tedbirin kalklması

meslektaşlarım; merhaba
alacaklı vekili olarak kambıyo senetlerine özgü icra takibi yaptım. İcra takibi kesinleşti ve borçlunun gayrimenulunu satış için gün aldım ve satışın olacağı günde borçlu ticaret mahkemsinde menfi tespit davası açtı. İcra dosyasına alacağın tamamını yatırdı ve mahkemeye %40 tazminat yatırarak gayrimenkul satışını, icra dosyasına yatırılan paranın tarafımıza ödenmesini ticaret mahkemsinden ihtiyati tedbir kararı alarak durdurdu. Menfi tespit davası bugun karara cıktı. Karar şöyle; davanın reddine, ihtiyati tedbirin kaldırılmasına, davacının %40 tazminata mahkum edilemesine şeklinde. Sonuç olarak; karar yargıtay aşamasından geçmeden alacaklı vekili olarak icra dosyasında bulunan parayı alabilirmiyim, kötü niyet tazminatını alabilirmiyim, Kesinleşmeyi beklemem gerekir mi? İcra dosyasında haciz vs. işlemler artık yapabilirmiyim?

T.C. YARGITAY
Hukuk Genel Kurulu

Esas: 2005/12-534
Karar: 2005/554
Karar Tarihi: 05.10.2005

ÖZET: Esasa ait bölümü ile yargılama giderleri bir tüm olan menfi tesbit ilamının, esasa ait bölümü kesinleşmeden hüküm kısmının sair kalemlerinin infazı ve icra takibine konu olması mümkün olmadığından, somut olay yönünden ise alacaklı taraf bu gereğe uymaksızın kesimleşmemiş hükme dayanarak takibe giriştiğinden, İcra Mahkemesince şikayetin kabulüne karar verilmesi gerekir.

(2004 S. K. m. 72) (1086 S. K. m. 440, 442, 443)

Taraflar arasındaki <şikayet> davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; İstanbul 4.İcra Hukuk Mahkemesince şikayetin reddine dair verilen 19.07.2004 tarih ve 2004/1009-1176 s. kararın tetkiki şikayet edenler vekili tarafından istenilmesi üzerine, Yargıtay 12. Hukuk Dairesinin 05.11.2004 tarih ve 18264-23261 s. ilamı ile ;

(...Dairemizin süreklilik arz eden içtihatlarında açıklandığı üzere takip dayanağı menfi tesbit konulu ilamın İİK. nun 72/4. maddesi gereğince kesinleşmeden takibe konulması mümkün değildir. İlamda yer alan eklentiler de aynı kurala tabii bulunduğundan şikayetin kabulü yerine reddine karar verilmesi isabetsizdir...)

Gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle, yeniden yapılan yargılama sonunda, mahkemece önceki kararda direnilmiştir.

TEMYİZ EDEN: Şikayet edenler vekili

HUKUK GENEL KURULU KARARI

Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:

A- Şikayetçinin İsteminin Özeti:

Şikayetçi/borçlular vekili 09.07.2004 günlü şikayet dilekçesinde; İstanbul 4. İcra Müdürlüğü'nün 2004/8919 Esas s. dosyasından tanzim edilen Örnek 53 no.lu icra emrinin vekil olarak tarafına 06.07.2004 gününde tebliğ edildiğini, icra emri ile kendilerince açılan ancak reddedilen menfi tesbit davasında davalı/alacaklı lehine hükmedilen avukatlık ücretinin ödenmesinin talep edildiğini, takibin haksız ve hukuka aykırı olduğunu, zira, menfi tesbit davasında verilen hüküm kesinleşmeden ilamın ve ilamın eklentilerinin (fer'ilerinin) infazını talep etmenin hukuken mümkün olmadığını, takibe dayanak teşkil eden İstanbul 4.Asliye Ticaret Mahkemesi 2003/492 E- 2004/382 K. S. dosyasının müvekkillerince takip alacaklıları aleyhine açılmış bulunan Menfi Tesbit Davasına ait olup; davanın 07.05.2004 gününde red ile sonuçlandığını, verilen kararın taraflarınca temyiz edildiğini, dosyanın Yargıtay'a gönderilme aşamasında olup, henüz kesinleşmediğini, İİK. 72/IV maddesinde ilamın ancak kesinleştikten sonra icraya konulabileceğinin açıkça belirtildiğini, çeşitli Yargıtay kararlarında da bu konunun açıkça vurgulandığını, İİK. 72. maddesinin HUMK. 443. maddesinden ayrı olarak düzenlenmiş özel bir hüküm olduğunu ve takibe dayanak teşkil eden menfi tesbit davasındaki yargılama giderleri ve avukatlık ücretinin ilam henüz kesinleşmediğinden takibe konulmasının mümkün olmadığını, ifadeyle, öncelikle huzurdaki dava sonuçlanıncaya kadar takibin durdurulmasına; kanun ve usule aykırı olarak tanzim edilen icra emrinin ve takibin iptaline, karar verilmesini istemiştir.

B- Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Yerel Mahkeme;

<İcra takip dosyası getirtilerek incelenmiştir. Takibe dayanak edilen İstanbul 4. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2003/492 E. 2004/382 K. S. 7.5.2004 günlü ilamı Menfi Tesbit davası sonunda verilmiş olup, davanın reddine karar verilmiştir. Hükümle tayin edilen vekalet ücretinin takibe konulması için hükmün kesinleşmesi şartı aranmaz. Karşı yan ancak hükmü tehiri icra talepli olarak temyiz edebilir. Şikayet yerinde değildir.>

Gerekçesiyle <Şikayetin REDDİNE> karar vermiştir.

C- Temyiz Evresi, Bozma ve Direnme:

Şikayetçi/borçlular vekilinin temyizi üzerine Yüksek Özel Daire; <….takip dayanağı menfi tesbit konulu ilamın İİK.nun 72/4. maddesi gereğince kesinleşmeden takibe konulması mümkün değildir. İlamda yer alan eklentiler de aynı kurala tabii bulunduğundan şikayetin kabulü yerine reddine karar verilmesi isabetsizdir.> Gerekçesiyle hükmün bozulmasına karar vermiştir. Alacaklı/karşı tarafın karar düzeltme istemi Özel Dairece: <HGK. nun 7.11.1990 gün ve 1990/12-446 E. 1990/564 K. s. kararı hükmüne göre, düzeltilmesi istenen Yargıtay ilamıyla bunda atıf yapılan mahkeme kararında yazılı gerekçeler ve dosyada mevcut belgeler karşısında karar düzeltme isteği yerinde görülmediği gibi HUMK. nun 440. maddesinde yazılı dört halden hiç birine de uymadığından İİK. nun 366. ve HUMK. nun 442. maddeleri uyarınca Reddine> karar verilmiştir.

Taraflara duruşma günü tebliğ olunmuş; şikayetçi vekili bozmaya uyulmasını, alacaklı/karşı taraf vekili ise önceki kararda direnilmesini istemiştir.

Mahkeme, önceki kararında direnerek şikayetin reddine karar vermiş; hükmü şikayetçiler vekili temyiz etmiştir.

D- İLGİLİ KANUNİ DÜZENLEMELER:

2004 s. İcra Ve İflas Kanunu'nun <Menfi tesbit ve istirdat davaları> başlıklı 72. maddesinin IV ve V.fıkraları:

<IV. Fıkra- (Değişik: 9/11/1988-3494/6 md.) Dava alacaklı lehine neticelenirse ihtiyati tedbir kararı kalkar. Buna dair hükmün kesinleşmesi halinde alacaklı ihtiyati tedbir dolayısıyla alacağını geç almış bulunmaktan doğan zararlarını gösterilen teminattan alır. Alacaklının uğradığı zarar aynı davada takdir olunarak karara bağlanır. Bu zarar herhalde yüzde kırktan aşağı tayin edilemez.

V.Fıkra- (Değişik: 9/11/1988-3494/6 md.) Dava borçlu lehine hükme bağlanırsa derhal takip durur. İlamın kesinleşmesi üzerine münderecatına göre ve ayrıca hükme hacet kalmadan icra kısmen veya tamamen eski hale iade edilir. Borçluyu menfi tesbit davası açmaya zorlayan takibin haksız ve kötü niyetli olduğu anlaşılırsa, talebi üzerine, borçlunun dava nedeni ile uğradığı zararın da alacaklıdan tahsiline karar verilir. Takdir edilecek zarar, haksızlığı anlaşılan takip konusu alacağın yüzde kırkından aşağı olamaz.>

Hükmünü içermektedir.

E- Gerekçe:

İstek, icra müdürlüğünün işlemini şikayete ilişkindir.

Şikayetçi/borçlular İstanbul 4. Asliye Ticaret Mahkemesine 10.11.1999 gününde açtıkları Menfi Tesbit davasında, <müzayaka halindeyken verdikleri, karşılığı bulunmayan çeklerden dolayı borçlu olmadıklarını> ileri sürmüşler; yapılan yargılama sonunda 07.05.2004 tarih ve 2003/492 E.-2004/382 K. s. kararla <Menfi Tesbit davasının reddine, alacaklı/davalılar lehine vekalet ücretine> hükmedilmiştir.

