilerin kim olduklarını bilemiyorum. Ancak öğretide mutlaka çeşitli tartışmalar olacak, bu tartışmalar Yargıtay'ın kararlarından sonra da yapılmaya devam edecektir. Ben doğruyum demiyorum ancak kıdem ve ihbar tazminatı talepli davalar kesinlikle belirli alacak davasıdır diyen kişi benim için hoca (hocadan kastım Prof.'dur) değil, öğretim üyesi, akademisyen ya da öğretmen dahi değildir.

Sadece hakkın tartışmalı olması değil, ücret ve kıdem süresinin tartışmalı olması, hesap raporu alınması gerekliliği, dava konusu alacak miktarının yargılama sırasında ortaya konulacak başka bir olgunun varlığına bağlı olması, çalışmanın İş Kanunu, Basın İş Kanunu, Deniz İş Kanunu ya da Borçlar kanunu kapsamında kalıp kalmadığı veya takdiri ve yasal indirimlerin yargılama sırasında veya hüküm anında hakim tarafından ortaya konulacağı gerçekleri karşısında bu davaların belirsiz alacak olduğu tartışmadan uzaktır. Kolaylıklar, saygılar.

Alıntı: Yazan Av. İbrahim YİĞİT Meslektaşım, hoca diye nitelediğiniz kişilerin kim olduklarını bilemiyorum. Ancak öğretide mutlaka çeşitli tartışmalar olacak, bu tartışmalar Yargıtay'ın kararlarından sonra da yapılmaya devam edecektir. Ben doğruyum demiyorum ancak kıdem ve ihbar tazminatı talepli davalar kesinlikle belirli alacak davasıdır diyen kişi benim için hoca (hocadan kastım Prof.'dur) değil, öğretim üyesi, akademisyen ya da öğretmen dahi değildir. Sadece hakkın tartışmalı olması değil, ücret ve kıdem süresinin tartışmalı olması, hesap raporu alınması gerekliliği, dava konusu alacak miktarının yargılama sırasında ortaya konulacak başka bir olgunun varlığına bağlı olması, çalışmanın İş Kanunu, Basın İş Kanunu, Deniz İş Kanunu ya da Borçlar kanunu kapsamında kalıp kalmadığı veya takdiri ve yasal indirimlerin yargılama sırasında veya hüküm anında hakim tarafından ortaya konulacağı gerçekleri karşısında bu davaların belirsiz alacak olduğu tartışmadan uzaktır. Kolaylıklar, saygılar.

Katılımcılar Yar.Doç. Emel Hanagası ve Doc.Dr.Sema Taşpınar ve sanırım 1 avukat ve birkaç akademistyenden oluşan bir ekipti. (ben toplantıya katılamadım ama toplantı öncesi bu soruyu yönelittim. hatta bu soruyu toplantı esnasında tekrar yönelitmeleri için bir kaç meslektaşımdan da yardım istedim.)

Ben de kendime "doğruyum" demiyorum. Ancak yine de farklı görüş bildiren kişilere (-ki bunlar akademistyen, kitapların olan ve ders veren kişilerdir) "hiçbişey değiller" demek, "ben doğruyum" demek değil midir?

Fazla mesai alacakları konusunda sizin fikrinize katıldığımı söyleyebilirim.

Hukuk Muhakemeleri Kanunu Tasarısı Komisyon Başkanı Prof. Dr.Hakan Pekcanıtez'in "Belirsiz Alacak Davası" isimli kitabından alıntı sunmak istiyorum; (AYNEN ALINTIDIR)

