kıdem tazminatı ve asıl işverenin sorumluluğu

Merhaba.
A şirketi temizlik işlerini B şirketine yaptırıyor. Yani B, A şirketinin taşeronu. Müvekkilde B şirketine bağlı olarak çalışmakta. A şirketi (asıl işveren) 2010 yılında temizlik işlerini başka bir şirkete (C) veriyor. Ancak yeni taşeron şirketten, B şirketi bünyesinde çalışan işçilerden memmun olduğunu dolayısıyla bu işçilerle çalışmaya devam etmesi şartını koşuyor. C şirketide doğal olarak bunu kabul ediyor ve müvekkil C şirketine bağlı olarak A şirketini temizlemeye devam ediyor. B şirketi ile sözleşme fesh ediliyor ve işçilere B şirketi tarafından kıdem ve ihbar tazminatları karşılığında senetler veriliyor. Senetler vadelerinde doğal olarak ödenmiyor. B nin yüksek tutarda vergi borcu ve SSK borcu var. Bütün mallarına haciz konulmuş. Yani müvekkilin aldığı senedi tahsil etmesi zor.

Sorum ise; müvekkil halen A şirketini temizlemeye devam ettiğinden İş Kanunu madde 2 kapsamında asıl işverene gidemiyor. Ancak kıdeminide garantiye almak istiyor. A ise buna yanaşmıyor.
Bu durumda kıdem tazminatından eski taşeron ile yeni taşeron ve Asıl işverenin sorumlu olduğuna dair tespit davası açabilirmiyiz. Açarsak hukuki menfaat yokluğundan davanın reddi ihtimali var mı? Siizce ne yapmalıyım? Ne tür bir dava açabilirim?

Değerli görüşlerinizi paylaşırsanız çok sevinirim.

Sayın Av. Yasin Yıldız

Benim şahi görüşüme göre;

BİR... İşçi C şirketine geçmekle B ile iş ilişkisi sona ermiştir. Dolayısıyla feshe bağlı haklardan biri olan kıdem tazminatını ve varsa diğer tüm haklarını koşulları oluşmuşsa B'den ve A'dan isteyebilir.

İKİ... A'nın sorumluluğu işçinin sadece kendi işyerinde geçen süreyle sınırlıdır. Yani diyelim ki işçi B şirketinde 10 yıldır değişik projelerde çalışıyor. Son 3 yılını da A şirketinde geçirmiş. Bu halde B tüm süreden A ise 3 yıllık süreden sorumlu olur.

ÜÇ... C ile yapılan yeni iş sözleşmesi B nezdinde kazanılan hakların istenmesine engel olmaz.


Yargıtay'ın görüşüne göre;

BİR... A şirketi ihale ile iş verdiğinden ihaleyi son alan firma işçinin geçmişteki tüm çalışma süresinden sorumludur.

İKİ... O halde C şirketi işçinin B şirketindeki çalışmalarından da sorumludur. A şirketi ise zaten kendi nezdinde geçen tüm süreden sorumludur.

ÜÇ... İşçi C şirketinde çalışmaya devam ettiğine göre iş sözleşmesi feshedilmemiştir. Peki ne olmuştur? El cevap: İş sözleşmesi devredilmiştir.

DÖRT... İş sözleşmesi devredildiğine ve ortada bir fesih bulunmadığına göre işçinin feshe bağlı hakları (kıdem tazminatı - ihbar tazminatı - yıllık izin ücreti) talep etmesi mümkün değildir.

Kısacası Yargıtay'ın görüşüne göre ortada bir fesih bulunmadığından işçi kıdem tazminatı isteyemez.

Yargıtay'ın görüşünü doğru bulmuyorum. İşçinin B'nin değişik işyerlerinden uzun süre çalışmış olması ihtimalinde ne karar verecekler bilmiyorum. Yani yukarıda verdiğim, 10 yıllık çalışmanın son 3 yılının A nezdinde geçmesi örneğindeki gibi.

Konuyla ilgili Yargıtay kararlarını ve değişik görüşleri THS içinde arama yaparak bulabilirsiniz. Konuların birinde Sayın Adli Tip yukarıda aktardığım görüşe uygun bir karar eklemişti. Ama diğer tüm kararlar Yargıtay'ın görüşü altında aktardığım görüşler gibiydi.

