Yargıtay kararları

T.C. YARGITAY 9. HUKUK DAİRESİ
E. 2007/36130
K. 2008/4519
T. 11.3.2008

• İHBAR / KIDEM TAZMİNATI ( Önelsiz İstifa Eden İşçinin İşe Devam Etmesi ve Daha Sonra Noter Kanalı İle Önel Kullanacağını Belirtmesi İhbar Tazminatını Ödemekten Kurtulmayı Amaçladığından İşverenin Daha Sonra İşe Almaması İşçinin Fesih İradesini Ortadan Kaldırmayacağı )
• ÖNEL VERMEDEN İSTİFA EDEN İŞÇİ ( Daha Sonra Noter Kanalı İle Önel Kullanacağını Belirtmesi İhbar Tazminatını Ödemekten Kurtulmayı Amaçladığından İşverenin Daha Sonra İşe Almaması İşçinin Fesih İradesini Ortadan Kaldırmayacağı )
• İŞÇİNİN İŞ SÖZLEŞMESİNİ FESHETMESİ ( Önel Vermeden İstifa Eden İşçi - Daha Sonra Noter Kanalı İle Önel Kullanacağını Belirtmesi İhbar Tazminatını Ödemekten Kurtulmayı Amaçladığından İhbar ve Kıdem Tazminatı Talebinin Reddi Gereği )

ÖZET :
Davacı işçinin bu istifa iradesinden sonra iki gün işe gelmesi ve sonra hataen önel verdiğini unuttuğunu, önel süresince çalışmak istediğini belirtmesi, fesih irade beyanının tek taraflı olması ve kabule bağlı bulunmaması, önel vermeden istifa iradesinden karşı tarafın kabulü olmadan dönülemeyeceğinden sonuca etkili değildir. Davacı istifa iradesini önel vermeksizin açıklamıştır. Bu tek taraflı irade beyanı işleme konmuştur. Davacının bu irade beyanından sonra iki gün çalışması ve eylemli olarak işyerine alınmaması işverenin feshi değil, istifanın işleme konulmasını göstermektedir. Başka bir anlatımla önelsiz istifa iradesinden sonra işe devam etmesi ve daha sonra noter kanalı ile önel kullanacağını belirtmesi ihbar tazminatını ödemekten kurtulmayı amaçladığından, işverenin daha sonra işe almaması işçinin fesih iradesini ortadan kaldırmayacaktır. Davacı işçi, haklı bir nedene dayanmadan ve bildirim öneli tanımaksızın iş sözleşmesini feshettiğinden kıdem ve ihbar tazminatı isteklerinin reddi gerekir.

DAVA :
Taraflar arasındaki, ihbar ve kıdem tazminatı, fazla çalışma ve yıllık izin ücretinin ödetilmesi davasının yapılan yargılaması sonunda; ilamda yazılı nedenlerle gerçekleşen miktann faiziyle birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine ilişkin hüküm süresi içinde duruşmalı olarak temyizen incelenmesi davalı avukatınca istenilmesi üzerine dosya incelenerek işin duruşmaya tabi olduğu anlaşılmış ve duruşma için 11.3.2008 Salı günü tayin edilerek taraflara çağrı kağıdı gönderilmişti. Duruşma günü davalı adına Av. S. E. Çınar ile karşı taraf adına Av. A. G. Balçık geldiler. Duruşmaya başlanarak hazır bulunan avukatların sözlü açıklamaları dinlendi. Duruşmaya son verilerek Tetkik Hakimi B.K. tarafından düzenlenen rapor sunuldu, dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

KARAR :
1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.
2-Davacı işyerinde önel vermek sureti ile istifa ettiğini, ancak davalı işverenin önel içinde eylemli olarak işe almadığını, iş sözleşmesini işverenin feshettiğini, işverenin feshi nedeni ile kıdem ve ihbar tazminatına karar verilmesini talep etmiştir.
Davalı işveren vekili ise, davacının 04.04.2006 tarihli tek yanlı istifa dilekçesi ile iş sözleşmesini önel vermeden feshettiğini, davacının bu tarih itibari ile banka ile ilişiğinin kesildiğini, daha sonra çalışması olmadığını, davacının fesihten sonra gönderdiği ihtarname ile sehven önel bildirmediğini, 8 hafta daha çalışmaya devam edeceğini belirttiğini, oysa davacının istifa ettikten sonra çalışmadığını, önel de vermediğini, yeniden önel kullanacağım şeklindeki talepte bulunamayacağını, fesih iradesinin bozucu yenilik doğuran bir eylem olup, karşı tarafa ulaşmakla sonuçlanm doğuracağını, istifa iradesinin işverene ulaştığını ve işverenin rızası olmadan değiştirilemeyeceğini, bilahare önel vermesinin sonuca etkili olmadığını, artık davacının bundan dönemeyeceğini, önel verme isteminin kabul edilmediğini, iş sözleşmesinin istifa tarihinde sona erdiğini, davacının kıdem ve ihbar tazminatına hak kazanamayacağını savunmuştur.
Mahkemece, davacının 04.04.2006 tarihli istifa dilekçesi ile önel vermediği kabul edilmekle birlikte, davacının takip eden 05-06.04.2006 tarihlerinde çalışmasına devam ettiği ve önel verdiği, ancak 07.04.2006 tarihinde işyerine alınmadığı, iş sözleşmesinin işveren tarafından eylemli olarak 07.04.2006 tarihinde feshedildiği, davacının işverenin feshi nedeni ile ihbar ve kıdem tazminatına hak kazandığı kabul edilmiştir.
Genel olarak iş sözleşmesini fesih hakkı, hak sahibine, karşı tarafa yöneltilmesi gereken tek taraflı bir irade beyanı ile iş sözleşmesini derhal veya belirli bir sürenin geçmesiyle ortadan kaldırabilme yetkisi veren bozucu yenilik doğuran bir haktır. İsçinin haklı bir nedene dayanmadan ve bildirim öneli tanımaksızın iş sözleşmesini feshi, istifa olarak değerlendirilmelidir. İstifa iradesinin karsı tarafa ulaşmasıyla birlikte iş sözleşmesi sona erer.
Dosya içeriğine göre, davalı banka işyerinde kurumsal pazarlama yönetmeni olarak çalışan davacı, 04.04.2006 tarihinde "yasal hakları saklı kalmak kaydı ile bu tarih itibari ile istifa ettiğine" dair dilekçe vermiş ve bu dilekçe aynı gün işverence işleme konmuştur. Bu dilekçede davacı işçi önel verdiğinden söz etmediği gibi, bir nedende belirtmemiştir. Davalı işveren banka şubesinin, davacının dilekçesini işverenin merkezi bulunan insan kaynaklarına işlem yapılmak üzere göndermesi aşamasında, davalı işyerine takip eden 05.04.2006 ve 06.06.2006 tarihlerinde geldiği kayıt ve tanık anlatımlarına göre çalıştığı, davacı işçinin 06.04.2006 tarihli noter kanalı ile istifa dilekçesinde sehven önel vermeyi unuttuğunu, önel süresi içinde çalışmak istediğini ihtar ettiği, ancak bu ihtarın tebliğ edilmeden, davalı işverenin 07.04.2006 tarihinde işyerine gelen davacı işçiyi, istifasını işleme koyması nedeni ile işe almadığı anlaşılmaktadır.
Somut uyuşmazlıkta davacı işçinin neden belirtmeksizin ve önel vermeksizin 04.04.2006 tarihinde istifa ettiği, istifa iradesinin işleme konulduğu sabittir. Davacı işçinin bu istifa iradesinden sonra iki gün işe gelmesi ve sonra hataen önel verdiğini unuttuğunu, önel süresince çalışmak istediğini belirtmesi, fesih irade beyanının tek taraflı olması ve kabule bağlı bulunmaması, önel vermeden istifa iradesinden karşı tarafın kabulü olmadan dönülemeyeceğinden sonuca etkili değildir. Davacı istifa iradesini önel vermeksizin açıklamıştır. Bu tek taraflı irade beyanı işleme konmuştur. Davacının bu irade beyanından sonra iki gün çalışması ve eylemli olarak 07.04.2006 tarihinde işyerine alınmaması işverenin feshi değil, istifanın işleme konulmasını göstermektedir. Başka bir anlatımla önelsiz istifa iradesinden sonra işe devam etmesi ve daha sonra noter kanalı ile önel kullanacağını belirtmesi ihbar tazminatını ödemekten kurtulmayı amaçladığından, işverenin daha sonra işe almaması işçinin fesih iradesini ortadan kaldırmayacaktır.. Davacı işçi, haklı bir nedene dayanmadan ve bildirim öneli tanımaksızın iş sözleşmesini feshettiğinden kıdem ve ihbar tazminatı isteklerinin reddi gerekir. Yazılı şekilde bu isteklerin kabulü hatalı bulunmuştur.