"..uygulamada en çok sorun çıkartabilecek alanlardan birisi iş hukukundaki taleplerdir. Örneğin, davacı (veya vekili) kıdem, ihbar, fazla çalışma, yıllık ücretli izin alacağı gibi alacaklarını tam olarak belirlemeden pilot dava adı altında (hakkını saklı tutarak) kısmi dava açmakta, sonra bilirkişi raporları alındıktan sonra, ona göre saklı tuttuğu hakkı ıslahla artırmaktaydı.(sanırım "arttırmaktaydı" olacak) Bugün için artık bu tür taleplerin tam dava olarak açılması gerekir, belirsiz alacak davası açmak kural olarak mümkün değildir. Çünkü, davacı örneğin bu tür durumlarda, kaç yıldır çalıştığını, son ücretinin ne olduğunu, kaç yıldır izin kullanmadığını, ne kadar fazla çalıştığını dilekçesinde yazmaktadır veya en azından yazmalıdır. Çünkü bunlar olmadan zaten hesaplama yapılamaz. Bu veriler belirli veya belirlenebilir verilerdir. Bu veriler belli olduğundan da hesap yapılabilir ve talep ortaya konabilir. Bu sebeple, ne kısmi dava ne de belirsiz alacak davası bu tür durumlarda açılamaz."

Yorumsuz......

İşçiler, reddedilen miktar üzerinden mahkum olacakları karşı yan vekalet ücretleri için Sn. Pekcanıtez'e rücu edebilecekler mi?

Dava türlerinden biri için Anayasa Mahkemesi'ne iptal için başvurulmuştu. Hangisiydi hatırlayamadım. AYM kararını verdiğinde belirsizlikten kurtulabileceğimizi ümit ediyorum.

Alıntı: Yazan Av. İlknur Sezgin Temel İşçiler, reddedilen miktar üzerinden mahkum olacakları karşı yan vekalet ücretleri için Sn. Pekcanıtez'e rücu edebilecekler mi? Dava türlerinden biri için Anayasa Mahkemesi'ne iptal için başvurulmuştu. Hangisiydi hatırlayamadım. AYM kararını verdiğinde belirsizlikten kurtulabileceğimizi ümit ediyorum.

Sayın meslektaşım,
Neden hep işçi? Neden haklı demiyoruz? Neden dava lehine sonuçlanan avukat, emeğinin karşılığı olan vekalet ücretini alırken, kısmi dava kurbanı olmasın demiyoruz?

Neden ya tutarsa şeklinde açılan davaların varlığını kabul ediyoruz?

Bunu diyen ben, HUMK döneminde bir çok kısmi olarak açtığım işçi davasında vekillik yapmaktayım. Ama doğruya doğru, eğriye eğri.

Yargıtay 9. Hukuk Dairesi

Esas: 2012/1757

Karar: 2012/5742

“Davacı vekili, davacı işçinin iş sözleşmesinin davalı işveren tarafından haksız olarak feshedildiğini belirterek, kıdem ve ihbar tazminatı ile ödenmeyen son ay ücret ve fazla mesai ücret alacağının davalı işverenden tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

Mahkemece davacının hukuki yararı olmadığından usulden davanın reddine karar verilmiştir.

Hüküm, süresi içinde davacı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla dava dosyası için Tetkik Hakimi B____ K____ tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, davacının, davalıya ait işyerinde 22.01.2009 tarihinden 28.08.2011 tarihine kadar haftanın 6 günü 08.00-20.00 saatleri arası satış elemanı olarak haftalık 45 saati aşan çalışması olmasına rağmen fazla mesai ücretlerinin ödenmediğini, iş sözleşmesinin haksız feshedildiğini, son ay ücreti bulunduğunu belirterek, fazlaya ilişkin hakları saklı olmak kaydı ile 1.000,00 TL kıdem tazminatının, 500,00 TL ihbar tazminatının, 1.000,00 TL ücret ve 500,00 TL fazla çalışma ücretinin davalı işverenden tahsili amacı ile kısmi dava açmıştır.


