Ana Sayfa
Kavram Arama : THS Google   |   Forum İçi Arama  

Üye İsmi
Şifre

Meslektaşların Soruları Hukukçu meslektaşların hukuki nitelikte sorularını birbirlerine yöneltecekleri mesleki yardımlaşma forumu. SADECE hukuk fakültesi mezunları ile hukuk profesyonellerinin (bilirkişi, icra müdürü vb.) yazışmasına açıktır. [Yeni Soru Sorun]

Kısmi Dava/Tespit Davası/Belirsiz Alacak davası ve HMK 106-107-109

Yanıt
Old 23-11-2011, 14:57   #211
Av. Engin EKİCİ

 
Varsayılan

Alıntı:
Yazan Av. İbrahim YİĞİT
Öptürmem ama bahse girerim

HMK'nın yürürlüğe girmesinden sonra açtığım işçilik alacakları davalarımı, fazlaya ilişkin haklarımı saklı tutarak, HMK 107 gereği tespit ve belirsiz alacak davası düşüncesi ile açtım. Öyle olduğuna da bahse girerim
Ben de yeni kanun dönemindeki bir kısım işçilik alacağına dair davaları o şekilde açtım ve açmaya devam edeceğim.

Davanın açıldığı tarihte alacağın miktarını yahut değerini tam ve kesin olarak belirleyebilmesi müvekkilden ya da vekilinden beklenemeyeceği için bu yöndeki bir yaklaşımın doğru ve tutarlı olduğu kanaatindeyim.
Old 23-11-2011, 17:39   #212
Av.Suat Ergin

 
Varsayılan

Alıntı:
Yazan Av. İbrahim YİĞİT
Öptürmem ama bahse girerim

HMK'nın yürürlüğe girmesinden sonra açtığım işçilik alacakları davalarımı, fazlaya ilişkin haklarımı saklı tutarak, HMK 107 gereği tespit ve belirsiz alacak davası düşüncesi ile açtım. Öyle olduğuna da bahse girerim

Ben de, tensip zaptında veya daha sonra " 14 günlük kesin süre içinde talebin açıklanmasına(artırılıp artırılmayacağının bildirilmesine)... gibi bir ifadeyle tanışacağınıza bahse girerim. Evet, bahisler açılmıştır.
Old 23-11-2011, 17:40   #213
Av.Suat Ergin

 
Varsayılan

Alıntı:
Yazan Av. Engin EKİCİ
Ben de yeni kanun dönemindeki bir kısım işçilik alacağına dair davaları o şekilde açtım ve açmaya devam edeceğim.

Davanın açıldığı tarihte alacağın miktarını yahut değerini tam ve kesin olarak belirleyebilmesi müvekkilden ya da vekilinden beklenemeyeceği için bu yöndeki bir yaklaşımın doğru ve tutarlı olduğu kanaatindeyim.

Siz bahse girer misiniz?
Old 23-11-2011, 18:33   #214
Av.Mehmet Saim Dikici

 
Varsayılan

Alıntı:
Yazan Av. İbrahim YİĞİT
Öptürmem ama bahse girerim

HMK'nın yürürlüğe girmesinden sonra açtığım işçilik alacakları davalarımı, fazlaya ilişkin haklarımı saklı tutarak, HMK 107 gereği tespit ve belirsiz alacak davası düşüncesi ile açtım. Öyle olduğuna da bahse girerim

Fazlaya dair haklar "sebil" oldu, saklı tutmana gerek yok artık.
Old 23-11-2011, 18:49   #215
Mozkul

 
Varsayılan

HMK. m.107 nin başlığı her ne kadar Belirsiz alacak ve tespit davası olarak düzenlenmiş ise de 107/3 de belirtilen tespit davasının kısmi eda davasıyla birlikte açılabileceği ifade edilmiştir.

Nitekim maddenin gerekçesinde ise sadece tespit davası açılabilmesine ilişkin örnekler verilmek suretiyle tespit davasının sonuçları hakkında açıklama yapılmış olması açıkçası bu konuda(Belirsiz Alacak ve Tespit Davasının birlikte açılması)uygulayıcıları şüpheye düşürmektedir.

Tespit davasının esasen 107/3 içerisinde gösterilmiş olması ancak "kismi eda davası" şeklindeki ibare nedeniyle daha çok 109.madde içerisinde telaffuz edilmesi gerektiği konusunda şüpheleride birlikte getirmektedir diye anlaşıldığı düşünülebilir ancak diğer yandan maddenin gerekçesinde yer alan " Miktarı belirsiz alacaklarda zamanaşımının dolmasına çok kısa sürenin varolduğu hallerde yalnızca tespit yahut kısmi edâ ile birlikte tespit davasının açılabileceği genel olarak kabul edilmektedir." denilmektedir.

Burada kafaları karıştıran konu maddede geçen ( Kısmi eda davası ) şeklindeki düzenlemedeki ( Kısmi ) kelimesidir.109.madde düzenlenen dava türünün adının da Kısmi Dava olarak gösterilmesi nedeniyle burada farklı düşünceler ortaya çıkmaktadır.Buradaki asıl sorun 107 ve 109.maddedeki her iki dava çeşidinin Kısmi Eda Davası olarak nitelenip nitelenemeyeceği noktasında toplanmaktadır.Nitekim her ikiside kısmi eda davası niteliğinde sayılacak idiyse neden ayrıca belirsiz alacak davası düzenlemesi yapılmıştır.Belirsiz alacak davasına getirilen usuli hükümler(zamanaşımı,ıslahsız arttırım v.s) kısmı dava içinde getirilerek bu sorun halledilemez miydi?

Netice olarak tespit davasının birlikte açılabilceği kısmi eda davasının ne olduğuna dair ortada bir belirsizlik ve şüphe bulunmaktadır.Artık herkes bu konuda Yargıtay'ın kararlarını beklemektedir.

Yine Hakan Pekcanıtez hocanın konuyla ilgili olarak şu şekilde bir tasnifi bulunmaktadır.

Kısmi dava açabilecek olan, yani alacak miktarı belirli olmayan alacaklı üç dava açabilme seçeneğine sahip olacaktır:

Dilerse, alacağının bir kısmını(belirleyebildiği) talep edip, geri kalan kısmını saklı tutabilir.

