TAKDİRİ İNDİRİM ve KARŞI VEKALET ÜCRETİ

Arkadaşlar Selamlar

Bildiğiniz üzere İş Mahkemelerinde fazla mesai ve tatil ücretlerinde Mahkemece hakkaniyet indirim yapıldığı takdirde karşı taraf için Vekalet ücretine hükmedilmiyor.

Asliye Hukuk Mahkemeleri de trafik kazaları, yaralanma nedeniyle açılan haksız fiile dayalı davalarda bilirkişice hesaplanan tazminat rakamlarında takdiri indirim yapabiliyorlar.

Genelde eski B.K 43/44 yenisinde 51. md esas alınarak takdiri indirim yapılıyor.

Somut davamda ; gelen bilirkişi raporuna göre tazminat meblağını ıslah ettim. Hakim % 25 takdiri indirim yoluna gitti. Karşı taraf içinse vekalet ücretine hükmetti. Bana göre hükmetmemesi gerekiyordu.

Kararı bu sebeple temyiz etmek istiyorum. Ancak işçilik alacakları hariç diğer tazminat davalarında yapılan indirimlerle ilgili karşı taraf Vekalet ücretine dair emsal içtihat bulamadım.

Bu konuda bilgisi , emsal kararı olan arkadaşımız varsa paylaşımda bulunmasını rica ediyorum. Şimdiden teşekkürler.

İişçinin davasını açtığı veya ıslah yoluyla dava konusunu arttırdığı aşamada, mahkemece ne miktarda indirim yapılacağı işçi tarafından bilinemeyeceğinden, Yargıtayca, maktu ve nispi vekâlet ücretlerinin yüksek oluşu da dikkate alınarak konunun yeniden değerlendirilmesine gidilmiş, bu tür indirimden kaynaklanan ret sebebiyle davalı yararına avukatlık ücretine karar verilmesinin adaletsizliğe yol açtığı sonucuna varılmıştır.




T.C.
YARGITAY
22. Hukuk Dairesi
E. 2012/15069
K. 2013/4162

Davacı, fazla mesai, resmi tatil, fazla çalışma, resmi ve dini bayram çalışma ücreti alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır.

Hüküm süresi içinde taraflar avukatlarınca temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Davacı vekili, davacının, davalıya ait işyerinde 1997-2005 yılları arasında düz işçi, 2005-2010 yılları arasında gece bekçisi olarak çalıştığını, kıdem tazminatı ödenerek işten çıkarıldığını, gece bekçisi olarak çalıştığı dönemlerde fazla mesai yaptığını, resmi tatillerde çalıştığını, ücretlerinin ödenmediğini ileri sürerek fazla çalışma alacağı ile resmi ve dini bayramlardaki çalışma alacağının faizleri ile birlikte davalıdan tahsilini istemiş, bilirkişi raporu doğrultusunda taleplerini artırarak ıslah etmiştir.

Davalı vekili, davacının taleplerinin zamanaşımına uğradığını, davalı işyerinde vardiya usulü çalışma olduğunu, 12.01.2010 tarihli ibraname gereği herhangi bir alacağının olmadığını belirterek davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

Mahkemece, ibranamenin matbu olduğu, davacının işçilik alacaklarını alabilmek için iradesi dışında ibraname verme olasılığının bulunduğu nedeni ile bu ibranameye itibar edilmediği, davacının fazla çalışma ve genel tatil günlerindeki çalışmalarının tanık beyanları ile kanıtlandığı gerekçesiyle bilirkişi raporu doğrultusunda davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Karar, süresi içinde davacı ve davalı vekillerince temyiz edilmiştir.

1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, tarafların aşağıdaki bendlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

Taraflar arasında işçilik alacaklarının ıslah dilekçesi ile talep edilen kısmının zamanaşımına uğrayıp uğramadığı, hakkaniyet indirimi nedeniyle davalı yararına avukatlık ücretine hükmedilip hükmedilmeyeceği konusunda uyuşmazlık bulunmaktadır.