B) Davalı Cevabının Özeti:


Davalı vekili, davacının 30.10.2009 tarihinde işe başladığını, asgari ücretle çalıştığını, hizmet tespiti için dava açtığını 22.11.2011 tarihinde işe geç geldiğini, nedeni sorulduğunda işyerinden ayrıldığını, işe davet edilmesine rağmen gelmediğini, devamsızlık yaptığını, iş sözleşmesinin devamsızlık nedeni ile 30.09.2011 tarihinde 4857 sayılı İş Kanunu’nun 25/II.g maddesi uyarınca haklı nedenle feshedildiğini, davacının yeni bir iş bulduğunu, kıdem ve ihbar tazminatına hak kazanmadığını, fazla mesai ücret alacağının da bulunmadığını, fazla mesai ücretinin imzalı bordro ile ödendiğini, davanın reddi gerektiğini savunmuştur.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece ön inceleme aşamasında davacının çalıştığı süreyi ve ücretini bildiği, kullandırılmayan fazla çalışma süresini de bildiği, bu bilgiler doğrultusunda alacağının tamamını bildiği halde, HMK 109/1 maddesi anlamında kısmi dava açtığı, aynı madde 2. fıkrasına göre alacak açıkça belli olduğundan kısmi dava açmasının mümkün olmadığı HMK 114/1-h maddesine göre hukuki yararın dava şartı olduğu, bunun yanında davacının talep sonucunu dava dilekçesinde HMK’nın 119/1-ğ maddesine göre açıkça bildirmek, başka ifade ile taleplerini somutlaştırmak zorunda olduğu, bu zorunluluğu yerine getirmeyen davacının dava açmakta hukuki yararının varlığından söz edilemeyeceği gerekçesi ile HMK. 109/2 maddesine aykırı davanın usulden reddine karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Karar davacı vekili tarafından tazminata ve alacağa esas ücretin belirlenmesi gerektiği, ayrıca fazla mesaide hakkaniyet indirimi yapıldığı, hak arama özgürlüğünün kısıtlandığı, kısmi davanın belirsiz alacak davasına göre daha geniş kapsamlı olduğu, kararın hatalı olduğu gerekçesi ile temyiz edilmiştir.

E)Gerekçe:

Uyuşmazlık davanın niteliği üzerinde toplanmaktadır.

Davacının aynı hukuki ilişkiden kaynaklanan alacağının veya hakkının tümünü değil, belirli bir kısmını talep ederek açtığı davaya kısmi dava denir.

Bir davanın kısmi dava olarak nitelendirilebilmesi için, alacağın tümünün aynı hukuki ilişkiden (örneğin iş sözleşmesinden) doğmuş olması ve bu alacağın şimdilik bir kesiminin dava edilmesi gerekir (Kuru/Arslan/Yılmaz, Medeni Usul Hukuku, 22. Bası, Ankara, 2011, s.286)
Kısmi dava, 6100 sayılı HMK.un 109. maddesinde tanımlanmıştır. Maddenin 1. fıkrasına göre “Talep konusunun niteliği itibariyle bölünebilir olduğu durumlarda, sadece bir kısmı da dava yoluyla ileri sürülebilir.”. İkinci fıkrasına göre ise “Talep konusunun miktarı taraflar arasında tartışmasız veya açıkça belirli ise kısmi dava açılamaz”

Belirtilen düzenleme karşısında kısmi dava açılabilmesi için;

1) Talep konusunun niteliği itibarı ile bölünebilir olması,

2) Talep konusunun miktarının, taraflar arasında tartışmalı veya açıkça belirli olmaması gerekir.

Talep konusu taraflar arasında tartışmasız veya açıkça belirlenebilir ise kısmi dava açılamayacaktır

(Pekcanıtez/Atalay/Özekes, Medeni Usul Hukuku, 10. Bası, Ankara, 2011, s.313)

Dava konusu edilen alacak, yargılama sırasında hesap raporu alınmasını gerektiriyor (Kuru/Budak, Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun Getirdiği Başlıca Yenilikler, İstanbul Barosu Dergisi, Cilt 85, Sayı 2011/5, s.13) veya miktar veya değerinin belirlenmesi yargılama sırasında başka bir olgunun tespit edilmesini gerektiriyor ise talep konusu alacağın tartışmalı veya açıkça belirlenemeyeceği kabul edilmeli ve kısmi dava olarak görülmelidir.