Dilerse, belirsiz alacak davası açabilir.

Dilerse, alacağının bir kısmını kısmi davada talep edip, geri kalan kısmının tespiti için tespit davası açabilir.

Bu en son cümlede bahsi geçen kısmi dava , 107'yi mi yoksa 109'u mu işaret etmektedir.Ya da tespit davası her ikisi içinde geçerli mi sayılmaktadır.

Bu nedenle bu konunu üzerinde hala hem fikir olunan bir düşünce oluşmamış gibi görünüyor.

İş Davalarındaki konuya gelince benim bu konudaki fikrim 107.maddenin gerekçesine göre sadece TESPİT DAVASI açılması yönündedir.

"Davacı, söz gelimi bir tazminatın tahsili yerine alacağın miktarının ve borçlunun sorumlu olduğunun tespitini hedefleyen bir dava açabilir, açabilmelidir. Bu dava, zamanaşımını kesecek, davada istihsal olunan ilam genel haciz yoluyla takibe konabilecek, itiraz halinde borçlunun göze alamayabileceği icra-inkar tazminatı yaptırımı devreye girebilecektir. Öte yandan tespit davası, dava ekonomisi yönünden edâ davasına nazaran taraflar için daha avantajlıdır. Tespit davasının taraf barışını kolaylaştıran bir karakteri de vardır.

Alacaklı, yalnızca edâ davası veya yalnızca tespit davası yahut kısmi edâ ile birlikte külli tespit davası açabilme seçeneklerine sahiptir. Hak-arama özgürlüğünün (Any.m.36, İHAS.m.6) özünde varolan bu seçenekler, yasa veya içtihat yoluyla yasaklanamaz. Model, belirtilen seçenekleri alacaklıya usülî bir hak olarak tanımaktadır.

Esasen tam veya kısmi olmasına bakılmaksızın her edâ davasının temelinde bir külli tespit unsuru vardır. Başka deyimle edâ hükmünde tertip olunan her durumun arkasında sorumluluk saptanmasını içeren bir zorunlu ön tespit kabulü mevcuttur.

Tasarıda öngörülen modelde, tespit davasının hukuki ilişkilerin tespiti yanında hakkın tespitinin de istenebilmesi, edâ davasının açılabildiği hallerde hukuki menfaat koşulunun gerçekleşmiş sayılması kabulü çözümünü (paradigmayı) güçlendirmektedir.

Bir davanın açılması ile doğacak olan maddi ve şekli hukuk sonuçlarının (zaman aşımının kesilmesi ve diğerleri) tespit davalarında aynen geçerli olacağı kuşkusuzdur.

Önerge ile varolması gereken bir usulî imkân hukukumuza kazandırılmış olacaktır."

Görüleceği üzere;hukuki ilişkilerin tespiti yanında hakkın tespitinin de istenebilmesi,davanın açılması ile doğacak olan maddi ve şekli hukuk sonuçlarının (zaman aşımının kesilmesi ve diğerleri) tespit davalarında aynen geçerli olması gibi durumlar bu dava türünü iş hukuku açısından daha verimli hale getirmektedir.

Ancak şunuda belirtmeliyim ki; 107.madde de aynen "...tam ve kesin olarak belirleyebilmesinin kendisinden beklenemeyeceği..." ifadesi nedeniyle işçi alacakları için belirsiz alacak davası da açılabileceği kanaatini taşıyorum.Çünkü bu alacakların tam ve kesin bir şekilde belirlenebilmesi mümkün değildir.Benim kendi düşüncem bu olmakla kıdem ve ihbar gibi hesaplanabilir alacakların belirsiz olmayacağını düşününlerde olacaktır muhakkak.

Ancak;sözgelimi sigortasız çalışan bir işçinin davasında, tam ve kesin bir belirleme yapmak mümkün değildir.Alacak tahkikat aşamasında (tanık ve bilirkişi v.s)tam ve kesin olarak ortaya çıkabilecektir.


Yukarıda sayın meslektaşımın da belirttiği üzere belirsiz alacak ve tespit davası açmak uygun gibi görünse de; eğer buradaki tartışma işçi alacağının belirlenebilir olup olmaması meselesinde toplanıyorsa , açılacak davanın tespit davası olması en mantıklı seçim olacaktır diye düşünüyorum.

İşçi alacağının belirlenebilir olduğu şeklinde bir Yargıtay Kararı, hem kismi davalar hemde belirsiz alacak davaları için olumsuz sonuçlar doğuracaktır.

Bu durumda hakkın varlığını hukuki ilişkiyi ve alacağın miktarını hedefleyen bir TESPİT DAVASI bu konuda en sorunsuz çözümü sunmaktadır diye düşünüyorum.

Saygılarımla.
Old 23-11-2011, 18:58   #216
Av. Engin EKİCİ

 
Varsayılan

Alıntı:
Yazan Av.Suat Ergin
Siz bahse girer misiniz?
O kadar uzun boylu değil Sayın ERGİN Zira henüz, konunun uzmanı olan akademisyenler ve uygulayıcıları olan uzmanlaşmış avukat ve hakimler dahi tam olarak budur diyemezken..
Old 24-11-2011, 05:32   #217
Av. Ceyhun Doğan Küçükçil

 
Varsayılan

6100 sayılı yasa öncesi fazlaya ilişkin dava ve istem hakkımızı saklı tutuark kısmi işçilik haklarımız için dava açmıştık.

27.10.2011 tarihinde bilirkişi raporu ibraz olundu. alacağımız toplamda 38.000,00 TL civarına çıktı. şimdi ilk davada eskiden olduğu gibi ıslah mı ( gerçi o bir garabet aslında o işlemin adı harç tamamlama olmalı ya ) yapmak mantıklı yoksa birleştirme talepli ek dava mı açmak ? ( forumun bir kaç yerinde aynı mesajı tekrarlamaktayım özür )işin içinden çıkamadım
Old 24-11-2011, 05:56   #218
Av. Engin EKİCİ

 
Varsayılan

Alıntı:
Yazan Av. Ceyhun Doğan Küçükçil
6100 sayılı yasa öncesi fazlaya ilişkin dava ve istem hakkımızı saklı tutuark kısmi işçilik haklarımız için dava açmıştık.