Saygılar

Peki iş mahkemesinde söz konusu kıdem tazminatı alacaklarından " A " (Asıl işveren) ve " C " (yeni taşeron) firmanında sorumlu olduğuna dair tespit davası veya buna benzer bir dava açma olanağamız varmıdır? Müvekkil alacaklarının garantiye alınması konusunda ısrar ediyorlar. özellikle "A" firması çok büyük bir firma ve alacaklarını oradan almaları sorun olmayacaktır.

Sayın Av. Yasin Yıldız

Müvekkilinizin durumu garantiye almayı istemekte hakkı var. Yargıtay, kafasına estikçe görüş değiştiriyor. Yarın bambaşka bir karar vermelerini engellemek mümkün değil. Ama böyle bir davada hukuki yarar bulunmadığından tespiti istenemez düşüncesindeyim.

Saygılar

Yargıtay 9. Hukuk Dairesi'nin konuyla ilgili bir ilke kararını paylaşmak isterim:

"İşçinin asıl işverenden alınan iş kapsamında ve değişen alt işverenlere ait işyerinde ara vermeden çalışması halinde işyeri devri kurallarına göre çözüme gidilmesi yerinde olur. Bu durumda değişen alt işverenler işçinin iş sözleşmesini ve doğmuş bulunan işçilik haklarını devralmış sayılır. İş sözleşmesinin tarafı olan işçi ya da alt işveren tarafından bir fesih bildirimi yapılmadığı sürece iş sözleşmeleri değişenalt işverenle devam edeceğinden işyerinde çalışması devam eden işçinin feshe bağlı hakları olan ihbar ve kıdem tazminatı ile izin ücreti talep koşulları gerçekleşmiş sayılmaz. Buna karşın iş sözleşmesinin feshi yönünde bir irade açıklamasının kanıtlanması durumunda iş sözleşmesi bildirimin karşı tarafa ulaşması ile sona ereceğinden, işçinin daha sonraki çalışmaları yeni bir iş sözleşmesi niteliğindedir. Bu ihtimalde feshe bağlı hakların tallep koşulları gerçekleşeceğinden, feshin niteliğine göre hak kazanma durumunun incelenmesi gerekir."

Yargıtay 9. Hukuk Dairesi, 16.12.2008 T, 2008/26140 E, 2008/33764 K

Kararın tam metni için: Şahin ÇİL, İş Hukuku Yargıtay İlke Kararları 9. Hukuk Dairesi 2008-2009-2010 Yılları, 2. Baskı, Ankara 2010, Karar No:39, s. 85-86-87-88


Bu ilke kararına göre...

BİR... İşçi ihaleyi yeni alan şirketlerde çalışmaya devam etmiş olsa bile durumu iki açıdan incelemek gerekir.

İKİ... Eğer bir önceki alt işveren işçiye fesih bildiriminde bulunmuş ve bildirim işçiye ulaşmışsa işçi o tarih itibariyle feshe bağlı alacaklara koşulları varsa hak kazanır.

ÜÇ... Buna karşın alt işverenin fesih bildirimi yönünde bir irade açıklaması yoksa iş sözleşmesi devredilmiş sayılır ve işçi feshe bağlı alacaklara hak kazanamaz.

Somut olayda...

B şirketinin "iş sözleşmesinin feshedildiğinde dair" bir irade açıklaması varsa - ki kıdem-ihbar tazminatları için senet verilmesi bu iradeyi göstermek açısından önemlidir - bu halde işçi koşulları oluşmuşsa kıdem / ihbar tazminatı isteyebilir. Bu ihtimalde asıl işveren kendi nezdinde geçen sürelerle sınırlı olmak üzere feshe bağlı alacaklardan B şirketi ile birlikte müştereken ve müteselsilen sorumludur.

Sayın meslektaşım; öncelikle duyarlılığınız için çok teşekkür ederim. Açıkçası açamayacağı düşündüğüm ve bu konuda müvekkillere sağlıklı bilgi veremediğim bir hususta beni aydınlattınız. Başarılar dileğiyle, iyi günler dilerim

Sn Özoğul, aşağıda 2005 yılına ait bir kararda Yargıtay'ın görüş değiştirdiğinden bahsedilmiş, ancak sizin eklediğiniz karar ise 2008 tarihli, son uygulama nedir acaba, emin olamadım???