Keza alacak miktarı veya değerinin hakimin takdiri veya yasal nedenlerle indirim yapılarak belirlendiği durumlarda da alacak belirsizdir. Fazla mesai ve tatil çalışmalarının kayda dayanmadığı durumlarda Dairemiz istikrarlı olarak “hastalık, izin gibi nedenlerle çalışılamayacak günler olduğu düşünülerek” bu tür alacaklarda hakkaniyet indirimi yapılması gerektiğini kabul etmektedir.

Diğer taraftan, işçilik tazminat ve alacakların belirlenmesinde ispat yükü dışında ilgili yasalarda hesabın unsurları olarak bazı kriterlere yer verilmiştir.

İşçilikte bu hesabın unsurlarında hizmet süresi ile işçinin aldığı gerçek ücret önemli kriterlerdir. Kıdem ve ihbar tazminatı giydirilmiş ücretten hesaplanırken, diğer tazminat ve alacaklar çıplak ücretten hesaplanmaktadır. Giydirilmiş ücrette, işçinin asıl ücretine ek olarak sağlanan para veya para ile ölçülebilen menfaatler de dahil edilmektedir. Keza yıllık izin ücreti dışında çalışma olgusuna bağlı diğer işçilik alacakları muaccel oldukları tarihteki ücret üzerinden hesaplanmaktadır.

Ayrıca belirtmek gerekir ki tazminat ve alacakların belirlenmesine ilişkin kayıtlar ise genelde işveren tarafından tutulmaktadır. Dava konusu edilen alacağın (talep sonucunun) miktar olarak belirlenmesi, karşı tarafın vereceği (elindeki belgelerle) bilgi sonucu mümkün ise alacağın tartışmalı ve belirli olmadığı sonucuna varılmalıdır (Kılıçoğlu, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu El Şerhi, Legal Yayınevi, İstanbul, 2012, s.582).

4857 sayılı İş Kanunu’nun 67. maddesi uyarınca “günlük çalışmanın başlama ve bitiş saatleri ile dinlenme saatleri işyerlerinde işçilere duyurulur.” Aynı Kanun’un 8/3 maddesine göre ise “Yazılı sözleşme yapılmayan hallerde işveren işçiye en geç iki ay içinde genel ve özel çalışma koşullarını, günlük ya da haftalık çalışma süresini, temel ücreti ve varsa ücret eklerini, ücret ödeme dönemini, süresi belirli ise sözleşmenin süresini, fesih halinde tarafların uymak zorunda oldukları hükümleri gösteren yazılı bir belge vermekle yükümlüdür.” Özellikle fazla mesai ve tatil çalışmaları karşılığı ücret alacaklarının belirlenmesi için işverenin bu yükümlülüğünü yerine getirmesi şarttır.

HMK.un 107/son maddesine göre ise “kısmi eda davasının açılabildiği hallerde, tespit davası da açılabilir ve bu durumda hukuki yararın var olduğu kabul edilir.” Davacının kısmi dava açabilmesi için hukuki yararının olması şarttır. Buradan hareketle bir davanın kısmi dava olarak görülebilmesi için dava şartı olan davacının hukuki yararının bulunması gerekir.

Hukuki yarar, Kanun’un 114/h maddesi uyarınca dava şartı olarak kabul edilmiştir. Takip eden 115/2 maddedeki kurala göre ise “Mahkeme, dava şartı noksanlığını tespit ederse davanın usulden reddine karar verir. Ancak, dava şartı noksanlığının giderilmesi mümkün ise bunun tamamlanması için kesin süre verir. Bu süre içinde dava şartı noksanlığı giderilmemişse davayı dava şartı yokluğu sebebiyle usulden reddeder.” Düzenleme gereğince, eksik olan bir dava şartı, belirli bir süre verilerek giderilebilecek ise, hakim tarafından eksikliğin giderilebilmesi için kesin süre verilmesi gerekir. Bu süre içinde dava şartı eksikliği tamamlanmaz ise dava, dava şartı yokluğu sebebiyle usulden reddedilmelidir.