27.10.2011 tarihinde bilirkişi raporu ibraz olundu. alacağımız toplamda 38.000,00 TL civarına çıktı. şimdi ilk davada eskiden olduğu gibi ıslah mı ( gerçi o bir garabet aslında o işlemin adı harç tamamlama olmalı ya ) yapmak mantıklı yoksa birleştirme talepli ek dava mı açmak ? ( forumun bir kaç yerinde aynı mesajı tekrarlamaktayım özür )işin içinden çıkamadım
HMK 176-183 maddelerinde ıslah müessesesi düzenlenmiş. Dolayısıyla önceki uygulamada olduğu gibi bilirkişi raporunda tespit edilen bedeli, harç farkını ödeyerek talep edebileceğiniz kanaatindeyim.

Zira HMK 448. maddede; "Bu Kanun hükümleri, tamamlanmış işlemleri etkilememek kaydıyla derhâl uygulanır." denmektedir. Bilirkişi raporu da tamamlanmış bir iş olmakla, ıslahın yapılamaması, yeni kanundaki "tamamlanmış işi etkilememe" prensibine aykırılık teşkil edeceğinden, yeni kanunda farz edelim ıslahın yapılamaması gibi bir durum söz konusu olmuş olsaydı dahi ıslahtan yararlanılabilirdi.
Old 24-11-2011, 06:44   #219
Av.Mehmet Saim Dikici

 
Varsayılan

Alıntı:
Yazan Av. Ceyhun Doğan Küçükçil
6100 sayılı yasa öncesi fazlaya ilişkin dava ve istem hakkımızı saklı tutuark kısmi işçilik haklarımız için dava açmıştık.

27.10.2011 tarihinde bilirkişi raporu ibraz olundu. alacağımız toplamda 38.000,00 TL civarına çıktı. şimdi ilk davada eskiden olduğu gibi ıslah mı ( gerçi o bir garabet aslında o işlemin adı harç tamamlama olmalı ya ) yapmak mantıklı yoksa birleştirme talepli ek dava mı açmak ? ( forumun bir kaç yerinde aynı mesajı tekrarlamaktayım özür )işin içinden çıkamadım

Bence 107/2'ye göre bakiye kısmı dilekçe ile talep edip, harç yatırmanız yeterli olur. Islaha gerek olmadığını düşünüyorum.
Old 24-11-2011, 07:51   #220
Av. Ceyhun Doğan Küçükçil

 
Varsayılan

cevaplarınız için teşekkür ederim.
peki birleştirme talepli ek dava açamamın hukuken sizce bir sakıncası var mı? derdestlik iddiası ile karşılaşır mıyım?
Old 24-11-2011, 13:39   #221
Av.Dursun KARACA

 
Varsayılan

Asıl dava devam ederken, asıl davadan da söz ederek ek dava açar, birleştirme talep edersiniz. Asıl davanız HUMK. döneminde ise fazlaya ilişkin haklarınızı saklı tutmuş olmalısınız. HMK. döneminde ise buna gerek yok, ancak bu durumda davanızın türüne bakmak gerekir.
Old 24-11-2011, 14:40   #222
Av. Ceyhun Doğan Küçükçil

 
Varsayılan

"fazlaya ilişkin tüm talep ve dava haklarımız saklı kalmak kaydı ile" açmıştık davamızı
çok basit bir sorun belki ama bu mesleğin verdiği vesveseler başka hiçbir meslekte yok kanaatimce

şair demiş " o fortuna velut luna status variabilis"
bende diyorum. ey hukuk ay gibisin her an değişkensin

bu arada herkesi
http://www.facebook.com/groups/153711301393301/

adresindeki Paralı Uyap a hayır grubuna davet ediyoruz
Old 24-11-2011, 17:43   #223
Mozkul

 
Varsayılan

Sayın Küçükçil,

Sayın Dikici'nin yaptığı gibi davanın türünü belirleyerek yapılması gereken işlemin ne olduğunu belirleyeceksek, açtığınız dava fazlaya ilişkin hakların saklı tutulmuş olması kaydıyla açılmış olduğundan niteliği itibariyle kısmi dava niteliğindedir diye düşünüyorum.

Ayrıca HMK öncesi açılan bir davanın, Belirsiz Alacak Davası müessesesi o tarihte kanunda bulunmadığından, kanun sonrası yeni ihdas edilmiş bir dava türü olan Belirsiz Alacak Davası olarak davanın türünün nitelenmesi ve buna bağlı olarak kanunun bu dava türüne atfettiği sonuç olan ıslahsız harç arttırımı talebinde bulunulması davanın türünü değiştirmek anlamına gelecektir.Bunun nasıl olacağı konusunda ise herhangi bir fikrim bulunmamaktadır.

Oysa HMK 448. madde'sinde tamamlanmamış işlemlere bu kanun hükümleri uygulanır denilmektedir.O halde verilen bilirkişi raporu uyarınca ortaya çıkan alacak miktarı davanın açıldığı tarihte gösterilen alacak miktarının üzerinde bir miktar olduğundan, HMK.m.176.nın gerekçesinde belirtildiği üzere "ayrıca davacının dava dilekçesinde belirttiği talebini ıslah yolu ile arttırması, örneğin daha önce istediği ellibin Türk Lirasını yüzbin Türk Lirasına çıkarması mümkün olduğu gibi,talebini değiştirmeside mümkündür" ifadeleri dikkate alınarak olaya uygulanacak usuli işlemin ne olduğuna dair bir değerlendirme yapılması gerekir diye düşünüyorum.

Bu açıklamlar ışığında açılan davadaki dava değerinin dava açılırken belirlenen miktardan daha fazla olduğunun tespit edilmiş olması, davanın türü itibariyle kısmi dava türünde olması, davayı açan tarafın davayı açtığı dönemde olmayan bir dava türünü dava konusu etmesi mümkün olamayacağından talebini yeni ihdas edilen bir dava türünün özelliğine göre belirtmesi de mümkün olamayacağından, mevcut somut olayda HMK. m.181 uyarınca dava değerinin, kısmen ıslah müessesi yoluna başvurmak suretiyle arrtırılmasının daha uygun olacağı tarafımdan düşünülmektedir.
Old 29-11-2011, 00:20   #224
Av. Nezih Sütçü

 
Varsayılan

HMK’da değişikliğe gidilmesinin en önemli nedeni, yüksek yargı kararları ile hak arama özgürlüğü aleyhine yorum yapılmasıydı. Bunlar şöyledir;

1)Kısmi davada, zamanaşımı sadece dava konusu edilen bölüm için kesilmekteydi. Islah tarihinde ıslah bakiye alacak zamanaşımına uğrayabiliyordu.