Uygulamada, fazlaya ilişkin hakların saklı tutulması, dava açma tekniği bakımından, tümü ihlal ya da inkar olunan hakkın ancak bir bölümünün dava edilmesi, diğer bölümüne ait dava ve talep hakkının bazı nedenlerle geleceğe bırakılması anlamına gelir. Yargıtay Hukuk Genel Kurulu benimsenmiş ilkeye göre, kısmi davada fazlaya ilişkin

hakların saklı tutulmuş olması, saklı tutulan kesim için zamanaşımını kesmez, zamanaşımı, alacağın yalnız kısmi dava konusu yapılan miktar için kesilir.

4857 sayılı kanundan daha önce yürürlükte bulunan 1475 sayılı kanunda ücret alacaklarıyla ilgi olarak özel bir zamanaşımı süresi öngörülmediği halde, 4857 sayılı İş Kanunun 32/8 maddesinde işçi ücretinin 5 yıllık özel bir zamanaşımı süresine tabi olduğu açıkça belirtilmiştir. Ancak bu kanundan önce tazminat niteliğinde olmayan, ücret niteliği ağır basan işçilik alacaklarının, Borçlar Kanununun 126/1. maddesi uyarınca beş yıllık zamanaşımına tabi olacağı tartışmasız öğreti ve uygulama tarafından kabul edilmiştir. İşverence işçiye fazladan ödenen ücret ve ücret eklerinin geri alınmasında da uyuşmazlığın temelinde sözleşme ilişkisi olmakla zamanaşımı süresi 5 yıl olarak uygulanmalıdır.

Kısmi bir dava açılması halinde alacağın yalnız o kısım için zamanaşımı kesilir. Dava dışı kalan bölümü hakkında, zamanaşımı işlemeye devam eder.

5521 sayılı İş Mahkemeleri Kanununun 7. maddesinde İş Mahkemelerinde sözlü yargılama usulü uygulanır. Bu nedenle zamanaşımı def'i ilk oturuma kadar ve en geç ilk oturumda yapılabilir.

Dava konusunun ıslah yoluyla arttırılması durumunda ıslah dilekçesinin tebliğini izleyen ilk oturuma kadar ya da ilk oturumda yapılan zamanaşımı defi de ıslaha konu alacaklar yönünden hüküm ifade eder.

Somut olayda, davacının 09.04.2012 tarihinde taleplerini bilirkişi raporu doğrultusunda artırarak ıslah ettiği, davalı işverenin ıslah dilekçesine karşı süresi içinde zamanaşımı itirazında bulunduğu, hükme esas alınan bilirkişi raporunda zamanaşımının dava tarihine göre dikkate alındığı, ıslah tarihine göre zamanaşımı değerlendirmesi yapılmadığı anlaşılmış olup, davalının ıslah dilekçesine karşı yaptığı zamanaşımı itirazı dikkate alınarak alacakların yeniden hesaplanması ve sonucuna göre karar verilmesi gerekirken eksik inceleme ile yazılı şekilde hüküm kurulması hatalıdır.

Öte yandan, Yasal, hakkaniyet ve takdiri indirimler nedeni ile davanın kısmen kabul edilmesi halinde, indirimden dolayı reddedilen kısım yönünden davalı yararına vekalet ücreti takdir edilip edilmeyeceği uyuşmazlık konusudur. İşçinin davasını açtığı veya ıslah yoluyla dava konusu arttırdığı aşamada mahkemece ne miktarda indirim yapılacağı bilinememektedir. Dairemizce, maktu ve nispi vekalet ücretlerinin yüksek oluşu da dikkate alınarak her türlü indirimden kaynaklanan red sebebiyle davalı yararına avukatlık ücretine karar verilmesinin adaletsiz sonuçlara yol açtığı sonucuna varılmıştır. Özellikle seri davalarda indirim sebebiyle kısmen reddine karar verilen az bir miktar için dahi her bir dosyada zaman zaman işçinin alacak miktarını da aşan maktu avukatlık ücretleri ödetilmesi durumu ortaya çıkmaktadır. Ayrıca, fazla çalışma, hafta tatili, ulusal bayram ve genel tatil ücretlerinden indirim sebebiyle red vekalet ücretine hükmedilmesine rağmen Borçlar Kanununun 325/son, 161/son maddeleri ile 43 ve 44. maddelerine göre ve yine 5953 sayılı Yasada öngörülen yüzde beş fazla ödemelerden yapılan indirim sebebiyle reddine karar verilen miktar için avukatlık ücretine karar verilmemesi uygulamada karışıklığa yol açtığı gibi eşitsizlik de yaratmaktadır. Konuyla ilgili olarak Avukatlık Asgari Ücret Tarifesinde bir kurala yer verilmediğinden Dairemizce fazla çalışma, hafta tatili ile ulusal bayram ve genel tatil ücretlerinden yapılan indirimler sebebiyle reddine karar verilen miktar bakımından kendisini vekille temsil ettirmiş olan davalı yararına avukatlık ücretine hükmedilemeyeceği kabul edilmiştir. Kısmen reddedilen miktar Borçlar Kanunu’nun 43., 44., 161./son ve 325./son maddelerinin uygulanmasından kaynaklanan indirimler sebebiyle reddine karar verilen miktar için kendisini vekille temsil ettirmiş olsa da davalı yararına vekalet ücreti takdir edilemez.