Diğer taraftan Kanun’un 119. maddesinde dava dilekçesinde bulunması gereken hususlar sayılmış ve açık bir şekilde talep sonucunun da bulunacağı belirtilmiş ve maddenin ikinci fıkrasında ise talep sonucunun açık olmaması halinde hakimin davacıya talebini açıkça belirlemesi için süre vermesi gerektiği belirtilmiştir. Gerek 115 ve gerekse 119. maddelerde verilen kesin sürenin bir haftalık süre olacağı da belirtilmiştir.

Dosya içeriğine göre, davacı vekili, davacı işçinin aldığı ücreti ve çalışma süresini belirterek, iş sözleşmesinin, davalı işveren tarafından haksız olarak feshedildiğini belirterek, kıdem ve ihbar tazminatı ile ödenmeyen son ay ücret ve fazla mesai ücret alacağının fazlaya ilişkin haklarını saklı tutarak ve her bir talebine ilişkin miktar belirterek kısmi dava olarak davalı işverenden tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı işveren vekili ise öncelikle davacının aldığı ücretin ve çalıştığı sürenin dava dilekçesinde belirtilen süre ve ücret olmadığını savunmuştur.

Davacının, istenen alacağın türü ve hukuki niteliği belli olmasına rağmen, miktarını dava açarken tam olarak saptaması, belirlemesi olanaklı olmayabilir. Hesap raporu alınmasını, yargılama yapılmasını gerektiren bu durumda davacı fazlaya ilişkin haklarını saklı tutarak kısmi dava yoluna başvurabilir. Kısmi dava olarak açılan bu davada yargılama sırasında belirlenen bakiye alacağı için davalının muvafakat etmemesi halinde, ek dava yolu ile ayrı bir davada isteyebileceği gibi, aynı davada ıslah sureti ile dava ettiği miktarları arttırarak talepte bulunabilir.

Kısmi dava olarak açıldığı uyuşmazlık dışı olan davada yukarıda belirtilen somut maddi ve hukuki olgulara göre;

1. Somut uyuşmazlıkta dava konusu edilen tazminat ve alacaklara esas hizmet süresi ve ücret taraflar arasında uyuşmazlık konusudur. Diğer taraftan fazla mesai ücretinin belirlenmesine esas kayıtlar sunulmadığı gibi, davalı işveren, İş Kanunu’nun 8 ve 67. maddesindeki yükümlülüklerini de yerine getirdiğini savunmamıştır.

Tazminat ve alacaklara hak kazanma ve hesap yönlerinden hizmet süresi pek çok etkene bağlı olarak değişkenlik göstermektedir. En başta işçinin, işe giriş ve fesih tarihlerinin taraflar arasında uyuşmazlık konusu olması halinde tazminata ve alacağa esas süre daima tartışmalı olacaktır. Bu durumdaki belirsizlik, yargılama ile giderilir.

İş davalarına yansıyan yönüyle işçi ve işveren arasında en temel uyuşmazlık temel ücretin belirlenmesi noktasında ortaya çıkmaktadır.

Yargıtay uygulamasına göre işçinin iddia ettiği temel ücret miktarı işverence kabul edilmediğinde meslek kuruluşlarından olası (adet-emsal olan) ücret yönünden araştırmaya gidilmekte ve çoğunlukla meslek odasının bildirdiği ücret hesaplamaya esas alınmaktadır. Bu ihtimalde işçi, iddia ettiği ücreti kanıtlayamamış olmaktadır. Zira ücretle ilgili tüm deliller işveren uhdesindedir ve işçinin çoğu kez bu delillere ulaşmasına imkan tanınmamaktadır. Bu yönüyle temel ücretin tespitindeki ve ispatındaki ülkemize has güçlükler sebebiyle kısmi davanın açılmasında işçinin hukuki menfaatinin olduğu kabul edilmelidir. Ayrıca kıdem tazminatı giydirilmiş ücretten, fazla mesai alacağı da muaccel olduğu tarihteki ücret üzerinden hesaplanacak, fazla mesai alacağı kayda dayanmadığı takdirde indirime tabi tutulacaktır.