2)Islah ile arttırılan kısım için, temerrüt ıslah tarihinde oluşmakta, faize ıslah tarihinden itibaren hükmedilmekteydi.

3)Fazlaya ilişkin hakların saklı tutulmaması, bu haklardan zımnen feragat edilmesi sonucunu doğruyordu.

Bu uygulamanın hak arama özgürlüğünü kısıtladığı dikkate alınarak yeni bir düzenlemeye gidilmiştir. Ancak yeni düzenleme de beraberinde bir takım belirsizlikleri getirmiştir. Bunlardan en önemlisi; belirsiz alacak davasının şartı olan;

-Alacağın miktarı yahut değerinin tam ve kesin olarak belirlenememesi veya
-Bunun imkansızlaştığı durumların ne olduğudur.

Bunun yanında, kısmi davanın açılamayacağı halleri ortaya koyan

-Talep konusunun miktarının tartışmasız veya
-Açıkça belirli olması

şartları ile neyin kast edildiğidir.

Belirsiz alacak davası açılabilmesi için, alacağın miktarı yahut değerinin tam ve kesin olarak belirlenememesi veya bunun imkansız olması gerekirken, kısmi dava için, alacak miktarı tartışmasız VEYA açıkça belirli olmamalıdır. Alacak miktarını davalı kabul etmiyorsa, bir başka anlatımla alacak tartışmalı hale geliyorsa ve açıkça da belirli değilse, kısmi dava açılması söz konusu olabilecektir. Alacak tartışmalı olmakla beraber, açıkça belirli ise kısmi dava açılamayacak mıdır? Kanımca tartışmalı alacak, içinde belirsizliği de barındığından, açıkça belirsizlik unsurunun aranmasına gerek yoktu.

Buna göre kısmi dava, belirsiz alacak davasına göre daha geniş kapsamlıdır. Bir başka anlatımla her belirsiz alacak davası açılmasının mümkün olduğu halde kısmi dava da açılabilir.

Kanımca “kısmi dava” ;“belirsiz alacak davası”; “tespit davası” ; “belirsiz alacak ve tespit davası” ayrımlarına gerek kalmaksızın daha basit bir düzenleme yapılarak hak arama özgürlüğünün önündeki engellerin kaldırılması mümkündü.

-“Davacı, alacağının tespiti ile tahsilini mahkemeden talep edebilir”

şeklindeki basit düzenleme ile bu sağlanabilirdi. Hakimin taktir hakkının bulunduğu durumlarda, özellikle de manevi tazminat talebini içeren davalarda, alacağın miktarı, taktir hakkının kullanıldığı karar anında belirlenmiş olmaktadır. O nedenle, alacağın miktarı veya değerini tam ve kesin olarak belirleyen hüküm alma hakkı davacıya tanınmalıdır. Eksik harç karardan sonra tamamlanabilir.

Yüksek Mahkemelerin kanundaki çarpıklık düzeltilinceye kadar, açılan belirsiz alacak davalarında, dava şartının oluşmadığı kanaatine varması durumunda, çoğun içinde azın da varlığından hareketle dilekçede belirtilen miktar üzerinden hüküm kurulması gerektiği yönünde içtihat oluşturmalarının uygun olacağını düşünüyorum.

Yine, Kanundaki çarpıklık düzeltilinceye kadar, avukatların hukuki sorumluluklarının doğmaması için terditli olarak talepte bulunması uygun olacaktır. Davanın tümden reddini engellemek için fazlaya ilişkin haklar saklı tutularak, öncelikle alacağın belirsiz olduğu iddia edilmeli; mahkemenin aksi kanaatte olması durumunda kısmi dava olarak kabul edilerek hüküm kurulması bu da mümkün olmaz ise başlangıçta belirtilen alacak üzerinden karar verilmesi talep edilmelidir. En kötü ihtimalde, belirsiz alacak veya kısmi dava açılmasının mümkün olmadığı kabul edilecek, dava konusu yapılan miktara hükmedilecek, bakiye alacak başka bir eda davası ile istenebilecektir.
Old 02-12-2011, 10:28   #225
researcher

 
Varsayılan

Bu konuyla ilgili olarak yeni hmk seminerine katılan avukat arkadaşımın anlattığı kadarıyla; işçi alacaklarından; kıdem ihbar tazmitı belirlenebilir alacak olduğu için kısmi dava açılırsa diğer kısmından feragat edilmiş sayılıyor.Kısmi davayı ancak fazla ücret alacağının tespiti gibi belirlenemeyen alacaklarda miktarı az göstererek açmak mümkün. .
Old 03-12-2011, 19:40   #226
Av. Nezih Sütçü