SONUÇ :
Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebepten BOZULMASINA, Davalı yararına takdir edilen 550 YTL.duruşma avukatlık parasının karşı tarafa yükletilmesine, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 11.03.2008 gününde oybirliği ile karar verildi.

T.C. YARGITAY 9. HUKUK DAİRESİ

E. 2008/939

K. 2008/5619

T. 21.3.2008



• FAZLA ÇALIŞMA ( İşçinin İspatlamakla Yükümlü Olduğu - Bordrolarda Fazla Çalışma Bölümünün Boş Olması ya da Bordronun İmza Taşımaması Halinde İşçi Fazla Çalışma Yaptığını Her Türlü Delil İle Kanıtlayabileceği )

• KANIT YÖNTEMİ ( Fazla Çalışma Yaptığını İşçinin İspatlamakla Yükümlü Olduğu - Bordrolarda Fazla Çalışma Bölümünün Boş Olması ya da Bordronun İmza Taşımaması Halinde İşçi Fazla Çalışma Yaptığını Her Türlü Delil İle Kanıtlayabileceği )

• BORDROLAR ( İmzalı Ücret Bordrolarında Fazla Çalışma Ödendiği Anlaşılıyorsa ve İşçi İhtirazi Kayıt İleri Sürmemiş İse Daha Fazla Çalışma Yapıldığının İleri Sürülemeyeceği )

• ÜST DÜZEY YÖNETİCİ ( Bulunan İşçiye Görev ve Sorumluluğun Gerektirdiği Ücretin Ödenmesi Durumunda Ayrıca Fazla Çalışma Ücretine Hak Kazanılmasının Mümkün Olmadığı )

• SÖZLEŞMEDE ÜCRET KOŞULU ( İşçiye Ödenen Aylık Maktu Ücrete Fazla Çalışmanın da Dahil Olduğu Öngörülmüş İse İşçi Yılda 90 Gün ve 270 Saati Aşan Çalışmalar İçin Fazla Çalışma Ücreti İstenebileceği )

• YILLIK 270 SAAT SINIRI İLKESİ ( Hizmet Sözleşmesinde İşçiye Ödenen Aylık Maktu Ücrete Fazla Çalışmanın da Dahil Olduğu Öngörülmüş İse İşçi Yılda 90 Gün ve 270 Saati Aşan Çalışmalar İçin Fazla Çalışma Ücreti İstenebileceği )

• TAKDİRİ İNDİRİM ( Fazla Çalışma Ücretinden Yapılacak Olan Takdiri İndirimi Ücretten Değil Çalışma Süresinden İndirim Olarak Algılamak Gerektiği )

• VEKALET ÜCRETİ ( Takdiri İndirim Sonucu Reddedilen Kısım İçin Davalı Yararına Hükmedilmesi Gerektiği )



ÖZET :

Fazla çalışma yaptığını işçi ispatlamakla yükümlüdür. Bordrolarda fazla çalışma bölümünün boş olması ya da bordronun imza taşımaması halinde işçi fazla çalışma yaptığını her türlü delil ile kanıtlayabilir.

İmzalı ücret bordrolarında fazla çalışma ödendiği anlaşılıyorsa ve işçi ihtirazi kayıt ileri sürmemiş ise, daha fazla çalışma yapıldığı ileri sürülemez.

İşyerinde üst düzey konumunda bulunan işçiye görev ve sorumluluğun gerektirdiği ücretin ödenmesi durumunda ayrıca fazla çalışma ücretine hak kazanılması mümkün değildir.

Ancak, üst düzey yönetici işçinin bulunduğu yerde kendisine talimat veren bir amir veya şirket ortağı bulunuyorsa, bu durumda fazla çalışma talep hakkı doğar.

Hizmet sözleşmesinde işçiye ödenen aylık maktu ücrete fazla çalışmanın da dahil olduğu öngörülmüş ise; işçi yılda 90 gün ve 270 saati aşan çalışmalar için fazla çalışma ücreti isteyebilir.



DAVA :

Davacı, fazla mesai ücretinin ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır.

Hüküm süresi içinde davalılar avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:



KARAR :

Davacı işyerindeki haftalık çalışma süresinin iş sözleşmesine göre 45 saat olması gerekirken, ayda ortalama 7 defa 24 saat nöbet tuttuğunu, çalıştığı süre boyunca bir veya iki ay aralıklarla 1 ay süreyle 16.00-08.00 arası olmak üzere günde 16 saat çalıştığını ileri sürerek fazla çalışma ücreti isteğinde bulunmuştur.

Davalı taraf talep koşulları oluşmadığından davanın reddini istemiştir.

Mahkemece istek kabul edilmiştir.

Davacı işçinin fazla çatışma yapıp yapmadığı hususu taraflar arasında uyuşmazlık konusudur.

Fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi norm kuramı uyarınca bu iddiasını ispatla yükümlüdür. Ücret bordrolarına ilişkin kurallar burada da geçerlidir. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileti sürülüp kanıtlanmadıkça, imzalı bordroda görünen fazla çalışma alacağının ödendiği varsayılır. Bordroda fazla çalışma bölümünün boş olması ya da bordronun imza taşımaması halinde işçi fazla çalışma yaptığını her türlü delille ispat edebilir.

