Hayat Kadının Açtığı Babalık Davası!

Bay(x), arkadaşları ile birlikte alkollü olduğu bir gün (yasal izinli çalışılan, ruhsatlı genelevinde) (y) isimli bir bayanla ücret ödemeden birlikte oluyor, (Y) isimli bayan vesikalı hayat kadınıdır. 3 ay sonra (y) hamile olduğunu, cenin' in bay (x)' den husule geldiğini iddia edip, bay(x) müracaat ediyor. Bay (x) bayanı tersliyor ve görüşmüyor. Aradan 10 ay geçtikten sonra bayan(y), bay (x) hakkında babalık davası açıyor..

Dava seyri içinde yapılan DNA testi neticesinde bay(x)'in %99.99 oranla baba olduğu rapor ediliyor.

1- Bay (x) savunmasında, çocuk kendisinden olsa bile, umuma açık olan bir genelev' de, hayat kadının korunması gerektiği, korunmamış ise bunun sonuçlarının hayat kadınına ait olacağı, babalığı kabul etmediğini belirtiyor..

2- Bayan(y) ise, ilişki genelevde cerayan etse bile, bay(x)' den ücret alınmadığını,ücret alınmadığından olayın genelevine endekslenemeyeceğini, aralarında duygusal ilişki olduğunu, korunmamasının sözkonusu olmadığını
her hayat kadınının düzenli doktor kontrolüne girdiğini, hatta ilişki sırasında spiral kullanıldığını, nasıl hamile kaldığını bilemediğini vs. belirterek, çocuğunun babası olarak bay(x)'i kabul ettiğini ve davanın kabulünü talep ediyor..

SORULAR:

1- Ücret alınması ile alınmaması arasında bir fark olur mu? Bu ilişkinin bir sözleşme olarak değerlendirilmesi mümkün müdür, BK.20 engeli sözleşmeyi engeller mi? Ayrıca varsa sözleşmenin hukuki niteliği nedir?
2- Genelev yöneticileri ve kontrolü yapan doktorun tazminat sorumluluğu düşünülebilir mi? Soybağının ve dolayısıyla babalığın hükmen tespiti ile miras hakkına kavuşan çocuğun miras durumu, diğer mirasçılar için, muhtemel miras haklarının azalmasına neden olacağından bu anlamda da genelev işletmecisi ve / veya doktora karşı mirasçıların tazminat davası açma hakları olabilir mi?

Sayın Dostum Tikici;

Öncelikle tartışmaya açtığınız konunun gerçekten enterasan olduğunu belirtmek isterim.Aşağıda açıkladığım düşüncelerimin de ayaküstü ve herhangi bir araştırmaya dayalı olmadığını özellikle vurgulama ihtiyacı hissetim.

1-BK.20.madde bahsettiğiniz olayda sözleşme oluşmasına engel teşkil etemez.Zira,genelevleri toplumsal hayatta ahlaka ve adaba aykırı kabul edilse bile açılması ve işletilmesi hükümet iznine tabidir.Ayrıca olayda hayat kadının da vesikası olduğu belirtilmiştir.Bu durumda sosyal açıdan ahlaka aykırı olsa bile hukuki açıdan ahlaka ve adaba aykırılığı kabul edemeyeceğiz.Dolayısıyla BK.20 olaya uygulanamaz.

Asıl zor olan kısım kanımca sözleşme var ise ne olduğudur?Ücretin alınması ile alınmaması arasında fark vardır.Özellikle de sözleşmenin hukuki niteliğini tayinde bu zorunludur.Ücret alınmış ise daha önce de belirttiğim üzere ayaküstü düşünerek bunun bir istisna (Eser) sözleşmesi olarak vasıflandırılması gerektiğini düşünüyorum.Zira eser sözleşmesinde; eserin somut bir şey olmasından daha zorunlu öğe ücrettir.Eser sözleşmesinde üretilen şeyin maddi bir şey olması gerekmez.

2-Genelev yöneticileri açısından adam çalıştıranın kusursuz sorumluluğundan hareketle tazminat sorumluluğu yüklenebilir.Ücretin alınıp alınmaması kanmıca burda da önem taşır.Çünkü ücret ile hukuki bir ilişkiye dayalı olarak kabul edilirse ayrı,ücretsiz ve duygusal ilişki (davacının iddiası) şeklinde düşünülür ise ayrı hükümler uygulanacaktır.BK.100-55.md.