 
Varsayılan

İşçi alacakları belirsiz alacak davası yoluyla talep edilebilir mi? Alacak miktarı hakkında taraflar arasında uyuşmazlık bulunmasının, talep sonucunun belirlenemez olduğu anlamına gelmediği ifade edilmektedir. Bir başka anlatımla her davada karşı tarafın iddia, savunma, ispat ve delillerinin durumuna göre davacının davayı kaybetmesi ya da istediğini elde edememesi ihtimali vardır. Bu ihtimal, alacağın belirsiz olduğu anlamına gelmemektedir. O nedenle de, kıdem, ihbar, fazla çalışma, yıllık ücretli izin alacağı gibi alacaklar için belirsiz alacak veya kısmi dava açılmasının mümkün olmadığı ileri sürülmüştür (PEKCANITEZ, Hakan, Belirsiz Alacak Davası, Ankara, 2011, s. 45-47). Bu görüşlere katılmıyorum. Hak arama özgürlüğü lehine yorum yapılarak sonuca varılmalıdır. Karşı tarafın savunmaları veya kendi delillerinin ispat gücünün zayıflığı nedeniyle alacak miktarını tam ve kesin olarak belirleyemeyen davacı, belirsiz alacak davası açabilmelidir (“Çalışılan sürede kullanılan ve kullanılmayan izinlerle ilgili belgeler işveren nezdinde olduğundan, davacıdan bu süreleri saptayarak alacak miktarını belirlemesini beklemek mümkün değildir”, YHGK 24.3.2004, 9-168/150). Alacağın tam ve kesin belirliliği, brüt yerine netleştirilmiş tutarının dikkate alınması sonucunu doğurur. Bu da karşı tarafın savunmaları ve delilleri ile netleşir. Özellikle, ücretin asgari olarak gösterildiği ve bankaya bu miktarın yatırıldığı ve fakat gerçekte daha yüksek olduğu durumlarda, ücret ve buna bağlı haklar bakımından alacağın belirli olduğu iddia edilemez. Ayrıca kayıt dışı çalışma olgusu vardır. Kadı ki iş davaları hesap bilirkişisine gönderilmeden karara bağlanamamaktadır. Bilirkişiye gönderilmeden karar verilemeyen dosyadaki alacağı belirli saymak hak arama özgürlüğü ile bağdaşmaz. Feragat ile ilgili değerlendirmede doğruluk payınız var. Çünkü bu halde kısmi dava açma şartları bulunmazken, bu davanın açılması sonucunu yaratacak şekilde uygulama yapılmış olmakta, Kanunla yaratılan ayrım ortadan kaldırılmaktadır. O halde belirsiz alacak, tespit davası veya kısmi dava olarak bakılamayacak bir davanın açılması ve bu davanın reddi üzerine yargılama giderlerinden sorumlu olmamak ve davanın reddini engellemek için tek çare, terditli olarak talepte bulunurken, alacağı gerçeğe yakın olarak göstermektir.
Old 03-12-2011, 23:24   #227
Porsuk

 
Varsayılan

Genelde HUMk dönemindeki kısmi dava uygulamasının HMK döneminde de korunduğu özelde de işçi alacakları bakımından kısmi dava açılabileceği kanaatindeyim. HMK 109 / 2 talep konusunun miktarının tartışmasız ya da açıkça belirli olması halinde kısmi dava açılamayacağını belirtmektedir. Burada özellikle üzerinde durulması gereken AÇIKÇA BELİRLİ ibaresidir. Takip ettiğim kadarıyla madde üzerindeki tartışma hesaplanabilirlik ve belirlenebilirlik üzerinden yürütülüyor. Bu madde anlamının zorlanması gibi geliyor bana. Açıkça belirli ile kastedilen ve kanunun gerekçesinde de üzerinde durulan husus kanımca likit alacak kavramının karşıladığı anlamdır.Amaç senet, yazılı sözleşme, çek vs. gibi alacak ve borç miktarının net olarak herkesçe (işçi, avukat, hakim, Ayşe Teyze, Haluk Amca, ortalama kişi vs ) açıkça anlaşıldığı durumlarda kısmi dava açmanın önüne geçmektir ki HUMK döneminde de böyle bir talep dürüstlük kuralına aykırı olduğundan korunmamakta idi.
Old 03-12-2011, 23:42   #228
Av.Ömer Güntay

 
Varsayılan

Sayın Meslektaşım,

İşçi alacağı davalarını m.107 çerçevesinde açıyoruz, şimdilik bir sorun çıkmadı. Bir mahkemede sorun yaşar gibi oldum. Ara kararların yazım dilinden kaynaklanıyordu. Hakimin davayı tam dava olarak açmam gerektiğine hükmettiğini sandım. 16 maddelik tensip tutmuştu ve dili iltibasa çok açıktı. Bir maddede istem sonucunu netleştirmemi istiyordu, diğerinde davayı eda davası olarak nitelediğini yazıyordu.

Gittim, konuştum, ne demek istiyorsunuz, davayı tam dava haline mi getireceğiz dedim?
Yok öyle birşey avukat bey dedi. Eski durumdan hiçbir değişiklik yok işçi alacağı davaları açısından 107/2'ye göre devam ediyoruz davalara dedi. Daha yeni seminerden geliyoruz dedi.

Bir de şunu da ekledi: Ah avukatlar ortalığı karıştırmasanız!
Ben de cevabı yapıştırdım : Biz mi, siz onu meşhur "Hocalar" a (bu hitaba da gıcık oluyorum ya neyse) söyleyin lütfen!

Saygılar.
Old 04-12-2011, 00:54   #229
Porsuk

 
Varsayılan

Alıntı:
Yazan Av.Ömer Güntay
Sayın Meslektaşım,

İşçi alacağı davalarını m.107 çerçevesinde açıyoruz, şimdilik bir sorun çıkmadı. Bir mahkemede sorun yaşar gibi oldum. Ara kararların yazım dilinden kaynaklanıyordu. Hakimin davayı tam dava olarak açmam gerektiğine hükmettiğini sandım. 16 maddelik tensip tutmuştu ve dili iltibasa çok açıktı. Bir maddede istem sonucunu netleştirmemi istiyordu, diğerinde davayı eda davası olarak nitelediğini yazıyordu.

Gittim, konuştum, ne demek istiyorsunuz, davayı tam dava haline mi getireceğiz dedim?
Yok öyle birşey avukat bey dedi. Eski durumdan hiçbir değişiklik yok işçi alacağı davaları açısından 107/2'ye göre devam ediyoruz davalara dedi. Daha yeni seminerden geliyoruz dedi.

Bir de şunu da ekledi: Ah avukatlar ortalığı karıştırmasanız!
Ben de cevabı yapıştırdım : Biz mi, siz onu meşhur "Hocalar" a (bu hitaba da gıcık oluyorum ya neyse) söyleyin lütfen!