Somut olayda, davacının talepleri hakkaniyet indirimi nedeniyle kısmen kabul edilmiştir. Bu durumda kısmen kabul nedeniyle davalı yararına avukatlık ücretine hükmedilmemesi gerekirken yazılı şekilde karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup bozmayı gerektirir.

SONUÇ: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebepten BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 01.03.2013 gününde oybirliğiyle karar verildi.




T.C.
YARGITAY
9. HUKUK DAİRESİ
E. 2011/43739
K. 2011/33748
T. 27.9.2011
• ALACAĞIN BİR KISMININ ÖDENMEMESİ ( Davalı Lehine Hüküm Altına Alınan Vekalet Ücretinin Kaynağının Hakkaniyet İndiriminden Kaynaklanmadığının Gözetileceği )
• VEKALET ÜCRETİ ( Kaynağının Hakkaniyet İndiriminden Kaynaklanmadığı Anlaşılmakla Yargıtay C. Başsavcılığının Kanun Yararına Bozma Talebinin Yerinde Görülmediğinden Reddi Gerektiği )
• İŞÇİLİK ALACAĞI ( Alacağın Bir Kısmının Ödenmemesi - Davalı Lehine Hüküm Altına Alınan Vekalet Ücretinin Kaynağının Hakkaniyet İndiriminden Kaynaklanmadığı Anlaşıldığından Kanun Yararına Bozma Talebinin Yerinde Görülmediği )
• HAKKANİYET İNDİRİMİ ( Davalı Lehine Hüküm Altına Alınan Vekalet Ücretinin Kaynağının Hakkaniyet İndiriminden Kaynaklanmadığı Anlaşıldığından Kanun Yararına Bozma Talebinin Yerinde Görülmediği )
1136/m.164
ÖZET : Dava kısmen kabul edilmiş değildir. Davacının hüküm altına alınan ulusal bayram ve genel tatil alacağı dışında halen hüküm altına alınması gereken alacağı mevcuttur. Mahkeme bu hususu gözden kaçırarak davanın kısmen kabulüne karar vermiş ve davacının fazlaya ilişkin ulusal bayram ve genel tatil alacağı talebini reddetmiştir. Mahkemece, vekalet ücretine davacının ıslah dilekçesinde talep ettiği miktardan daha az talepte bulunduğu ve fazlaya ilişkin hakkı bulunmadığı gerekçesiyle maddi hataya dayalı olarak hükmedilmiştir. Davalı lehine hüküm altına alınan vekalet ücretinin kaynağının hakkaniyet indiriminden kaynaklanmadığı anlaşılmakla Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının kanun yararına bozma talebi yerinde görülmediğinden reddine karar vermek gerekmiştir.