***Ankara 13.İş Mahkemesi E.No:2003/130,K.No:2005/871,Dava T.:24.09.2003,Karar T.:17.06.2004

İşçi,davalı …Bakanlığının temizlik işinde çalışmıştır. Bu konuda herhangi bir uyuşmazlık söz konusu değildir. Mahkememizce davalı Bakanlık ihale makamı olarak asıl işveren durumunda olup, belirtildiği gibi davalı temizlik şirketinin elemanı olarak çalışmıştır. Dolayısıyla her iki davalının sorumluluğu söz konusu olup davalı Bakanlığın husumet itirazı Mahkememizce yerinde görülmemiştir… Dosyadaki belgelerden anlaşılacağı üzere, davalı bakanlık ile diğer davalı işveren şirket ve yeni yüklenici firma arasında bir, devir söz konusu değildir…Bu durumda davalı işveren vekilinin iş akdinin sona erdirilmediğini, işçilerin ihaleyi alan yeni şirkette aralıksız çalışmaya devam ettiğini ve davacının işten çıkarılmaması nedeniyle kıdem tazminatına hak kazanamayacağını ve davanın reddini istemişlerse de bu talep yerinde görülmemiştir. Davacı dosyadaki belgelere göre,…tarihinden…tarihine kadar davalı işveren nezdinde çalışmıştır, çalışması kesintisizdir… Dosyadaki belgelere göre davacının çalışmasının süreklilik arz ettiği, bu durumda yasal işçi alacaklarına hak kazanamadığı yolundaki savunma Mahkememizce yerinde görülmemiştir… İşbu dava ile konusu ve davalıları aynı olarak işçi MK adına Mahkememizde 24.09.2003 tarihinde açılan 2003/98 E. Sayılı davanın kabulüne ilişkin olarak verilen 17.06.2004 gün ve 2004/572 K. sayılı ilam Yargıtay 9. Hukuk Dairesince 14.06.2005 gün ve 2004/25297 E., 2005/21133 K. sayılı ilamı ile onanarak kesinleşmiştir. Tüm toplanan deliller ile Mahkememizce verilen ve Yargıtay 9. Hukuk Dairesince onanan emsal nitelikteki karar uyarınca davanın kabulü gerekli görülmüştür. Yukarıda açıklanan nedenlerle; Kıdem tazminatı isteği ile ilgili olarak davanın kabulü ile …brüt kıdem tazminatı alacağının …tarihinden itibaren bankalarca mevduata uygulanan en yüksek banka mevduat faizi ile birlikte davalılardan müteselsilen alınarak davacı tarafa verilmesine, izin ücreti alacağı ile ilgili olarak davanın kabulü ile, …izin ücreti alacağının dava tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalılardan müteselsilen alınarak davacı tarafa verilmesine, ,…karar verildi