Saygılar.
Sayın Av. Ömer Güntay,
Bazı öğretim görevlilerinin iş davalarına yönelik tam dava açılması gerekteği şeklindeki yorumlarının, sırf HMK'nın hazırlanması aşamasında görev almış olmalarından kaynaklı olarak, hukuk camiasında fırtına kopardığı, kafa karışıklığı yarattığı açık. Avukatlar bu kargaşada en az payı olan kişilerdir.Nedense yasa hazırlanırken avukatlar yargının bir öznesi değilmiş gibi yok sayılır, ortalık karışınca da yargının tek öznesi avukatlar olur.
Old 05-12-2011, 08:17   #230
Av. Engin EKİCİ

 
Varsayılan

Evet, Sayın Ömer GÜNTAY'ın da somut bir şekilde örneklendirdiği gibi uygulama yine aynı şekilde devam ediyor. Böylelikle bu başlık altında işçilik alacaklarının belirsiz alacak davası şeklinde açılması gerektiğini savunan herkes haklı çıkmış oldu. Keşke Sayın Suat ERGİN'le iddiaya girseydim.(bknz: önceki mesajlardaki görebileceğiniz cesaretsiz yaklaşımım) Sayın İbrahim YİĞİT iddiaya girmişse çok karlı çıktı.
Old 05-12-2011, 10:20   #231
AV.ARZU KILIÇ

 
Varsayılan

Alıntı:
Yazan Av. Engin EKİCİ
Evet, Sayın Ömer GÜNTAY'ın da somut bir şekilde örneklendirdiği gibi uygulama yine aynı şekilde devam ediyor. Böylelikle bu başlık altında işçilik alacaklarının belirsiz alacak davası şeklinde açılması gerektiğini savunan herkes haklı çıkmış oldu. Keşke Sayın Suat ERGİN'le iddiaya girseydim.(bknz: önceki mesajlardaki görebileceğiniz cesaretsiz yaklaşımım) Sayın İbrahim YİĞİT iddiaya girmişse çok karlı çıktı.


ve 107/2'ye göre talep arttırıldığında zamanaşımı gibi itirazlarla karşılaşmayacağız (mı acaba?)
Old 05-12-2011, 11:40   #232
Av.Suat Ergin

 
Varsayılan

Alıntı:
Yazan Av. Engin EKİCİ
Evet, Sayın Ömer GÜNTAY'ın da somut bir şekilde örneklendirdiği gibi uygulama yine aynı şekilde devam ediyor. Böylelikle bu başlık altında işçilik alacaklarının belirsiz alacak davası şeklinde açılması gerektiğini savunan herkes haklı çıkmış oldu. Keşke Sayın Suat ERGİN'le iddiaya girseydim.(bknz: önceki mesajlardaki görebileceğiniz cesaretsiz yaklaşımım) Sayın İbrahim YİĞİT iddiaya girmişse çok karlı çıktı.

Ben de haklı çıkarım o zaman. Bu forumdaki ilk mesajımı aşağıya alıntıladım. Tarih:30.09.2011, yani yasa yürürlüğe girmeden yazmışım. Ancak yasa yürürlüğe girdikten sonra gerek hakimlerin tavrı, gerekse seminerlerde konuşulanlar ve THS'de yazılanlar nedeniyle; -katılmasam da- uygulamanın belirli alacak yönünde olacağını kabul ettim. Bir profesörden daha iyi bilecek değilim ya.

Alıntı:
Yazan Av.Suat Ergin
Üstadım işveren bankaya asgari ücret üzerinden yatırıyor. Gerisini işçiye elden ödemektedir. O nedenle maaş ücreti belirsizdir. Yine işçi izin kullanmadım, diyor. İşveren ise "kullandırdım" diyor. Bu da ancak "izin defteri" üzerinde yapılacak inceleme ile ortaya çıkar. İşçi "fazla mesai yaptım " diyor. İşveren ise, "fazla mesai uygulamam yok" veya "denkleştirme uygulanmakta" demektedir. Hemen her konu ihtilaflıdır. İşçilik alacaklarının "belirli" olduğunu bir profesör söylüyorsa, hayatı sadece teorik yaşıyor demektir.
Old 05-12-2011, 11:51   #233
Av. Nezih Sütçü

 
Varsayılan

Tartıştığımız konuda, ne akademisyenler ne biz avukatlar ne de Yerel Mahkemeler son sözü söyleyecek.Son noktayı Yargıtay koyacak. Yüksek Mahkemenin daha önceki hak arama özgürlüğünü zedeleyen (fazlaya ilişkin haktan zımnen feragat + ıslahta faiz, zamanaşımı, hak düşürücü sürenin başlangıcı vs.) kararları nedeniyle temkinli davranmak gerektiğini düşünüyorum.
Old 05-12-2011, 13:47   #234
Av.Mehmet Saim Dikici

 
Varsayılan

Ne yazık ki alelacele piyasaya sürülen HMK ile ilgili kitaplar zihinleri karıştırmakta, bilgi kirliliği yaratmaktadır.

Misal: Sayın PEKCANITEZ'in Belirsiz Alacak Davası başlıklı kitabının 87. sayfasında (*) "X- Belirsiz Alacak Davasının Zaman İtibariyle Uygulanma Zamanı" başlığı altında aynen şu ifadeler yazıyor:

Alıntı:
"Belirsiz alacak davası 1 Ekim 2011 'den sonra açılabilecektir. Zira HMK'nın 448.maddesine göre:

"Bu kanun hükümleri, tamamlanmış işlemleri etkilememek kaydıyla derhal uygulanır."

HMK'nın zaman itibariyle uygulanmasına ilişkin bu genel hükme göre, belirsiz alacak davasına ilişkin hükümde (m.107) Ekim'den itibaren uygulanacaktır. 1 Ekim 2011'den önce açılan davalar için belirsiz alacak davası belirsiz alacak davası hükümleri uygulama imkanı bulamayacaktır. Ancak kısmi dava açan bir kişi 1 Ekim 2011'den sonra talep sonucunu değiştirerek kısmi davayı belirsiz alacak davasına dönüştürebilir.Ancak bilindiği gibi, davacının talep sonucunu değiştirebilmesi ancak karşı tarafın rızası veya ıslah yolu ile mümkün olabilecektir. 1 Ekimden sonra iddia ve savunmanın değiştirilmesi HMK'ya tabi olacağından, talep sonucunun değiştirilmesi için davalının açık rızası gereklidir.(HMK.m.141) Karşı taraf açıkça muvafakat vermezse, bu durumda davacı ıslah yoluna başvurarak talep sonucunu değiştirebilir. "

HMK.141. maddeye bakıyoruz:

Alıntı:
Madde 141 - (1) Taraflar, cevaba cevap ve ikinci cevap dilekçeleri ile serbestçe; ön inceleme aşamasında ise ancak karşı tarafın açık muvafakati ile iddia veya savunmalarını genişletebilir yahut değiştirebilirler.