Tazminat ve alacaklar tartışmalı ve açıkça belirli değildir. Yargılama sırasında hesap raporu alınmasını, tazminat ve alacaklara esas hizmet süresi ile ücretin tespit edilmesini gerektirmektedir. Kısmi dava açılmasında yasanın aradığı unsurlar ve hukuki yarar şartı gerçekleştiğinden davanın görülmesi gerekir. Aksi gerekçe ile davanın usulden reddi isabetsizdir.

2. Kabule göre ise;

a) Dava dilekçesinde talep sonucu açıkça belli olduğundan, mahkemenin “davacının, talep sonucunu dava dilekçesinde HMK.un 119/1-ğ maddesine göre açıkça bildirmek, başka ifade ile taleplerini somutlaştırmak zorunda olduğu, bu zorunluluğu yerine getirmeyen davacının dava açmakta hukuki yararının varlığından söz edilemeyeceği” gerekçesi yerinde değildir. Kaldı ki talep sonucunun açık olmadığı kabul edilse dahi 119/2 maddesi uyarınca dava dilekçesindeki bu eksikliğin tamamlanması için süre verilmesi gerekirken bu kurala da uyulmamıştır.

b) Diğer taraftan mahkemece dava konusu alacağın belli olduğu, kısmi dava açılmasında davacının hukuki yararının olmadığı kabul edilmiştir. Dava şartı olan hukuki yarar şartı tamamlanması gereken şartlardandır. Bu kabule göre ise yine davacı vekiline davasını tam dava olarak devam etmesi ve dava şartı olan hukuki yarar şartında eksikliği gidermesi için HMK.un 115/2 maddesi uyarınca bir haftalık kesin süre verilmesi gerekirken Mahkemece kesin süre verilmeden yazılı şekilde davanın usulden reddi de isabetsizdir.

F) Sonuç:

Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı nedenlerden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine … tarihinde oy çokluğu ile karar verildi.”

KARŞI OY:

“Davada, iş aktinin haksız feshi nedeniyle fazlaya ilişkin haklar saklı tutularak, kıdem ve ihbar tazminatı ile ödenmeyen aylık ücret ve fazla mesai ücretlerinin kısmen tahsili istenmiş; mahkemece davacının kısmi dava açmakta hukuki menfaatinin bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

Yerel Mahkemece karar gerekçesinde de açıkça belirtildiği üzere; işçi, çalıştığı süreyi ve ücretini (subjektif olarak) en doğru şekilde bilen kişidir. Böyle olunca yasal bağlamda, ne kadar ücret, kıdem ve ihbar tazminatı, fazla mesai alacağı olduğunu açıkça belirleyebilecek konumdadır. Dolayısı ile davanın konusu olan işçilik alacakları açıkça belirli bulunmakla, kısmi dava ya da belirsiz alacak davasına değil, aksine belirli bir alacak davasına konu edilebilir. Zira 6100 sayılı yasanın 107/1. maddesine göre; davanın açıldığı tarihte alacağın miktarının yahut değerinin tam ve kesin olarak belirleyebilmesinin kendisinden beklenemeyeceği veya bunun imkansız olduğu hallerde belirsiz alacak davası açılabileceği kabul edilmiştir. Aynı şekilde HMK’nun 109/2. maddesinde de; dava konusunun miktarı taraflar arasında tartışmasız veya açıkça belirli ise kısmi dava açılamayacağı benimsenmiştir.

Böylece dava açılmadan önce alacağının varlığını ve miktarını açıkça bilen ya da bilebilecek durumda bulunan davacı işçi yönünden belirli bulunan dava konusunun dava açılmakla (doğal olarak) çekişmeli ve tartışmalı hale gelmesi ya da ispat sorunu ile karşılaşılması da işbu davanın belirsiz ya da kısmi dava olarak açılmasına haklı gerekçe yapılamaz. Çünkü kural olarak tüm davalarda mahkemeye müracaatla taraflar arasında bir çekişme, tartışma, belirsizlik ve ispat sorunu bulunmaktadır.

Bu nedenle sayın çoğunluğun davacının taleplerinin kısmi davaya konu edilebileceğine ilişkin bozma düşüncesine katılmamaktayım.”