Kontrolü yapan doktor açısından "doğacak çocuğu " hamile kadının rızası haricinde kürtaj yapamayacağı düşüncesiyle tazminattan sorumlu olmayacağını düşünüyorum.

İlk aklıma gelen değerlendirmelerim bu şekilde;fakat ilginç bir konu olduğunu tekrar belirtmek zorundayım.

Selam ve saygılarımla..

Av.M.Aydın Bilen

B. Babalık hükmü
I. Dava hakkı
Madde 301.(295) - Çocuk ile baba arasındaki soybağının mahkemece belirlenmesini ana ve çocuk isteyebilirler.
Dava babaya, baba ölmüşse mirasçılarına karşı açılır.
Babalık davası, Cumhuriyet savcısına ve Hazineye; dava ana tarafından açılmışsa kayyıma; kayyım tarafından açılmışsa anaya ihbar edilir.


II. Karine
Madde 302.(301) - Davalının, çocuğun doğumundan önceki üçyüzüncü gün ile yüzsekseninci gün arasında ana ile cinsel ilişkide bulunmuş olması, babalığa karine sayılır. (TMK Md 6, 285, 287, 288, )
Bu sürenin dışında olsa bile fiilî gebe kalma döneminde davalının ana ile cinsel ilişkide bulunduğu tespit edilirse aynı karine geçerli olur.
Davalı, çocuğun babası olmasının olanaksızlığını veya bir üçüncü kişinin baba olma olasılığının kendisininkinden daha fazla olduğunu ispatlarsa karine geçerliliğini kaybeder.

IV. Ananın malî hakları
Madde 304.(304) - Ana, babalık davası ile birlikte veya ayrı olarak baba veya mirasçılarından aşağıdaki giderlerin karşılanmasını isteyebilir:
1. Doğum giderleri,
2. Doğumdan önceki ve sonraki altışar haftalık geçim giderleri,
3. Gebelik ve doğumun gerektirdiği diğer giderler.
Çocuk ölü doğmuş olsa bile hâkim, bu giderlerin karşılanmasına karar verebilir.
Üçüncü kişiler veya sosyal güvenlik kuruluşlarınca anaya yapılan ödemeler, hakkaniyet ölçüsünde tazminattan indirilir.


Açıklamalar:

Yukarıda arz edilen kanun hükümleri dairesinde olaya bakıldığında, babalığa hükmedilmesi için ‘’Çocuk ile baba arasındaki soy bağı’’ şart ve yeterlidir. Başka bir anlatımla, soybağı, DNA tespiti ile %99.99 oranla belirlendiğinden ve Mk.302/1 uyarınca doğumdan önceki 300.gün ila 180.nci gün arasında bay X ile bayan Y arasında ilişki olduğu ihtilafsız olduğundan babalık davasının kanunun aradığı ana şartları, somut olayın taşıdığı açıktır.

Ancak burada önemli bir sorun, ruhsatlı genelev kanuna uygun olduğu halde, umuma mahsus olması ve hayat kadınının herkes ile ücret karşılığı birlikte olmasının, doğan çocuğun bay x’ e aidiyetine karar verildiğinde ortaya çıkacak, sosyal ve kişisel problemler noktasındadır.

Her ne kadar, babalık ve tanıma gibi davalarda temelde evlilik dışı ilişki olduğu halde, hiçbir risk taşımaması gereken ve kanun icabı, genelevde hayat kadınının korunmasının asli ödev olduğu bir durumda, bay X’ in ilişkiye girerken olası riskin gerçekleşemeyeceğini düşünmeye hakkı vardır,ancak, hamile kalma ihtimalinin çok küçük de olsa mevcut bulunduğunu bilmesi gereği de açıktır.

Ayrıca, bayan Y’ nin genelevde çok sayıda insanla birlikte olduğu hususu doğal ve tartışmasızdır. Bu çerçevede nesebin tayini hem çok zor hem de 0,001 ihtimal de olsa nesebin karışması mümkündür.

Benim düşünceme göre bu olayda nesebin % 100 tayini mümkün olmadığından ve tüm babalık davalarında çok yüksek bir oran olan % 99.99 oranının, nesebin tayini için yeterli sayılması nedeniyle, somut olayda babalığa hükmetmek gerekecektir.