Karar kesinleşmeden alacaklı taraf İstanbul 4.İcra Dairesinin 2004/8919 s. dosyasında, borçlu/şikayetçiler aleyhine 22.06.2004 gününde ilamlı takibe girişerek; borçluların açtığı menfi tesbit davasının reddine ait yukarda açıklanan ilamda hükmedilen vekalet ücretini işlemiş faizi ile birlikte takip konusu yapmış; 39.506.360.000 TL vekalet ücreti alacağı ve işlemiş faizi olan 740.750.000 TL olmak üzere toplam 40.247.110.000 TL alacağın icra takip giderleri, vekalet ücreti ve takip gününden itibaren asıl alacağa işleyecek kanuni faizi ile birlikte tahsilini istemiştir.

İcra Müdürlüğünce düzenlenen Örn.53 icra emrinin 06.07.2004 gününde tebliği üzerine borçlular aynı tarihte <karar kesinleşmediğinden ferilerinin de istenemeyeceği, İİK.72 maddesinde bu konuda özel hüküm bulunduğu> iddiasıyla eldeki şikayet başvurusunu yapmıştır.

İcra Hakimliğince şikayet reddedilmiş; şikayetçi tarafın temyizi üzerine Özel Dairece; <ilam kesinleşmeden ferilerinin de takibe konu olamayacağı> gerekçesiyle, karar bozulmuş; İcra Hakimliğince <menfi tesbit isteminin reddedildiği, redde ait kararın dolayısıyla ferilerinin kesinleşmesi gerekmediği> gerekçesiyle önceki kararda direnilmiştir.

Hükmü şikayetçi taraf temyiz etmiştir.

Direnme yoluyla Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık; olumsuz tesbit (menfi tespit) davasının reddine ait ilamda davalı taraf yararına hükmedilen vekalet ücretinin tahsili amacıyla takibe girişilebilmesi için ilamın kesinleşmesinin gerekip gerekmediği noktasındadır.

Öncelikle belirtilmelidir ki, kural olarak; alacaklının, elindeki ilama dayanarak ilamlı icra takibi yapabilmesi için hükmün kesinleşmiş olması şart değildir. Hüküm kesinleşmeden de alacaklı ilamlı takip yoluna başvurabilir.

Yine, 1086 s. Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu'nun 443/1 maddesi gereğince kural olarak, temyiz edilmiş olması da ilamın icrasını durdurmaz.

Ancak, bazı istisnai durumlarda ilam kesinleşmedikçe icraya konulamaz.

Bu istisnaların bir bölümü Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu'nun 443. maddesinde belirtildiği gibi, bir bölümü de özel yasalarında gösterilmiştir.

Bu istisnai hükümlerden birisi de 2004 s. İcra ve İflas Kanunu'nun yukarıya metinleri aynen alınan 72. maddesinin (IV). ve (V). Fıkralarında özel olarak düzenlenmiş ve açıkça ifade olunmuştur.

Buna göre; menfi tesbit konulu ilamın anılan İcra ve İflas Kanunu'nun 72. maddesi karşısında kesinleşmeden takibe konulması olanaklı değildir.

Diğer taraftan, İlam bir tüm olup, ilamda yer alan eklentiler de aynı kurala tabidir. İlamda yer alan bütün alacak kalemlerinin ilamın kesinleştiği tarihte muaccel hale geleceği belirgin olmakla, ilam kesinleşmeden eklentilerin ayrıca takibe konu edilmeleri de söz konusu olamayacaktır.

Eş söyleyişle; borçlunun borçlu olmadığını kanıtlamak için açtığı menfi(olumsuz) tesbit davası sonunda alınan ilamın yargılama gideri ve tazminata ait bölümleri, davanın kabulü yada reddine ait bölümü ile bir bütündür. Bu kalemlerin kesinleşmesi ve infazı ancak bir tüm olarak ilamın kesinleşmiş olmasına bağlıdır. Dolayısıyla, ilamın esas hakkındaki hükmü kesinleşmeden vekalet ücreti ve yargılama giderlerine ait hüküm bölümü ayrıca infaz ve icra takibine konu edilemez.

Açıklanan hususlar Özel Dairenin yerleşik uygulamasını gösteren bütün kararlarında ortaya konulduğu gibi, Hukuk Genel Kurulunun 07.11.1990 tarih ve 1990/12-446 esas-1990/564 s. kararında da vurgulanmıştır.

Yukarıda açıklanan ilkeler karşısında, esasa ait bölümü ile yargılama giderleri bir tüm olan menfi (olumsuz) tesbit ilamının, esasa ait bölümü kesinleşmeden hüküm kısmının sair kalemlerinin infazı ve icra takibine konu olması mümkün olmadığından, somut olay yönünden ise alacaklı taraf bu gereğe uymaksızın kesimleşmemiş hükme dayanarak takibe giriştiğinden, İcra Mahkemesince şikayetin kabulüne karar verilmesi gerekirken reddine karar verilmiş olması usul ve kanuna aykırı olup, bozmayı gerektirmiştir.