Fazla çalışmanın ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine, giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları, delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışmanın bu tür yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda tarafların dinletmiş olduktan tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada gözönüne alınabilir.

İmzalı ücret bordrolarında fazla çalışma ücreti ödendiği anlaşılıyorsa, işçi tarafından gerçekte daha fazla çalışma yaptığının ileri sürülmesi mümkün değildir. Ancak, işçinin fazla çalışma alacağının daha fazla olduğu yönündeki ihtirazi kaydının bulunması halinde, bordroda görünenden daha fazla çalışmanın ispatı her türlü delille söz konusu olabilir. Buna karşın, bordroların imzalı ve ihtirazı kayıtsız olması durumunda dahi, işçinin geçerli bir yazılı belge ile bordroda yazılı olandan daha fazla çalışmayı yazılı delille kanıtlaması gerekir. İşçiye bordro imzalatılmadığı halde, fazla çalışma ücreti tahakkuklarını da içeren her ay değişik miktarlarda ücret ödemelerinin banka kanalıyla yapılması durumunda da ihtirazı kayıt ileri sürülmemiş olması, ödenenin üzerinde fazla çalışma yapıldığı nın yazılı delille ispatlanması gerektiği sonucunu doğurmaktadır.

İşyerinde en üst düzey konumda çalışan işçinin görev ve sorumluluklarının gerektirdiği ücretinin ödenmesi durumunda ayrıca fazla çalışma ücretine hak kazanılması olanaklı değildir. Bununla birlikte üst düzey yönetici konumunda olan işçiye aynı yerde görev ve talimat veren bir yönetici ya da şirket ortağı bulunması durumunda, işçinin çalışma gün ve saatlerini kendisinin belirlediğinden söz edilemeyeceğinden yasal sınırlamaları aşan çalışmalar için fazla çalışma talep hakkı doğar.

İş sözleşmelerinde fazla çalışma ücretinin aylık ücrete dahil olduğu yönünde kurallara sınırlı olarak değer verilmelidir. Dairemiz, yılda 90 gün ve 270 saatle sınırlı olarak söz konusu hükümlerin geçerli olduğunu kabul etmektedir. O halde işçinin anılan sınırlamaların ötesinde fazla çalışmayı kanıtlaması durumunda fark fazla çalışma ücretinin ödenmesi gerekir.

Fazla çalışmanın yazılı delil ya da tanıkla ispatı imkan dahilindedir. İşyerinde çalışma düzenini bilmeyen ve bilmesi mümkün olmayan tanıkların anlatımlarına değer verilemez.

Fazla çalışmanın belirlenmesinde 4857 sayılı İş Kanununun 68. maddesi uyarınca ara dinlenme sürelerinin dikkate alınması gerekir.

Fazla çalışmaların uzun bir süre için hesaplanması ve miktarın yüksek çıkması halinde Yargıtay'ca son yıllarda hakkaniyet indirimi yapılması gerektiği istikrarlı uygulama halini almıştır. ( Yargıtay 9. HD 28.4.2005 gün 2004/24398 E., 2005/ 14779 K. ve Yargıtay 9. HD 9.12.2004 gün 2004/ 11620 E., 2004/27020 K. ) Fazla çalışma ücretinden indirimi öngören bir yasal düzenleme olmasa da, Yargıtay'ın yapılmasını öngördüğü indirimi çalışma süresinden indirim olarak algılamak gerekir. Bir başka anlatımla, örneğin günde üç saat fazla çalışma yerine iki saat fazla çalışmanın yapıldığının kabulünün hakkaniyete uygun olacağı şeklinde anlaşılmalıdır. Fazla çalışma ücretinden indirim takdiri indirim yerine, kabul edilen fazla çalışma süresinden indirim olmakla, davacı tarafın kendisini avukat ile temsil ettirmesi durumunda reddedilen kısım için davalı yararına avukatlık ücretine hükmedilmesi gerekir, Ancak, fazla çalışmanın takdiri delil niteliğindeki tanık anlatımları yerine, yazılı belgelere ve işveren kayıtlarına dayanması durumunda böyle bir indirime, gidilmemektedir.

Somut olayda, işyeri belgeleri arasında bulunan personel devam kontrol cetvellerinde, davacının işyerine giriş ve çıkış saatleri net değildir. Hükme esas alınan bilirkişi raporunda, bu cetvellerin dikkate alındığı belirtilmiş ise de, tüm süre için fazla mesai yapılmışçasına hesaplama yoluna gidilmiştir. Oysa ilgili nöbet çizelgelerinde davacının nöbet iznine ayrıldığı günlerin de bulunduğu açıktır. 1475 ve 4857 Sayılı Kanunlarda fazla çalışma süresinin haftalık çalışma suresi üzerinden belirleneceği düzenlenmiştir. Haftalık normal 45 saatlik çalışmayı aşan süreler fazla çalışma kabul edilmelidir. Ayrıca 4857 Sayılı Yasa döneminde yapılan fazla çalışmalar haftalık 45 saati aşmasa da günlük 11 saati aşan süre fazla mesai olarak değerlendirilmelidir.

Buna göre, davalı işyerinde hafta içi normal mesai saatlerinin kaçta başlayıp kaçta bittiği, hafta tatilinin ve normal çalışma günlerinin kaç gün olduğu saptanmalı, gerekirse tanık anlatımlarına yeniden başvurularak nöbet tutan personelin ertesi gün izin kullanma duruma şüpheye yer vermeyecek biçimde belirlenmelidir. Bu şekilde nöbet tutulan haftalarda davacının normal mesai olarak çalıştığı saatleri, nöbetin sürdüğü saati ve ertesi gün de nöbet izninde olduğu ve 24 saat çalışmadığı nazara alınarak haftalık çalışma süresini belirlemek ve bu çalışma süresinden haftalık 45 saati aşan çalışmaların fazla mesai olarak kabulüne karar vermek gerekir. Mahkemece bu hususlarda inceleme yapılarak, işin uzmanı bir bilirkişiden yeniden rapor alınıp sonucuna göre bir karar verilmelidir. Yazılı şekilde eksik inceleme ile karar verilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.



SONUÇ :

Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebepten BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcın istek halinde ilgiliye iadesine, 21.03.2008 gününde oybirliğiyle karar verildi.

Arkadaşlar ilk kararda yargıtayında haklı olarak çalıştığı işçinin istifasımı yoksa işverenin feshi mi(işe almaması) arasındaki uyuşmazlığı haklı olarak işçi aleyhine çözmüştür bence buradaki karar çok yerinde bir karardır..SAYGILARIMLA...