Ön inceme aşamasına baktığımızda ise, m.137/1 karşımıza çıkıyor:

Alıntı:
Madde 137 - (1) Dilekçelerin karşılıklı verilmesinden sonra ön inceleme yapılır.

O halde Yazılı yargılamanın olduğu bir davada Davacı taraf, cevaba cevap dilekçesi ile neticei talebini karşı yanın muvafakatine gerek olmadan "serbestçe" değiştirebilecekken, sayın Pekcanıtez mutlak surette karşı yanın rızasını neye göre arıyor anlayabilmek mümkün değildir.

İşin vahim tarafı bir davamda karşı taraf Pekcanıtez'in HMK.141 ve 137/1'e açıkça aykırı bu yazısını dilekçesine dayanak yapmıştır.

Özellikle Akademisyenler kitap yazarken biraz daha özenli olmalılar diye düşünüyorum..

Not: Pekcanıtez'in kitabından alıntı yapılan bölümde geçen "Ancak" lar (peşpeşe 3 tane) kitaptaki şekliyle aynen alınmıştır. (*) Kitabın ilgili sayfasının (87.sayfa) fotokopisi Davalı vekili tarafından dosyaya sunulmuş, alıntı o sayfadan yapılmıştır.
Old 05-12-2011, 13:51   #235
Av. Hulusi Metin

 
Varsayılan

Alıntı:
Av.Mehmet Saim Dikici
Alıntı:
Özellikle Akademisyenler kitap yazarken biraz daha özenli olmalılar diye düşünüyorum..


Hakeme, hakeme...
Old 05-12-2011, 13:57   #236
Av.Mehmet Saim Dikici

 
Varsayılan

Alıntı:
Yazan Av. Hulusi Metin


Hakeme, hakeme...


Aynen öyle sayın Metin. Kitaplar hakem onaylı olmalıdır.
Old 05-12-2011, 14:22   #237
Av.Ufuk Bozoğlu

 
Varsayılan

Alıntı:
"Belirsiz alacak davası 1 Ekim 2011 'den sonra açılabilecektir. Zira HMK'nın 448.maddesine göre:

"Bu kanun hükümleri, tamamlanmış işlemleri etkilememek kaydıyla derhal uygulanır."

HMK'nın zaman itibariyle uygulanmasına ilişkin bu genel hükme göre, belirsiz alacak davasına ilişkin hükümde (m.107) Ekim'den itibaren uygulanacaktır. 1 Ekim 2011'den önce açılan davalar için belirsiz alacak davası belirsiz alacak davası hükümleri uygulama imkanı bulamayacaktır. Ancak kısmi dava açan bir kişi 1 Ekim 2011'den sonra talep sonucunu değiştirerek kısmi davayı belirsiz alacak davasına dönüştürebilir.Ancak bilindiği gibi, davacının talep sonucunu değiştirebilmesi ancak karşı tarafın rızası veya ıslah yolu ile mümkün olabilecektir. 1 Ekimden sonra iddia ve savunmanın değiştirilmesi HMK'ya tabi olacağından, talep sonucunun değiştirilmesi için davalının açık rızası gereklidir.(HMK.m.141) Karşı taraf açıkça muvafakat vermezse, bu durumda davacı ıslah yoluna başvurarak talep sonucunu değiştirebilir. "

Davacı talep sonucunu mu değiştiriyor burada acaba? Kısmen fazlaya ilişkin haklarını saklı tutarak açtığı davada, dava türünün belirsiz alacak olarak nitelendirilmesi talep sonucunu değiştirmek değildir bence.

Belirsiz alacak da; şimdilik bir değer üzerinden ileride oluşacak gerçek değerin ıslahsız talep edilmesi hali. Talep sonucumu değiştirmiyorum ki ben. VakIaları değiştirmiyorum. Niteleme yapıyorum.

Bu dava türü nitelemesi ıslah gerektirmez kanaatindeyim.

Saygılarımla,
Old 05-12-2011, 14:22   #238
Av.Ömer Güntay

 
Varsayılan

Alıntı:
Yazan Av.Mehmet Saim Dikici
Aynen öyle sayın Metin. Kitaplar hakem onaylı olmalıdır.

Son mesajınızı okudum, haklısınız Sayın Dikici.
Bu kitapların alelacele piyasaya sürülmesi, yeni yasa değişikliğinden mütevellit çok satacağının aşikar olacağı beklentisinden kaynaklanmış olabilir. Oysa böyle bir saik akademik değil ticari bir saiktir. Geri planda tutulması gerekir. E, böyle bir hızın özenle ve isabetle birleşmesi mümkün değil...

Sayın Dikici, böyle olmayacak, kimseyi beğenmiyoruz. Biz bir usul kitabı yazalım yavaş yavaş ne dersiniz? Söz, sizin isminiz de benimkinin önünde ve daha büyük puntolu olacak.

Yalnız bir önşartım var : Kitabın hakemi Sayın Metin olacak!
Old 05-12-2011, 14:24   #239
Av.Nevra Öksüz

 
Varsayılan

Alıntı:
Yazan Av.Mehmet Saim Dikici
Ne yazık ki alelacele piyasaya sürülen HMK ile ilgili kitaplar zihinleri karıştırmakta, bilgi kirliliği yaratmaktadır.

Misal: Sayın PEKCANITEZ'in Belirsiz Alacak Davası başlıklı kitabının 87. sayfasında "X- Belirsiz Alacak Davasının Zaman İtibariyle Uygulanma Zamanı" başlığı altında aynen şu ifadeler yazıyor:

Alıntı:
"Belirsiz alacak davası 1 Ekim 2011 'den sonra açılabilecektir. Zira HMK'nın 448.maddesine göre:

"Bu kanun hükümleri, tamamlanmış işlemleri etkilememek kaydıyla derhal uygulanır."