DAVA : Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı'nın, 23.08.2011 gün ve 245803 sayılı yazısı ile Tunceli Asliye Hukuk Mahkemesi'nce verilen 23.05.2011 günlü ve 513-293 sayılı hükmün vekalet ücreti yönünden kanun yararına bozulması talebiyle Dairemize gönderilmiş olmakla dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

KARAR : Davacı tarafından açılan işçilik alacaklarına ilişkin davada, davacı 22.11.2010 havale tarihli dava dilekçesiyle 100 TL ulusal bayram ve genel tatil ücreti ile 200 TL fazla çalışma alacağı istemiştir. Yapılan bilirkişi incelemesinde davacının ulusal bayram, genel tatil alacağı 1223,22 TL, fazla çalışma alacağı ise 3.846,52 TL ve 7.096,60 TL olarak tespit edilmiştir. Davacı vekili 28.03.2011 tarihli ıslah dilekçesiyle sadece ulusal bayram ve genel tatil alacağını 533 TL olarak artırma yoluna gitmiştir. Davacı, ıslah dilekçesinde ulusal bayram, genel tatil alacağını ana metin ile sonuç ve istem kısmında 733 TL olarak belirtmiştir. Ancak davacı vekili, ıslah dilekçesinde ıslah değeri kısmı, dilekçenin metin kısmı, sonuç ve istem kısımlarında arttırmış olduğu miktarı 533 TL olarak açıklamıştır. Davacı vekilinin talebini sadece 533 TL olarak artırdığı açıktır.

Mahkemenin de kabulünde olduğu üzere davacının 1223,22 TL'lik ulusal bayram ve genel tatil alacağından %40 hakkaniyet indirimi yapıldığında bulunan miktar 733,93 TL olarak hesaplanmaktadır. Mahkeme ıslah dilekçesi ile bağlı kalarak 633 TL ulusal bayram genel tatil alacağını ve 200 TL fazla çalışma alacağını kararın kesin olduğunu belirterek hüküm altına almış, ulusal bayram genel tatil alacağı bakımından fazlaya ilişkin talebi ise reddetmiştir.

Bilirkişi raporuna göre fazla çalışma alacağı da gözönüne alındığında kararın temyiz sınırının üzerinde kaldığı aşikardır.

Mahkeme, davacı vekilinin yaptığı yazım hatasını maddi hata olarak kabul etmesine, alacak miktarını 733,93 TL olarak tespit etmesine, hüküm altına alınan miktarın asıl alacaktan düşük olmasına, fazlaya ilişkin hakların da saklı tutulmasına rağmen davanın kısmen kabulüne karar vermiştir. Yapılan hesaplamalardan açıkça anlaşılacağı üzere dava kısmen kabul edilmiş değildir. Davacının hüküm altına alınan 633 TL ulusal bayram ve genel tatil alacağı dışında halen hüküm altına alınması gereken 100 TL daha alacağı mevcuttur. Mahkeme bu hususu gözden kaçırarak davanın kısmen kabulüne karar vermiş ve davacının fazlaya ilişkin ulusal bayram ve genel tatil alacağı talebini reddetmiştir. Mahkemece vekalet ücretine davacının ıslah dilekçesinde 733 TL talep etmesine rağmen yine aynı ıslah dilekçesinde 633 TL talepte bulunduğu ve fazlaya ilişkin hakkı bulunmadığı gerekçesiyle maddi hataya dayalı olarak hükmedilmiştir.

Davalı lehine hüküm altına alınan vekalet ücretinin kaynağının hakkaniyet indiriminden kaynaklanmadığı anlaşılmakla Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının kanun yararına bozma talebi yerinde görülmediğinden reddine karar vermek gerekmiştir.

SONUÇ : Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununun 429/2 maddesine dayalı kanun yararına bozma isteğinin açıklanan sebeplerle reddine, kararın bir örneğinin Resmî Gazete'de yayımlanmak üzere Adalet Bakanlığına gönderilmesine, 27.09.2011 gününde oybirliği ile karar verildi.

Rıdvan Bey yanıt ve ilginize teşekkür ediyorum. Lakin benim davam Asliye Hukuk Mahkemesinde görülen haksız fiile dayalı bir tazminat davasıdır.

İşçilik alacağı hariç bu tarz davalarda yapılan takdiri indirimlere yönelik Vekalet Ücretine dair Yargıtay kararı yok. Yani 9. ve 22. Hukuk Dairesi haricinde bu konuda karar veren bir Daire kararı bulamadım.

Bu konuda da bilginiz varsa paylaşırsanız memnun olurum , şimdiden teşekkürler...