Alıntı: Yazan harkan ***Ankara 13.İş Mahkemesi E.No:2003/130,K.No:2005/871,Dava T.:24.09.2003,Karar T.:17.06.2004 İşçi,davalı …Bakanlığının temizlik işinde çalışmıştır. Bu konuda herhangi bir uyuşmazlık söz konusu değildir. Mahkememizce davalı Bakanlık ihale makamı olarak asıl işveren durumunda olup, belirtildiği gibi davalı temizlik şirketinin elemanı olarak çalışmıştır. Dolayısıyla her iki davalının sorumluluğu söz konusu olup davalı Bakanlığın husumet itirazı Mahkememizce yerinde görülmemiştir… Dosyadaki belgelerden anlaşılacağı üzere, davalı bakanlık ile diğer davalı işveren şirket ve yeni yüklenici firma arasında bir, devir söz konusu değildir…Bu durumda davalı işveren vekilinin iş akdinin sona erdirilmediğini, işçilerin ihaleyi alan yeni şirkette aralıksız çalışmaya devam ettiğini ve davacının işten çıkarılmaması nedeniyle kıdem tazminatına hak kazanamayacağını ve davanın reddini istemişlerse de bu talep yerinde görülmemiştir. Davacı dosyadaki belgelere göre,…tarihinden…tarihine kadar davalı işveren nezdinde çalışmıştır, çalışması kesintisizdir… Dosyadaki belgelere göre davacının çalışmasının süreklilik arz ettiği, bu durumda yasal işçi alacaklarına hak kazanamadığı yolundaki savunma Mahkememizce yerinde görülmemiştir… İşbu dava ile konusu ve davalıları aynı olarak işçi MK adına Mahkememizde 24.09.2003 tarihinde açılan 2003/98 E. Sayılı davanın kabulüne ilişkin olarak verilen 17.06.2004 gün ve 2004/572 K. sayılı ilam Yargıtay 9. Hukuk Dairesince 14.06.2005 gün ve 2004/25297 E., 2005/21133 K. sayılı ilamı ile onanarak kesinleşmiştir. Tüm toplanan deliller ile Mahkememizce verilen ve Yargıtay 9. Hukuk Dairesince onanan emsal nitelikteki karar uyarınca davanın kabulü gerekli görülmüştür. Yukarıda açıklanan nedenlerle; Kıdem tazminatı isteği ile ilgili olarak davanın kabulü ile …brüt kıdem tazminatı alacağının …tarihinden itibaren bankalarca mevduata uygulanan en yüksek banka mevduat faizi ile birlikte davalılardan müteselsilen alınarak davacı tarafa verilmesine, izin ücreti alacağı ile ilgili olarak davanın kabulü ile, …izin ücreti alacağının dava tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalılardan müteselsilen alınarak davacı tarafa verilmesine, ,…karar verildi

Üstad bence karar Sn. Özoğul ile aynı şeyi söylüyor. Dosyadaki belgelere göre devir yoktur (iş akdinin sonlandırılarak yenisinin başladığı kabul edilmiş), bu nedenle kesintisiz çalışma savunması yerinde görülmemiştir (iki alt işveren arasında kesinti olmuştur) diyor ve davayı asıl işveren ve ilk taşeron hakkında kabul ediyor

yukarıda eklediğm kararda geçen ibare karışıklığa yol açıyor

"Bu durumda davalı işveren vekilinin iş akdinin sona erdirilmediğini, işçilerin ihaleyi alan yeni şirkette aralıksız çalışmaya devam ettiğini ve davacının işten çıkarılmaması nedeniyle kıdem tazminatına hak kazanamayacağını ve davanın reddini istemişlerse de bu talep yerinde görülmemiştir"

konuyu daha iyi anlamak için soruyorum, temizlik ihalesini kaybeden eski alt işverene bağlı çalışan işçiler yeni alt işverene bağlı olarak çalışabilmek için doğal olarak eski alt işverenle iş aktini sonlandıracaklar, yeni alt işverenin işçisi olacaklardır..

bu durumda Yargıtay'ın bu konu ile ilgili "işyeri devri niteliğindedir" görüşünü nasıl yorumlayacağız?

Alıntı: Yazan harkan konuyu daha iyi anlamak için soruyorum, temizlik ihalesini kaybeden eski alt işverene bağlı çalışan işçiler yeni alt işverene bağlı olarak çalışabilmek için doğal olarak eski alt işverenle iş aktini sonlandıracaklar, yeni alt işverenin işçisi olacaklardır.. bu durumda Yargıtay'ın bu konu ile ilgili "işyeri devri niteliğindedir" görüşünü nasıl yorumlayacağız?

Yargıtay'ın görüşü "işyeri devri niteliğinde değildir" şeklindedir. Zira devir için iki işveren arasında anlaşma bulunması gerekir. Oysaki ihaleyi kaybeden ilk alt işverenin işçilerinin, asıl işverene bağlı olarak ikinci alt işveren nezdinde çalışmasını sürdürebilmesi için, ilk alt işverenle ilişkilerinin kalmaması doğaldır. Bu durumda da işçi ile ilk alt işveren arasında iş ilişkisi son bulmuş ve ikinci alt işveren ile yeni bir iş ilişkisi vücut bulmuş olur.

yukarıda Sn Özoğul'un eklediği 2008 kararında:

""İşçinin asıl işverenden alınan iş kapsamında ve değişen alt işverenlere ait işyerinde ara vermeden çalışması halinde işyeri devri kurallarına göre çözüme gidilmesi yerinde olur"