HMK'nın zaman itibariyle uygulanmasına ilişkin bu genel hükme göre, belirsiz alacak davasına ilişkin hükümde (m.107) Ekim'den itibaren uygulanacaktır. 1 Ekim 2011'den önce açılan davalar için belirsiz alacak davası belirsiz alacak davası hükümleri uygulama imkanı bulamayacaktır. Ancak kısmi dava açan bir kişi 1 Ekim 2011'den sonra talep sonucunu değiştirerek kısmi davayı belirsiz alacak davasına dönüştürebilir.Ancak bilindiği gibi, davacının talep sonucunu değiştirebilmesi ancak karşı tarafın rızası veya ıslah yolu ile mümkün olabilecektir. 1 Ekimden sonra iddia ve savunmanın değiştirilmesi HMK'ya tabi olacağından, talep sonucunun değiştirilmesi için davalının açık rızası gereklidir.(HMK.m.141) Karşı taraf açıkça muvafakat vermezse, bu durumda davacı ıslah yoluna başvurarak talep sonucunu değiştirebilir. "



HMK.141. maddeye bakıyoruz:

Alıntı:
Madde 141 - (1) Taraflar, cevaba cevap ve ikinci cevap dilekçeleri ile serbestçe; ön inceleme aşamasında ise ancak karşı tarafın açık muvafakati ile iddia veya savunmalarını genişletebilir yahut değiştirebilirler.


Ön inceleme aşamasına baktığımızda ise, m.137/1 karşımıza çıkıyor:

Alıntı:
Madde 137 - (1) Dilekçelerin karşılıklı verilmesinden sonra ön inceleme yapılır.

O halde Yazılı yargılamanın olduğu bir davada Davacı taraf, cevap cevap dilekçesi ile neticei talebini karşı yanın muvafakatine gerek olmadan "serbestçe" değiştirebileceken, sayın Pekcanıtez mutlak surette karşı yanın rızasını neye göre arıyor anlayabilmek mümkün değildir.

İşin vahim tarafı bir davamda karşı taraf Pekcanıtez'in HMK.141 ve 137/1'e açıkça aykırı bu yazısını dilekçesine dayanak yapmıştır.

Özellikle Akademisyenler kitap yazarken biraz daha özenli olmalılar diye düşünüyorum..

Not: Pekcanıtez'in kitabından alıntı yapılan bölüme geçen "Ancak" lar kitaptaki şekliyle aynen alınmıştır.

1.ihtimal: davacı, 1.10.2011’den önce açtığı kısmi davayı, ıslah ile belirsiz alacak davasına dönüştürdü diyelim. HMK 107/2: “Karşı tarafın verdiği bilgi veya tahkikat sonucu alacağın miktarı veya değerinin tam ve kesin olarak belirlenebilmesinin mümkün olduğu anda davacı, iddianın genişletilmesi yasağına tabi olmaksızın davanın başında belirtmiş olduğu talebini artırabilir.”. Dolayısıyla davacı, ıslahla belirsiz alacak davasına dönüştürdüğü davasında ıslaha tabi olmadan istemini artırabileceği için yasak olan 2.ıslaha gerek duymayacaktır.

2.ihtimal: davacı, 1.10.2011’den önce açtığı davasına kısmi dava olarak devam ederse alacağı belirli hale geldiğinde de, HMK m.177: “Islah, tahkikatın sona ermesine kadar yapılabilir...”mucibince ıslah hakkını kullanabiiliyor.

Neticede 2’si arasında pratikte fark olduğunu düşünmüyorum.

Diğer taraftan sayın Pekcanıtez, 1.10.2011’den önce ikame edilen tüm davalara duruşma günü verilmiş olduğundan işbu duruşmayı, ön inceleme duruşması sayarak ve dolayısıyla davada ön inceleme aşamasına geçildiğini kabulle bu çerçevede yorum yapmış olabilir (diye düşünüyorum )

Saygılar...
Old 05-12-2011, 14:24   #240
Av.Mehmet Saim Dikici

 
Varsayılan

Alıntı:
Yazan av-ufuk
Davacı talep sonucunu mu değiştiriyor burada acaba? Kısmen fazlaya ilişkin haklarını saklı tutarak açtığı davada, dava türünün belirsiz alacak olarak nitelendirilmesi talep sonucunu değiştirmek değildir bence.

Belirsiz alacak da; şimdilik bir değer üzerinden ileride oluşacak gerçek değerin ıslahsız talep edilmesi hali. Talep sonucumu değiştirmiyorum ki ben. VakIaları değiştirmiyorum. Niteleme yapıyorum.

Bu dava türü nitelemesi ıslah gerektirmez kanaatindeyim.

Saygılarımla,

Orası da ayrı bir sorun. Ben onu da geçtim, yazılı yargılamada dilekçeler teatisi bitmeden neden karşı yanın rızasına gerek duyulsun ki?
Yanıt


Şu anda Bu Konuyu Okuyan Ziyaretçiler : 1 (0 Site Üyesi ve 1 konuk)
 
Konu Araçları Konu İçinde Arama
Konu İçinde Arama:

Detaylı Arama
Konuyu Değerlendirin
Konuyu Değerlendirin:

 
Forum Listesi

Benzer Konular
Konu Konuyu Başlatan Forum Yanıt Son Mesaj
Menfi tespit davası ile alacak (eda) davası birlikte açılabilir mi? av.s_ulusinan Meslektaşların Soruları 6 22-05-2014 11:24
menfi tespit ve alacak davası av.senemyuksel Meslektaşların Soruları 5 09-04-2012 13:10
Kiralanın kötü kullanımı nedeniyle tespit ve akabinde alacak davası Av. Can Özbalık Meslektaşların Soruları 1 20-08-2010 23:26
likit alacak - kısmi dava namutenahi Meslektaşların Soruları 24 17-09-2009 21:36
hizmet tespit ve alacak davası parézer Meslektaşların Soruları 2 05-10-2007 14:28


THS Sunucusu bu sayfayı 0,08571005 saniyede 14 sorgu ile oluşturdu.

Türk Hukuk Sitesi (1997 - 2016) © Sitenin Tüm Hakları Saklıdır. Kurallar, yararlanma şartları, site sözleşmesi ve çekinceler için buraya tıklayınız. Site içeriği izinsiz başka site ya da medyalarda yayınlanamaz. Türk Hukuk Sitesi, ağır çalışma şartları içinde büyük bir mesleki mücadele veren ve en zor koşullar altında dahi "Adalet" savaşından yılmayan Türk Hukukçuları ile Hukukun üstünlüğü ilkesine inanan tüm Hukukseverlere adanmıştır. Sitemiz ticari kaygılardan uzak, ücretsiz bir sitedir ve her meslekten hukukçular tarafından hazırlanmakta ve yönetilmektedir.