Sayın roidelezard indirim aynı hukuki anlayışa dayandığı için çok fark etmeyecektir.
Şu kararı inceleyebilirsiniz:

T.C.
YARGITAY
HUKUK GENEL KURULU
E. 2009/18-421
K. 2009/526
T. 18.11.2009
• EĞİTİM ÖĞRETİM GİDERLERİNİN TAHSİLİ ( Dava Açıldıktan Sonra Yürürlüğe Giren Yeni Bir Kanun veya İBK Nedeniyle Davada Haksız Çıkan Taraf Yargılama Giderlerinden Sorumlu Tutulamayacağı )
• YARGILAMA GİDERLERİ ( Eğitim Öğretim Giderlerinin Tahsili - Dava Açıldıktan Sonra Yürürlüğe Giren Yeni Bir Kanun veya İBK Nedeniyle Davada Haksız Çıkan Taraf Sorumlu Tutulamayacağı )
• VEKALET ÜCRETİ ( Davalı Yurt Dışındaki Görevi Sona Erdikten Sonra Türkiye'ye Dönüp Göreve Başlamayarak Dava Açılmasına Sebebiyet Verdiği - Davacı Dava Açıldığı Tarihte Davasında Haklı Olduğundan Yararına Hükmedilmesi Gerektiği )
• DAVA AÇILMASINA SEBEBİYET ( Eğitim Öğretim Giderlerinin Tahsili - Davalı Yurt Dışındaki Görevi Sona Erdikten Sonra Türkiye'ye Dönüp Göreve Başlamayarak Dava Açılmasına Sebebiyet Verdiğinden Davacı Yararına Vekalet Ücretine Hükmedilmesi Gerektiği )
2547/m. 33
1086/m. 417, 423
5535/m. 1, 2
ÖZET : Dava, eğitim öğretim giderlerinin tahsili istemine ilişkindir. Davacı üniversite, 2547 SK'nın 33. maddesi uyarınca lisansüstü eğitim yapmak üzere Almanya'ya gönderilen davalının taahhüt ve kefalet senedi hükümlerine uymadığını ileri sürerek eğitim ve öğretim giderlerinin tahsili talebinde bulunmuştur. Uyuşmazlık, yargılama giderlerinden sorumluluk noktasında toplanmaktadır. Yargılama harç ve giderleri, kural olarak davada haksız çıkan tarafa aittir. Ancak dava açıldıktan sonra yürürlüğe giren yeni bir kanun veya içtihadı birleştirme kararı nedeniyle davada haksız çıkan taraf yargılama giderlerinden sorumlu tutulamaz. Eldeki davada davalı, yurt dışındaki görevi sona erdikten sonra Türkiye 'ye dönüp göreve başlamayarak dava açılmasına sebebiyet vermiştir. Davada, "hüküm kurulmasına yer olmadığına dair karar" yargılama sırasında yürürlüğe giren 5535 SK'daki düzenlemeler nedeniyle verilmiştir. Davacı, dava açıldığı tarihte davasında haklı olduğundan davalı yararına, davacı aleyhine vekalet ücretine karar verilmiş olması usul ve yasaya aykırıdır.

DAVA : Taraflar arasındaki "Alacak" davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; Çanakkale 1. Asliye Hukuk Mahkemesi'nce davanın davalı Salih yönünden reddine, diğer davalı Necati yönünden hüküm kurulmasına yer olmadığına dair verilen 7.9.2006 gün ve 2005/51 E., 2006/448 K. sayılı kararın incelenmesi davacı vekili ile davalı Necati vekili tarafından istenilmesi üzerine, Yargıtay 18. Hukuk Dairesi'nin 16.7.2007 gün ve 4819-7063 sayılı ilamı ile;

( ... Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı kanıtlarla yasal gerektirici nedenlere ve özellikle kanıtların takdirinde bir isabetsizlik görülmemesine göre sair temyiz itirazları yerinde değildir.