T.C. YARGITAY

9.Hukuk Dairesi
Esas: 2011/474
Karar: 2011/2785
Karar Tarihi: 14.02.2011


İŞE İADE DAVASI - İŞYERİNİN DEVRİNDEN ÖNCE DAVACININ ÖNCEKİ ALT İŞVERENE BAĞLI ÇALIŞMASININ SONA ERDİĞİ - DAVACININ BİR AYDAN FAZLA BİR SÜRE ARA VERDİKTEN SONRA DAVALI ŞİRKETTE ÇALIŞMAYA BAŞLADIĞI - DAVACININ ALTI AYLIK KIDEMİNİN BULUNUP BULUNMADIĞI

ÖZET: İşe iade davasına dair olarak sgk kayıtlarında işyerinin devrinden önce davacının önceki alt işverene bağlı çalışmasının sona erdiği ve davacının bir aydan fazla bir süre ara verdikten sonra davalı şirkette çalışmaya başladığı görülmektedir. Davacının son alt işverene bağlı çalışması altı aydan azdır. Davalılar davacının altı aylık kıdeminin bulunmadığını, iş güvencesi hükümlerinden yararlanamayacağını savunmuşlardır. Davacı ise alt işverenlerin değişmesi aşamasında ara vermeden çalıştığını ileri sürmüş, dinlenen davacı tanıkları iddiayı doğrulamıştır. Ancak, resmi kayıtlar karşısında sadece aynı durumdaki davacı tanıklarının beyanları ile sonuca gidilemez. Davalı şirketin bu sürede işleri ne şekilde ve hangi işçilerle yürüttüğü, önceki alt işverenle yapılan sözleşmenin uzatılıp uzatılmadığı gibi hususlar da araştırılarak dosya içeriği ile birlikte değerlendirmeye tabi tutulmak suretiyle davacının altı aylık kıdeminin bulunup bulunmadığı tereddüde yer vermeyecek şekilde açıklığa kavuşturulması gerekir.

(4857 S. K. m. 2, 6, 7, 17, 18, 19, 21, 66) (9.HD 05.05.2008 T. 2007/33471 E. 2008/11128 K.) (9.HD 21.07.2008 T. 2008/25552 E. 2008/20932 K.)

Dava: Davacı, feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini istemiştir. Yerel mahkeme, isteği hüküm altına almıştır.

Karar: Hüküm süresi içinde davalılar avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi S. G. tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Davacı vekili, müvekkilinin davalı Hacılar Belediyesinin temizlik işlerini ihale ile alan K... E... Ltd. Şti bünyesinde çalışırken, yapılan yeni ihale ile işin davalı A... F... Ltd. Şti.ne verilmesi üzerine bu şirkette çalışmaya devam ettiğini, müvekkilinin belediyenin her türlü işinde çalıştırıldığını, iş sözleşmesinin geçerli neden olmadan işverence feshedildiğini ileri sürerek feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini, işe başlatılmama halinde ödenmesi gereken tazminat ile boşta geçen süre ücretinin belirlenmesini istemiştir.

Davalı A... F... Tic. Ltd. Şti. vekili müvekkili firmada kimin çalışacağı, ne kadar çalışacağı, kimin iş akdinin feshedilip edilmeyeceği hususlarının diğer davalı Belediye'ye ait olduğunu, müvekkili şirketin işçi alım çıkarılmasında kesinlikle hiç bir söz hakkının bulunmadığını, ihale sonucu müvekkili firmanın işçi çalıştırdığını, iş akitleri fesih edilen işçilerin iş akitlerinin fesih işlemini diğer davalı Belediyenin yaptığını, müvekkili firma ile diğer davalı arasındaki iş ilişkisinin 4857 sayılı İş kanunun 2/6 maddesinde yer alan asıl-alt işveren ilişkisi olmayıp asıl işverenin diğer davalı belediye olduğunu, kural olarak asıl işin bölünerek alt işverene verilmesinin mümkün olmadığını, bu nedenle kendilerine husumet yöneltilemeyeceğini, diğer davalı ile aralarında alt-asıl işveren ilişkisi olduğu ve muvazaa olmadığı kabul edilse dahi 4857 sayılı Kanunun 18. maddesi gereğince iş güvencesi hükümlerinden yararlanmak için işçinin kıdeminin en az 6 ay olması gerektiği, oysa müvekkili şirkette çalışmasının 6 aydan az olduğunu, yine sözleşmenin belirsiz süreli olması gerektiği ancak davacı ile yapılan sözleşmenin belirli süreli olduğunu, bu nedenlerle davacının işe iadesinin mümkün olmadığını belirterek davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı Belediye Başkanlığı vekili, davacı ile müvekkili arasında iş sözleşmesi bulunmadığını, temizlik işlerinin davalı A... F... Hiz. Org Tem. San. Tic. Ltd. Şti.’ne ihale edildiğini ve davacının temizlik işlerini üstlenen davalı şirketin işçisi olduğunu, iş emirlerinin davalı şirket tarafından verildiğini, işçilerin özlük haklarının ve maaşlarının davalı şirket tarafından sağlandığını, müvekkili ile diğer davalı şirket arasındaki sözleşmenin 1 yıl süreli olduğunu, işe iade şartlarının oluşmadığını belirterek davanın reddine karar verilmesi gerektiğini savunmuştur.

Mahkemece davacının davalı şirketten önce dava dışı K...-E... firmasında çalıştığı, yeni ihaleyi alan davalı şirketin dava konusu işyerini işçileri ile birlikte devraldığı, davacının da ara vermeden aynı işyerinde çalışmaya devam ettiği, en son davalı şirkette çalışmakta iken ihale süresi dolmadan iş akdine sözlü olarak son verildiği, taşeron firmalar değişmesine rağmen davacının ara vermeden aynı işyerinde ve aynı işi yapmaya devam etmesi nedeniyle 6 aylık kıdem süresinin hesabında aynı işyerinde geçen toplam çalışmasının dikkate alınması gerektiği, davalı vekillerinin kıdeme ilişkin savunmasının yerinde olmadığı, yine davalı belediye tarafından diğer davalıya yaptırılan işin belli bir tamamlanması için yaptırılan bir iş olmayıp süreklilik arz eden bir iş olması nedeniyle davacının belirsiz süreli iş sözleşmesi ile çalıştığı, davalılar arasında asıl işveren-alt işveren ilişkisinin bulunduğu, davacının iş sözleşmesinin sözlü olarak ve hiçbir neden bildirilmeden feshedildiği, davalı tarafından fesih için geçerli bir neden ileri sürülemediği gibi fesih sebebini açık ve kesin bir şekilde belirten yazılı bir fesih bildiriminin de bulunmadığı, her ne kadar davalı Belediye tarafından davacı hakkında tutanak düzenlenmişse de 4857 sayılı İş Kanunun 19/2. maddesi gereğince işçinin davranışı veya verimi ile ilgili nedenlerle iş akdinin feshi için savunma alınması şart olup davalı tarafından bu şartın da yerine getirilmediği, feshin geçerli nedene dayanmadığı gerekçesi ile davanın kabulüne karar verilmiştir.

Karar davalılar tarafından temyiz edilmiştir.

4857 sayılı İş Kanunu'nun 18. maddesi uyarınca işçinin iş güvencesi hükümlerinden yararlanabilmesi için fesih bildirimin yapıldığı tarihte aynı işverene ait işyeri veya işyerlerinde fasılalı da olsa iş ilişkisine dayalı kıdeminin en az altı ay olması gerekir.