Direnme kararı bu sebeple bozulmalıdır.

Sonuç: Şikayet edenler vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile, direnme kararının Özel Daire bozma kararında ve yukarda gösterilen sebeplerden dolayı HUMK. nun 429. maddesi gereğince BOZULMASINA, istem halinde temyiz peşin harcının geri verilmesine 05.10.2005 gününde, oybirliği ile karar verildi. (¤¤)

Sinerji Mevzuat ve İçtihat Programları
**************************************
Kanun No: 2004
İcra ve İflas Kanunu

Kabul Tarihi: 09.06.1932
R.G. Tarihi: 19.06.1932
R.G. No: 2128

Menfi tesbit ve istirdat davaları:

Madde 72 - (DEĞİŞİK MADDE RGT: 06.03.1965 RG NO: 11946 KANUN NO: 538/43)
Borçlu, icra takibinden önce veya takip sırasında borçlu bulunmadığını ispat için menfi tespit davası açabilir.

İcra takibinden önce açılan menfi tespit davasına bakan mahkeme, talep üzerine alacağın yüzde onbeşinden aşağı olmamak üzere gösterilecek teminat mukabilinde, icra takibinin durdurulması hakkında ihtiyati tedbir kararı verebilir.

İcra takibinden sonra açılan menfi tespit davasında ihtiyati tedbir yolu ile takibin durdurulmasına karar verilemez. Ancak, borçlu gecikmeden doğan zararları karşılamak ve alacağın yüzde onbeşinden aşağı olmamak üzere göstereceği teminat karşılığında, mahkemeden ihtiyati tedbir yoluyla icra veznesindeki paranın alacaklıya verilmemesini isteyebilir.

(DEĞİŞİK FIKRA RGT: 25.11.1988 RG NO: 20000 KANUN NO: 3494/6)
Dava alacaklı lehine neticelenirse ihtiyati tedbir kararı kalkar. Buna dair hükmün kesinleşmesi halinde alacaklı ihtiyati tedbir dolayısıyla alacağını geç almış bulunmaktan doğan zararlarını gösterilen teminattan alır. Alacaklının uğradığı zarar aynı davada takdir olunarak karara bağlanır. Bu zarar herhalde yüzde kırktan aşağı tayin edilemez.

(DEĞİŞİK FIKRA RGT: 25.11.1988 RG NO: 20000 KANUN NO: 3494/6)
Dava borçlu lehine hükme bağlanırsa derhal takip durur. İlamın kesinleşmesi üzerine münderecatına göre ve ayrıca hükme hacet kalmadan icra kısmen veya tamamen eski hale iade edilir. Borçluyu menfi tespit davası açmaya zorlayan takibin haksız ve kötü niyetli olduğu anlaşılırsa, talebi üzerine, borçlunun dava sebebi ile uğradığı zararın da alacaklıdan tahsiline karar verilir. Takdir edilecek zarar, haksızlığı anlaşılan takip konusu alacağın yüzde kırkından aşağı olamaz.

Borçlu, menfi tespit davası zımmında tedbir kararı almamış ve borç da ödenmiş olursa, davaya istirdat davası olarak devam edilir.

Takibe itiraz etmemiş veya itirazının kaldırılmış olması yüzünden borçlu olmadığı bir parayı tamamen ödemek mecburiyetinde kalan şahıs, ödediği tarihten itibaren bir sene içinde, umumi hükümler dairesinde mahkemeye başvurarak paranın geriye alınmasını isteyebilir.

Menfi tespit ve istirdat davaları, takibi yapan icra dairesinin bulunduğu yer mahkemesinde açılabileceği gibi, davalının yerleşim yeri mahkemesinde de açılabilir. Davacı istirdat davasında yalnız paranın verilmesi lazım gelmediğini ispata mecburdur.

buradan çıkan sonuç şu olsa gerek; menfi tespit davası davalı alacaklı lehine sonuçlanırsa, alacaklı mahkeme kararının kesinleşmesini beklemeden icra dosyasına yatan parayı çekebeilir. Ancak mahkeme kararında verilen %40 kötü niyet tazminatını ve vekalet ücretini ilamlı icra yolu ile tahsil etmek için menfi tespit davası kararının kesinleşmesini beklemek gerekir. Aslında bu çok ince bir ayrıntı. İİK.'nun 72. maddesi yoruma çok açık ve kanunda virgülden önceki bülüm sanki virgülden sonraki bölümle aynı olması gerek diye ilk başta düşünülüyor. Ancak durum öyle olmasa gerek.