Ancak;

Dava, 2547 Sayılı Yasanın 33. maddesi uyarınca lisansüstü eğitim yapmak üzere Almanya'ya gönderilen Çanakkale 18 Mart Üniversitesi Eğitim Fakültesi Beden Eğitimi ve Spor Öğretmenliği Anabilim Dalı'nda araştırma görevlisi kadrosunda görev yapmakta olan davalı Necati'nin taahhüt ve kefalet senedi hükümlerine uymaması sonucu alacak istemine ilişkindir. Mahkemece yargılama sırasında yürürlüğe giren 5535 Sayılı Yasa hükümleri uyarınca davanın konusuz kaldığı gerekçesiyle hüküm kurulmasına gerek olmadığına karar verilmiştir. Davalı Necati yurt dışındaki görev süresi sona erdikten sonra Türkiye'ye dönüp göreve başlamayarak davanın açılmasına sebebiyet vermiştir. Bu nedenle mahkemece sadece, davacı yararına vekalet ücretine hükmedilmesi gerekirken dava açıldığı anda haksız olduğu anlaşılan davalı yararına da davanın konusuz kaldığı gerekçesiyle vekalet ücretine hükmedilmesi doğru görülmemiştir... ),

Gerekçesiyle bozularak dosya yerel mahkemesine dosya yerine geri çevrilmekle yeniden yapılan yargılama sonunda; mahkemece önceki kararda direnilmiştir.

Hukuk Genel Kurulu'nca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kâğıtlar okunduktan sonra, gereği görüşüldü:

KARAR : Dava, eğitim öğretim giderlerinin tahsili istemine ilişkindir.

Davacı vekili 01.02.2005 tarihli dava dilekçesinde; Eğitim Fakültesi Beden Eğitimi ve Spor Öğretmenliği Anabilim Dalı'nda araştırma görevlisiyken üniversite adına yüksek lisans ve doktora öğrenimi yapmak üzere Almanya'ya gönderilen ve bu nedenle taahhüt ve kefalet senedi uyarınca müvekkiline borçlanan davalı Necati'nin yurt dışı görevlendirme izninin 31.12.2001 tarihinde sona erdiğini, ancak ne davalı ne de danışmanı tarafından gerekli belgeler ibraz edilmediği gibi rapor da verilmediğini, bunun üzerine üniversite yönetim kurulunun 22.01.2002 tarihli kararıyla davalının üniversite ile ilişiğinin kesilmesine ve mecburi hizmet yükümlülüğünden doğan borçların tahsili için yasal işlemler başlatılmasına karar verildiğini ileri sürerek, 172.492,66 Euro alacağın davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili; müvekkilinin, davacı idare adına yurt dışında öngörülen eğitimi başarıyla tamamlayıp yurda döndüğünü ve idareye zamanında müracaat ettiği halde hiçbir haklı gerekçe gösterilmeden görevine başlatılmadığını savunarak, davanın reddine karar verilmesini cevaben bildirmiştir.

Mahkemece, "yargılama sırasında davalının 23.09.2005 tarihinde üniversitede öğretim görevlisi kadrosuna atandığı, akabinde 08.07.2006 tarihinde yürürlüğe giren 5535 Sayılı Kanunun 53. maddesine göre de, mecburi hizmetini görev yaptığı kurumda tamamlaması hükmü getirilip öğrenimleri nedeni ile çıkarılmış olan borç tutarlarından vazgeçileceği ve tahsilât işlemine son verileceği öngörüldüğünden, davalının kefalet senedinden kaynaklanan borcunu mecburi hizmet yükümü olarak yerine getirmesi gerektiği, böylece davanın konusu kalmadığı" gerekçesiyle "konusu kalmayan davada hüküm kurulmasına yer olmadığına"; ayrıca, "davalının dava açılmasına sebebiyet verdiği göz önünde tutularak yasa yürürlüğe girmeseydi mahkemece kurulacak hükme göre yargılama giderlerinin paylaştırılması gerektiği" benimsenmek ve özellikle asıl alacak ile takdiren belirlenen cezai şart toplamı esas alınmak suretiyle, kabul ve redde esas olacak miktarlar üzerinden davacı ve davalı yararına vekalet ücretine hükmedilmiştir.

Karar her iki taraf vekilince temyiz edilmiş; özel daire, metni yukarıda bulunan ilamıyla "sair temyiz itirazlarının yerinde olmadığını" vurguladıktan sonra, hükmü davacı yararına bozmuş, bu bozma nedenine göre de, davalının temyiz itirazları reddedilmiştir.