İşçinin 6 aylık kıdem hesabına deneme ve askıda kalan süreler de dahil edilir. Başka bir anlatımla bu hesapta fiili çalışma süreleri mutlak olarak aranmaz. Aynı Kanunun 66. maddesinde belirtilen çalışma süresinden sayılan haller altı aylık kıdemin sayılmasında dikkate alınacaktır. İşçinin feshe karşı koruyan hükümlerden yararlanabilmesi için, altı aylık kıdem süresini aynı işveren nezdinde iş sözleşmesine dayanan iş ilişkisi içersinde geçirmiş olması zorunludur.

Altı aylık süre zarfında iş sözleşmesinin feshinde 18. maddede düzenlenen geçerli sebepler aranmaz. Süreli fesih yoluyla iş sözleşmesinin feshi mümkündür. Ancak, işçinin iş güvencesi hükümlerinden yararlanmasını engellemek amacıyla, işverenin iş sözleşmesini altı aylık sürenin bitimine bir kaç gün kala feshetmesi, dürüstlük kuralına aykırılıktan dolayı geçersiz kılınabilir. Bireysel veya toplu iş sözleşmesi ile altı aylık sürenin kısaltılması ya da tamamen kaldırılması mümkündür. Çünkü bu hüküm nisbi emredicidir. Söz konusu sürenin, işverenin bildirim süresine ait ücreti peşin vermek suretiyle iş sözleşmesini feshetmesi durumunda 17’nci maddedeki ihbar süreleri ile doldurulması mümkün değildir.

Kanunda kıdemin esas alındığı haklarda, kıdem tazminatı ve yıllık ücretli izinlerde kıdem başlangıcı için, iş sözleşmesinin yapıldığı tarih değil; işçinin eylemli olarak işe başladığı tarih göz önünde tutulduğu için iş güvencesine ilişkin kıdemin başlangıcında da işe başlama tarihinin dikkate alınması uygun olacaktır. İşverenin işi kabulde temerrüde düşmesi veya işçinin hastalanması, kıdem süresinin başlangıcını engellemez, kıdem işlemeye başlar. Ancak, işçi, kusuruyla işe geç başlarsa, fiilen işe başladığı tarih, altı aylık sürenin başlangıcı olarak kabul edilmelidir.

Kanun altı aylık kıdemi olan işçilerin iş güvencesinden yararlanacaklarını öngördüğüne göre, bu sürenin fesih bildiriminin işçiye ulaştığı tarihte doldurulmuş olması şarttır. Sürenin bildirim önelleri sonunda dolacak olması, güvenceden yararlanabilmek için yeterli değildir. Dairemizin uygulaması bu yöndedir. (05.05.2008 gün ve 2007/33471 Esas, 2008/11128 Karar sayılı ilamımız).

Bu sürenin tamamı iş sözleşmesine dayalı olarak geçirilmiş olmalıdır. Bu açıdan, Kanun’daki aylık kıdem şartını, <altı aylık işçilik kıdemi> şekilde anlamak gerekir. Bu nedenle işçinin iş ilişkisinden önce işverenle vekalet, ortaklık ilişkilerindeki süreler bu sürenin hesabında dikkate alınmamalıdır. Geçici iş ilişkisiyle (ödünç iş ilişkisiyle) çalışan işçinin altı aylık kıdemi, 4857 sayılı İş Kanunun 7. maddesinden hareketle, işçinin başka işverende (ödünç alan) geçen süresi, işverende (ödünç veren) geçirilmiş gibi sayılır. Söz konusu işçinin daha sonra ödünç alan işverenin işyerinde yeni bir iş ilişkisi kapsamında istihdam edilmesi halinde, onun nezdinde ödünç iç ilişkisi kapsamında geçirilmiş süreler, yeni iş ilişkisindeki altı aylık kıdem süresinin hesabında dikkate alınmaz. Çıraklık ilişkisi, İş Kanunu’nun 4’üncü maddesindeki istisnalar arasında sayıldığından, altı aylık kıdem süresinin hesabında dikkate alınmaz. Buna karşılık stajyer olarak geçirilen süre, stajyerliğin İş Kanunu’nun 2. maddesinin 1. fıkrasında anlamında iş ilişkisi kapsamında gerçekleştirilmiş olması halinde sürenin hesabında dikkate alınacaktır.

4857 sayılı Kanun’da bu şekilde bir şart getirilmediğinden aynı işverenin bir veya değişik işyerlerinde iş ilişkisi hukuken kesintiye uğramış olsa dahi, işçinin o işverene bağlı işyerlerinde geçen hizmet süreleri birleştirilmelidir. Değişik işyerlerinde geçirilen sürelerin toplanması, işverenin aynı olması koşuluna bağlıdır. Altı aylık kıdemin hesabında, otuz işçi ölçütü ile ilgili düzenlemeden farklı olarak açıkça bir düzenleme yer almadığından daha önce çalışılan işyerlerinin aynı işkolunda bulunması şart değildir.

İş Kanunu’nun 6’ncı maddesinin 2’nci fıkrası uyarınca işyerinin devrinde devralan işveren, hizmet süresi ile ilgili haklarda işçinin devreden işveren yanında çalışmaya başladığı tarihe göre işlem yapmak zorunda olduğundan, devirle işverenin değişmesi altı aylık kıdem süresini etkilemeyecektir. Bu bağlamda, bir işyerinin, işvereni tarafından, bir şirkete sermaye olarak konulması halinde de, İş Kanunu’nun 6’ncı maddesi anlamında işyerinin devri olarak kabul edilmeli kıdem süreleri birlikte hesaplanmalıdır.
Altı aylık kıdem şartı öngören düzenleme, İş Kanunu’nun 21’nci maddesinin son fıkrası uyarınca sözleşme ile aksi kararlaştırılamayacak hükümler arasında sayılmadığından, bu süreyi kısaltan veya tamamen ortadan kaldıran sözleşme hükümlerini geçerli kabul etmek gerekir.

Sendika işyeri temsilcileri için 6 aylık kıdem koşulu aranmamalıdır. (Dairemizin 21.07.2008 gün ve 25552-20932 sayılı kararı).

Somut olayda davalı belediyenin temizlik, su sayacı okuma, sökme-takma park bahçe, bakım ve düzenleme büro hizmeti ve toplu ulaşım hizmetlerini ihale ile alt işverenlere yaptırdığı, davacının alt işveren işçisi olarak çalıştığı, iş sözleşmesinin son alt işveren olan davalı şirket tarafından feshedildiği dosyadaki bilgi ve belgelerden anlaşılmaktadır.

Davacı ve davalı şirket asıl işveren-alt işveren ilişkisinin muvazaaya dayandığını ileri sürmüşlerse de bu husus yeterli delillerle kanıtlanmamıştır. Kaldı ki, ilişkinin tarafı davalı şirketin kendi muvazaasına dayanması da mümkün değildir.