1-Özel dairece, davalı vekilinin temyiz itirazlarının yerinde görülmeyerek reddedildiği, davacının temyiz itirazları bakımından hükmün davacı yararına bozulduğu, anılan bozmaya karşı davalı tarafın karar düzeltme istemi de reddedildiğinden hükmün davalı yönünden kesinleştiği; bu itibarla davalı tarafın direnme kararını temyize hakkı bulunmadığı anlaşıldığından, davalı vekilinin temyiz talebinin reddi gerekir.

2-Davacı vekilinin temyizine gelince;

Davacı üniversite nezdinde araştırma görevlisiyken, üniversite adına yüksek lisans ve doktora eğitimi yapmak için 15.10.1993 tarihinden itibaren Almanya'ya gönderilen davalı Necati'nin, yurt dışı eğitim ve öğrenimini tamamlaması için gerekli süre uzatımlarının yapıldığı, ancak görevlendirme izni 31.12.2001 tarihinde sona erdiği halde üniversiteye başvuru yapmayan ve kendisinden haber alınamayan davalının üniversite ile ilişiğinin kesilmesine karar verildiği ve yapılan masraflar tutarı 86.246,33 Euro asıl alacağın iki katı cezai şartla birlikte 172.492,66 Euro alacağın tahsili istemiyle 01.02.2005 tarihinde görülmekte olan dava açılmıştır.

Yargılama sırasında, yeniden göreve başlama talebi kabul edilmiş olan davalının, Yüksek Öğretim Kurulu Başkanlığı'nın 30.05.2005 tarihli yazısı uyarınca ve zorunlu hizmet yükümlülüğüne istinaden 23.09.2005 tarihinde araştırma görevlisi kadrosuna atandığı; yine, dava sırasında, ancak davalının göreve başladığı tarihten sonra yürürlüğe giren 5535 sayılı Bazı Kamu Alacaklarının Tahsil ve Terkinine İlişkin Kanun'un 53. maddesinde yapılan, anılan maddenin yürürlüğe girdiği tarihten itibaren süresi içerisinde Yüksek Öğrenim Kurumu'na müracaatla atamanın gerçekleşmiş olması halinde mecburi hizmet yükümlülüğünün yerine getirilmiş olacağı ve öğrenim nedeni ile çıkarılmış bulunan borcun ortadan kalkacağı yönündeki düzenleme uyarınca davanın konusuz kaldığı uyuşmazlık dışıdır.

Direnme yoluyla Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık; davalının, davanın açılmasına sebebiyet verip vermediği, bu bağlamda davalı yararına vekalet ücretine hükmedilmesinin gerekip gerekmediği noktasında toplanmaktadır.

Yargılama harç ve giderleri, kural olarak davada haksız çıkan tarafa, eş söyleyişle aleyhine hüküm verilen tarafa yükletilir ( HUMK m. 417/1 ). Bu cümleden olarak, davayı kazanan taraf, davayı bir vekil aracılığı ile takip etmişse, haksız çıkan taraf, yargılama gideri olarak vekalet ücreti ödemeye de mahkûm edilir ( HUMK m. 423/6 ).

Bir tarafın, dava açıldığı andaki mevzuata veya içtihat durumuna göre davasında veya savunmasında haklı olup da, dava açıldıktan sonra yürürlüğe giren yeni bir kanun hükmü veya yeni bir içtihadı birleştirme kararı gereğince davada haksız çıkmış olması halinde, yargılama giderlerine mahkûm edilemeyeceği kuşkusuzdur.

Burada önemle vurgulanmalıdır ki, bir kimseye diğer tarafın dava giderlerinin yükletilmesinin nedeni, o kimsenin diğer tarafın gider yapmasına haksız olarak sebebiyet vermiş olmasıdır. îşte bu nedenledir ki, dava açıldığı anda haklı durumda bulunan tarafın, yargılama sırasında meydana gelen mevzuat değişikliği sonucu haksız duruma düşmesi halinde yargılama giderlerinden, dolayısıyla karşı tarafın vekalet ücretinden sorumlu tutulması olanaklı değildir.

Somut olayda davalı, yurt dışındaki görev süresi sona erdikten sonra Türkiye'ye dönüp göreve başlamayarak davanın açılmasına sebebiyet vermiştir. Davacı üniversite tarafından davalıdan eğitim ve öğretim giderlerinin tahsilinin talep edildiği davada "hüküm kurulmasına yer olmadığına" dair verilen karar, yargılama sırasında yürürlüğe giren 5535 sayılı Bazı Kamu Alacaklarının Tahsil ve Terkinine İlişkin Kanun'da yapılan düzenlemenin sonucudur. Bu itibarla, dava açıldığı tarihte davacının göreve başlatılmasına dair bir karar henüz ortada bulunmadığından, dava tarihi itibariyle davacının dava açmakta haklı olduğu her türlü duraksamadan uzaktır.

Tüm bunların yanında; yukarıda açıklandığı üzere davacı, 5535 Sayılı Kanun yürürlüğe girmeden önce kendi irade ve takdiri ile davalıyı göreve başlatmıştır.

Dava tarihinde davasında haklı bulunan davacının bu tutumu nedeniyle sonradan haksız duruma düşmesi de söz konusu değildir.

O halde, dava açıldıktan sonra hasıl olan hukuki ve fiili değişiklik nedeniyle, davacı idare dava açılmasında haksız sayılamayacağı cihetle; dava açıldığı anda haksız bulunan davalı yararına vekalet ücreti takdirine dair yerel mahkemece verilen direnme karan usul ve yasaya aykırıdır.

Öte yandan, davanın kısmen reddi halinde vekalet ücretinin taraflar arasında haklı çıkma oranına göre bölüştürülmesine ilişkin olan kural ( HUMK m. 417/1 ), davacının istemiş olduğu miktarın mahkemenin takdirine tabi olmadığı hallerde uygulanır. Buna karşılık, "takdire elverişli bulunan alacak iddialarında", mahkemece davacının istediği miktardan daha az bir miktara hükmedilmesi halinde, davalı yararına ayrıca vekalet ücreti takdiri yoluna gidilemez.

Bu noktada, Borçlar Kanunu'nun 161. maddesi uyarınca cezai şartın tahsili istemiyle açılan davada, cezai şart miktarının fahiş olup olmadığının takdiri hakime aittir. Davacının bunu önceden takdir ve tespit etmesi mümkün değildir. O nedenle, sözleşme ile tayin edilen bir cezai şartın tahsilini istemek hakkını haiz olan davacının açtığı dava sonunda cezai şartın mahkemece fahiş görülerek tenkis edilmesi halinde, tenkis edilen miktardan dolayı davalı yararına vekalet ücretine hükmedilemeyeceği açıktır.

Diğer bir ifadeyle, hakimin takdir hakkını kullanarak Borçlar Kanunu'nun 161 /son maddesini uygulamak suretiyle yapmış olduğu indirim miktarı vekalet ücretinin hesaplanmasında dikkate alınamaz.

Somut olayda; açıklanan bu ilkeler göz önünde tutulmadan yerel mahkemece davalı yükümlü Necati yararına, cezai şarttan yapılan indirim bakiyesi üzerinden hesaplanan vekalet ücretine hükmedilmiş olması da usul ve yasaya aykırıdır.

Hal böyle olunca; yerel mahkemece, Hukuk Genel Kurulu'nca da benimsenen özel daire bozma kararına uyularak, salt davacı taraf yararına vekalet ücretine hükmedilmesi ile yetinilmesi gerekirken, dava açılmasına sebebiyet veren davalı yararına da vekalet ücreti takdiri ile önceki kararda direnilmiş olması usul ve yasaya aykırıdır. Direnme karan bu nedenle bozulmalıdır.

SONUÇ : 1- Yukarıda ( 1 ) numaralı bentte yazılı nedenlerle davalı Necati vekilinin temyiz talebinin REDDİNE,

2- Davacı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile; direnme kararının yukarıda ( 2 ) numaralı bentte ve özel daire bozma kararında gösterilen nedenlerden dolayı HUMK'nun 429. maddesi gereğince BOZULMASINA, istek halinde temyiz peşin harcının yatırana iadesine, 18.11.2009 gününde oybirliği ile karar verildi.