SGK kayıtlarında işyerinin devrinden önce davacının önceki alt işverene bağlı çalışmasının sona erdiği ve davacının bir aydan fazla bir süre ara verdikten sonra davalı şirkette çalışmaya başladığı görülmektedir. Davacının son alt işverene bağlı çalışması 6 aydan azdır. Davalılar davacının altı aylık kıdeminin bulunmadığını, iş güvencesi hükümlerinden yararlanamayacağını savunmuşlardır. Davacı ise alt işverenlerin değişmesi aşamasında ara vermeden çalıştığını ileri sürmüş, dinlenen davacı tanıkları iddiayı doğrulamıştır. Ancak, resmi kayıtlar karşısında sadece aynı durumdaki davacı tanıklarının beyanları ile sonuca gidilemez.

Davalı şirketin bu sürede işleri ne şekilde ve hangi işçilerle yürüttüğü, önceki alt işverenle yapılan sözleşmenin uzatılıp uzatılmadığı gibi hususlar da araştırılarak dosya içeriği ile birlikte değerlendirmeye tabi tutulmak suretiyle davacının 6 aylık kıdeminin bulunup bulunmadığı tereddüde yer vermeyecek şekilde açıklığa kavuşturulmalıdır. Eksik inceleme ile yazılı şekilde karar verilmesi hatalı olmuştur.

Sonuç: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebepten BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 14.02.2011 gününde oybirliği ile karar verildi. (¤¤)

Sinerji Mevzuat ve İçtihat Programı



T.C. YARGITAY

9.Hukuk Dairesi
Esas: 2009/30688
Karar: 2010/29172
Karar Tarihi: 15.10.2010


İŞE İADE DAVASI - FESİHTEN SONRA YENİ İŞÇİ ALINIP ALINMADIĞI - İŞVERENİN KÖTÜNİYETLİ OLUP OLMADIĞI ETRAFLICA ARAŞTIRILARAK DAVACININ İŞ GÜVENCESİ KAPSAMINDA KALIP KALMADIĞININ BELİRLENMESİ GEREĞİ - EKSİK İNCELEME - HÜKMÜN BOZULDUĞU

ÖZET: Mahkemece işyerinde 6 aylık kıdemi doldurmadan işçi çıkarılmasına ilişkin genel bir uygulamanın bulunup bulunmadığı, fesihten sonra yeni işçi alınıp alınmadığı gibi hususlarla birlikte işverenin kötüniyetli olup olmadığı etraflıca araştırılarak, tarafların bu konudaki delilleri toplanarak sonucuna göre davacının iş güvencesi kapsamında kalıp kalmadığının belirlenmesi gerekirken, eksik inceleme ile karar verilmesi hatalı olup, bozmayı gerektirmiştir.

(4857 S. K. m. 2, 4, 6, 7, 17, 18, 21) (818 S. K. m. 154)

Dava: Davacı, işe iadesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkeme, davayı reddetmiştir.

Hüküm suresi içinde davacı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi M. Başbayraktar Taşkın tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Davacı işçi, iş sözleşmesinin geçerli neden olmadan işverence feshedildiğini ileri sürerek feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini, işe başlatılmama halinde ödenmesi gereken tazminat ile boşta geçen süre ücret ve diğer haklarının belirlenmesini istemiştir.

Davalı işveren, davacının çalışma süresinin 6 aydan az olduğunu, işe iade davası açmak için gerekli şartların oluşmadığını belirterek davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

Mahkemece davacının 15.10.2008-13.4.2009 tarihleri arasında tasarım mühendisi unvanı ile çalıştığı, 4857 sayılı yasanın 18. maddesi gereğince, işe iade davası açabilmek için en az 6 aylık çalışmasının bulunması gerektiği, ancak fesih tarihinde davacının çalışma süresinin 6 ayı doldurmadığı, işe iade davası şartları gerçekleşmediği gerekçesi ile davanın reddine karar verilmiştir.

Kararı davacı taraf temyiz etmiştir.

4857 sayılı İş Kanunu'nun 18. maddesi uyarınca işçinin iş güvencesi hükümlerinden yararlanabilmesi için fesih bildirimin yapıldığı tarihte aynı işverene ait işyeri veya işyerlerinde fasılalı da olsa iş ilişkisine dayalı kıdeminin en az altı ay olması gerekir.

İşçinin 6 aylık kıdem hesabına deneme ve askıda kalan süreler de dahil edilir. Başka bir anlatımla bu hesapta fiili çalışma süreleri mutlak olarak aranmaz. Aynı Kanunun 66'ncı maddesinde belirtilen çalışma süresinden sayılan haller altı aylık kıdemin sayılmasında dikkate alınacaktır. İşçinin feshe karşı koruyan hükümlerden yararlanabilmesi için, altı aylık kıdem süresini aynı işveren nezdinde iş sözleşmesine dayanan iş ilişkisi içersinde geçirmiş olması zorunludur.

Altı aylık süre zarfında iş sözleşmesinin feshinde 18'nci maddede düzenlenen geçerli sebepler aranmaz. Süreli fesih yoluyla iş sözleşmesinin feshi mümkündür. Ancak, işçinin iş güvencesi hükümlerinden yararlanmasını engellemek amacıyla, işverenin iş sözleşmesini altı aylık sürenin bitimine bir kaç gün kala feshetmesi, dürüstlük kuralına aykırılıktan dolayı geçersiz kılınabilir.

Bireysel veya toplu iş sözleşmesi ile altı aylık sürenin kısaltılması ya da tamamen kaldırılması mümkündür. Çünkü bu hüküm nisbi emredicidir. Söz konusu sürenin, işverenin bildirim süresine ait ücreti peşin vermek suretiyle iş sözleşmesini feshetmesi durumunda 17'nci maddedeki ihbar süreleri ile doldurulması mümkün değildir.

Kanunda kıdemin esas alındığı haklarda, kıdem tazminatı ve yıllık ücretli izinlerde kıdem başlangıcı için, iş sözleşmesinin yapıldığı tarih değil; işçinin eylemli olarak işe başladığı tarih gözönünde tutulduğu için iş güvencecine ilişkin kıdemin başlangıcında da işe başlama tarihinin dikkate alınması uygun olacaktır, işverenin işi kabulde temerrüde düşmesi veya işçinin hastalanması, kıdem süresinin başlangıcını engellemez, kıdem işlemeye başlar. Ancak, işçi, kusuruyla işe geç başlarsa, fiilen işe başladığı tarih, altı aylık sürenin başlangıcı olarak kabul edilmelidir.

Kanun altı aylık kıdemi olan işçilerin iş güvencesinden yararlanacaklarını öngördüğüne göre, bu sürenin fesih bildiriminin işçiye ulaştığı tarihte doldurulmuş olması şarttır. Sürenin bildirim önelleri sonunda dolacak olması, güvenceden yararlanabilmek için yeterli değildir. Dairemizin uygulaması bu yöndedir(05.05.2008 gün ve 2007/33471-11128 sayılı karar).

Bu sürenin tamamı iş sözleşmesine dayalı olarak geçirilmiş olmalıdır. Bu açıdan, Kanun'daki aylık kıdem şartını, <altı aylık işçilik kıdemi> şekilde anlamak gerekir. Bu nedenle işçinin iş ilişkisinden önce işverenle vekalet, ortaklık ilişkilerindeki süreler bu sürenin hesabında dikkate alınmamalıdır.

Geçici iş ilişkisiyle (ödünç iş ilişkisiyle) çalışan işçinin altı aylık kıdemi, 4857 sayılı İş Kanunun 7'nci maddesinden hareketle, işçinin başka işverende (ödünç alan) geçen süresi, işverende (ödünç veren) geçirilmiş gibi sayılır. Söz konusu işçinin daha sonra ödünç alan işverenin işyerinde yeni bir iş ilişkisi kapsamında istihdam edilmesi hâlinde, onun nezdinde ödünç iç ilişkisi kapsamında geçirilmiş süreler, yeni iş ilişkisindeki altı aylık kıdem süresinin hesabında dikkate alınmaz.

Çıraklık ilişkisi, İş Kanunu'nun 4'üncü maddesindeki istisnalar arasında sayıldığından, altı aylık kıdem süresinin hesabında dikkate alınmaz. Buna karşılık stajyer olarak geçirilen süre, stajyerliğin İş Kanunu'nun 2'nci maddesinin 1'nci fıkrasında anlamında iş ilişkisi kapsamında gerçekleştirilmiş olması halinde sürenin hesabında dikkate alınacaktır.

4857 sayılı Kanun'da bu şekilde bir şart getirilmediğinden aynı işverenin bir veya değişik işyerlerinde iş ilişkisi hukuken kesintiye uğramış olsa dahi, işçinin o işverene bağlı işyerlerinde geçen hizmet süreleri birleştirilmelidir. Değişik işyerlerinde geçirilen sürelerin toplanması, işverenin aynı olması koşuluna bağlıdır. Altı aylık kıdemin hesabında, otuz işçi ölçütü ile ilgili düzenlemeden farklı olarak açıkça bir düzenleme yer almadığından daha önce çalışılan işyerlerinin aynı işkolunda bulunması şart değildir.

İş Kanunu'nun 6'ncı maddesinin 2'nci fıkrası uyarınca işyerinin devrinde devralan işveren, hizmet süresi ile ilgili haklarda işçinin devreden işveren yanında çalışmaya başladığı tarihe göre işlem yapmak zorunda olduğundan, devirle işverenin değişmesi altı aylık kıdem süresini etkilemeyecektir. Bu bağlamda, bir işyerinin, işvereni tarafından, bir şirkete sermaye olarak konulması halinde de, İş Kanunu'nun 6'ncı maddesi anlamında işyerinin devri olarak kabul edilmeli kıdem süreleri birlikte hesaplanmalıdır.

Altı aylık kıdem şartı öngören düzenleme, İş Kanunu'nun 21'nci maddesinin son fıkrası uyarınca sözleşme ile aksi kararlaştırılamayacak hükümler arasında sayılmadığından, bu süreyi kısaltan veya tamamen ortadan kaldıran sözleşme hükümlerini geçerli kabul etmek gerekir.

Sendika işyeri temsilcileri için 6 aylık kıdem koşulu aranmamalıdır. (Dairemizin 21.07.2008 gün ve 25552-20932 sayılı kararı).

Somut olayda, davacının 15.10.2008 tarihinde işe başladığı ve iş sözleşmesinin 13.4.2009 tarihinde sona erdiği konusunda taraflar arasında uyuşmazlık bulunmamaktadır.

Uyuşmazlık, 6 aylık kıdeminin dolmasına 2 gün kala iş sözleşmesi feshedilen işçinin iş güvencesi hükümlerinden yararlanıp yararlanamayacağı noktasında toplanmaktadır.

Borçlar Kanununun 154. maddesinde yer alan <şartın tahakkukuna iki taraftan biri hüsnü niyet kaidelerine muhalif bir hareketle mani olursa, o şart tahakkuk etmiş addolunur> kuralına göre işverence iyiniyet kurallarına aykırı olarak 6 aylık kıdem koşulunun gerçekleşmesi engellenmiş ise, şartın gerçekleştiği kabul edilerek davacının iş güvencesi hükümleri kapsamında düşünülmesi gerekecektir. Davacı işçi, tasarım mühendisi olarak işini yapması için gereken programların alınmadığını bu nedenle yapılan feshin iyiniyetli ve geçerli olmadığını ileri sürmüştür.

Mahkemece işyerinde 6 aylık kıdemi doldurmadan işçi çıkarılmasına ilişkin genel bir uygulamanın bulunup bulunmadığı, fesihten sonra yeni işçi alınıp alınmadığı gibi hususlarla birlikte işverenin kötüniyetli olup olmadığı etraflıca araştırılarak, tarafların bu konudaki delilleri toplanarak sonucuna göre davacının iş güvencesi kapsamında kalıp kalmadığının belirlenmesi gerekirken, eksik inceleme ile yazılı şekilde karar verilmesi hatalı olup, bozmayı gerektirmiştir.

Sonuç: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebepten BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 15.10.2010 gününde oybirliği ile karar verildi. (¤¤)

Sinerji Mevzuat ve İçtihat Programı


T.C. YARGITAY

9.Hukuk Dairesi
Esas: 2007/40991
Karar: 2008/17075
Karar Tarihi: 23.06.2008


FESHİN GEÇERSİZLİĞİ VE İŞE İADE İSTEMİ - SÖZLEŞMESİNİN FESHİNE İLİŞKİN BİLDİRİMİN DAVACIYA HANGİ TARİHTE ULAŞTIĞI VEYA TEBLİĞ EDİLDİĞİ HUSUSU - DAVACININ İŞ GÜVENCESİ HÜKÜMLERİ KAPSAMINA GİRİP GİRMEDİĞİNİN TESPİTİ

ÖZET: Somut uyuşmazlıkta sözleşmesinin feshine ilişkin bildirimin davacıya hangi tarihte ulaştığı veya tebliğ edildiği konusu uyuşmazlık konusudur. Davacı iş sözleşmesinin 13.11.2006 tarihinde feshedildiğini öğrendiğini, davalı ise 31.10.2006 tarihinde iş sözleşmesinin feshedildiğinin davacıya bildirildiğini, davacının fesih bildirimini tebellüğden imtina ettiğini belirterek bu tarih itibariyle altı aylık kıdeminin dolmadığını savunmuştur. Davacının iş güvencesi hükümleri kapsamına girip girmediğinin tespiti için öncelikle tarafların bu konuda bildirmiş olduğu deliller toplanmalı, varsa gösterilen tanıklar dinlenmek suretiyle iş sözleşmesinin hangi tarihte sona erdiğinin davacı tarafından öğrenildiği araştırılarak sonucuna göre bir karar verilmelidir.

(4857 S. K. m. 4, 6, 7, 17, 18, 20, 21, 66)

Dava: Davacı, feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini istemiştir. Yerel mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır. Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi S. Göktaş tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Karar: 4857 sayılı İş Kanunu'nun 18. maddesi uyarınca işçinin iş güvencesi hükümlerinden yararlanabilmesi için fesih bildirimin yapıldığı tarihte aynı işverene ait işyeri veya işyerlerinde fasılalı da olsa iş ilişkisine dayalı kıdeminin en az altı ay olması gerekir.

İşçinin 6 aylık kıdem hesabına deneme ve askıda kalan süreler de dahil edilir. Başka bir anlatımla bu hesapta fiili çalışma süreleri mutlak olarak aranmaz. Aynı Kanunun 66’ncı maddesinde belirtilen çalışma süresinden sayılan haller altı aylık kıdemin sayılmasında dikkate alınacaktır. İşçinin feshe karşı koruyan hükümlerden yararlanabilmesi için, altı aylık kıdem süresini aynı işveren nezdinde iş sözleşmesine dayanan iş ilişkisi içersinde geçirmiş olması zorunludur.

Altı aylık süre zarfında iş sözleşmesinin feshinde 18’nci maddede düzenlenen geçerli sebepler aranmaz. Süreli fesih yoluyla iş sözleşmesinin feshi mümkündür. Ancak, işçinin iş güvencesi hükümlerinden yararlanmasını engellemek amacıyla, işverenin iş sözleşmesini altı aylık sürenin bitimine bir kaç gün kala feshetmesi, dürüstlük kuralına aykırılıktan dolayı geçersiz kılınabilir.

Bireysel veya toplu iş sözleşmesi ile altı aylık sürenin kısaltılması ya da tamamen kaldırılması mümkündür. Çünkü bu hüküm nisbi emredicidir. Söz konusu sürenin, işverenin bildirim süresine ait ücreti peşin vermek suretiyle iş sözleşmesini feshetmesi durumunda 17’nci maddedeki ihbar süreleri ile doldurulması mümkün değildir.

Kanunda kıdemin esas alındığı haklarda, kıdem tazminatı ve yıllık ücretli izinlerde kıdem başlangıcı için, iş sözleşmesinin yapıldığı tarih değil; işçinin eylemli olarak işe başladığı tarih gözönünde tutulduğu için iş güvencesine ilişkin kıdemin başlangıcında da işe başlama tarihinin dikkate alınması uygun olacaktır. İşverenin işi kabulde temerrüde düşmesi veya işçinin hastalanması, kıdem süresinin başlangıcını engellemez, kıdem işlemeye başlar. Ancak, işçi, kusuruyla işe geç başlarsa, fiilen işe başladığı tarih, altı aylık sürenin başlangıcı olarak kabul edilmelidir.

Kanun altı aylık kıdemi olan işçilerin iş güvencesinden yararlanacaklarını öngördüğüne göre, bu sürenin fesih bildiriminin işçiye ulaştığı tarihte doldurulmuş olması şarttır. Sürenin bildirim önelleri sonunda dolacak olması, güvenceden yararlanabilmek için yeterli değildir.

Bu sürenin tamamı iş sözleşmesine dayalı olarak geçirilmiş olmalıdır. Bu açıdan, Kanun’daki aylık kıdem şartını, <altı aylık işçilik kıdemi> şekilde anlamak gerekir. Bu nedenle işçinin iş ilişkisinden önce işverenle vekalet, ortaklık ilişkilerindeki süreler bu sürenin hesabında dikkate alınmamalıdır.

Geçici iş ilişkisiyle (ödünç iş ilişkisiyle) çalışan işçinin altı aylık kıdemi, 4857 sayılı İş Kanunun 7’nci maddesinden hareketle, işçinin başka işverende (ödünç alan) geçen süresi, işverende (ödünç veren) geçirilmiş gibi sayılır. Söz konusu işçinin daha sonra ödünç alan işverenin işyerinde yeni bir iş ilişkisi kapsamında istihdam edilmesi hâlinde, onun nezdinde ödünç iç ilişkisi kapsamında geçirilmiş süreler, yeni iş ilişkisindeki altı aylık kıdem süresinin hesabında dikkate alınmaz.

Çıraklık ilişkisi, İş Kanunu’nun 4’üncü maddesindeki istisnalar arasında sayıldığından, altı aylık kıdem süresinin hesabında dikkate alınmaz. Buna karşılık stajyer olarak geçirilen süre, stajyerliğin İş Kanunu’nun 2’nci maddesinin 1’nci fıkrasında anlamında iş ilişkisi kapsamında gerçekleştirilmiş olması halinde sürenin hesabında dikkate alınacaktır.

4857 sayılı Kanunda bu şekilde bir şart getirilmediğinden aynı işverenin bir veya değişik işyerlerinde iş ilişkisi hukuken kesintiye uğramış olsa dahi, işçinin o işverene bağlı işyerlerinde geçen hizmet süreleri birleştirilmelidir. Değişik işyerlerinde geçirilen sürelerin toplanması, işverenin aynı olması koşuluna bağlıdır. Altı aylık kıdemin hesabında, otuz işçi ölçütü ile ilgili düzenlemeden farklı olarak açıkça bir düzenleme yer almadığından daha önce çalışılan işyerlerinin aynı işkolunda bulunması şart değildir.

İş Kanunu’nun 6’ncı maddesinin 2’nci fıkrası uyarınca işyerinin devrinde devralan işveren, hizmet süresi ile ilgili haklarda işçinin devreden işveren yanında çalışmaya başladığı tarihe göre işlem yapmak zorunda olduğundan, devirle işverenin değişmesi altı aylık kıdem süresini etkilemeyecektir. Bu bağlamda, bir işyerinin, işvereni tarafından, bir şirkete sermaye olarak konulması halinde de, İş Kanunu’nun 6’ncı maddesi anlamında işyerinin devri olarak kabul edilmeli kıdem süreleri birlikte hesaplanmalıdır.

Altı aylık kıdem şartı öngören düzenleme, İş Kanunu’nun 21’nci maddesinin son fıkrası uyarınca sözleşme ile aksi kararlaştırılamayacak hükümler arasında sayılmadığından, bu süreyi kısaltan veya tamamen ortadan kaldıran sözleşme hükümlerini geçerli kabul etmek gerekir.

Somut uyuşmazlıkta sözleşmesinin feshine ilişkin bildirimin davacıya hangi tarihte ulaştığı veya tebliğ edildiği konusu uyuşmazlık konusudur. Davacı iş sözleşmesinin 13.11.2006 tarihinde feshedildiğini öğrendiğini, davalı ise 31.10.2006 tarihinde iş sözleşmesinin feshedildiğinin davacıya bildirildiğini, davacının fesih bildirimini tebellüğden imtina ettiğini belirterek bu tarih itibariyle altı aylık kıdeminin dolmadığını savunmuştur. Davacının iş güvencesi hükümleri kapsamına girip girmediğinin tespiti için öncelikle tarafların bu konuda bildirmiş olduğu deliller toplanmalı, varsa gösterilen tanıklar dinlenmek suretiyle iş sözleşmesinin hangi tarihte sona erdiğinin davacı tarafından öğrenildiği araştırılarak sonucuna göre bir karar verilmelidir. Eksik inceleme ile yazılı şekilde karar verilmiş olması hatalıdır.

Sonuç: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebepten BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 23.06.2008 gününde oybirliği ile karar verildi. (¤¤)

Sinerji Mevzuat ve İçtihat Programı