Olaya sözleşme açısından bakıldığında, ücret mukabili çalışılan genelev işyeri yasal ve ruhsata tabidir. Bu nedenle ruhsatı da bulunan iş yerinin, faaliyet göstermesinde bir anormallik olmadığı gibi, yasal olan bir hususun BK.20 dairesinde ahlaka, adaba aykırılığı da düşünülemeyecektir. Bu anlamda sözleşmenin geçerliliğine bir engel bulunmamaktadır.

En önemli husus, sözleşmenin ne olduğu ve somut olaya etkisinin tayininde yatmaktadır.

Cinsel birliktelik nedeniyle bay X ücret ödememiş ise de, genelevde ücret karşılığı edim ifa edildiğinden, ücret; sözleşmenin esaslı unsurlarındandır..

Ancak, bayan Y, duygusal ilişki olduğundan bahisle ücret alınmadığını, olayın sözleşme temelinde değil, hissi temelde bulunduğunu ifade etmektedir. O halde olaya iki farklı açıdan bakmak gerekecektir.

Ücret alınmak üzere anlaşıldığı halde ücret ödenmemiş ise, sözleşme kurulmuş, fakat Bay x edimini ifa etmediğinden temerrüde düşmüş sayılabilecektir.

Ayrıca, bu tür faaliyette ücret peşin alınmak gerekiyor ise, aksi ispat edilince kadar somut olayda, ‘’Ücretsiz’’ ilişkiye girildiği iddiası destek bulacak, aksini ispat etmek bay x’ e düşecektir.

Biz sözleşmenin kurulduğunu farz ederek, sözleşmenin niteliğini tayin etmeye çalışalım..

Bu noktada katılım bekliyorum... Olay basit değildir.. Türü kendine özel sözleşme niteliği baskın görünüyor..

Saygılarımla..

Sayın katılımcılar,

Not :
“Ülkemizde, genelev kadınlarının yüzde 41.6'sı hiç eğitim görmemiş, yüzde 44'ü ilkokul mezunu, yüzde 64'ü kırsal kesimden gelmiş ve bunların yüzde 65'inin çocuğu var; bu çocukların yüzde 81'i de annelerinin mesleğini bilmiyor”(TBBM. Tutanaklarından).
XXX
Mehtap Kandemir, Türkiye'nin emeklilik hakkını elde etmiş ilk genelev kadını.
Halen genelevde çalışıyor (Öküz dergisinde de yazıyor(du?). Yazdığı kitapta genelev ve hayat kadınlığı gerçeğini bulabilirsiniz. (Yayınevini anımsamıyorum. “Komple Muamele”, Mehtap Kandemir)
XXX
Genel kadınların yaptıkları iş, ilgili Tüzükte “ Sanat ” olarak kabul edilmiştir.
XXX
Antikçağ'da (İ. Ö. 7. yy.) Atina'lı devlet adamı Solon, genelevleri işletmeye açtığı için devlet kurtarıcısı ilan edildi. Çağdaşları tarafından bir velinimet, kötülükleri ve kargaşayı önleyen bir adam gibi görülerek, övgüler yağdırıldı. (Jess Wells, Fahişeliğin Tarihi, Pencere Yayınları s. 14)
XXX
Mevzuat :
Genel Kadınlar Ve Genelevlerin Tabi Olacakları Hükümler ve Fuhuş Yüzünden Bulaşan Zührevi Hastalıklarla Mücadele Tüzüğü
XXX
Umumi Hıfzısıhha Kanununa göre Genelev Kadınları, sigortalılık niteliğini zorunlu olarak kazanırlar
XXX
Sunulan veriler :
1. Alkollü (sarhoş ?) erkek,
2. Genelevde “vesikalı kadınla” ücretsiz cinsel ilişki
3. İlişkinin süresi (Bir kez ?)

Sınırlandırma :
Yanıt, soruyla ve BK. m. 20 ile sınırlıdır.
Saptama:
1. BK. m. 19 ve 20 aynı sonuca yönelik maddelerdir ( m.19, 20. maddenin karşıt kavramıdır).
2. Ahlâk ve adap kavramalarına BK. (20, 155, 161, 344) ve MK (557, 515, 89,47) ‘da yer verilmiştir.
3. Yasa ve ahlâka aykırı sözleşmelerin saptanması yoruma bağlıdır. BK.’den başka Genel Sağlık ve düzenin korunması için konulan tüm mevzuatın da dikkate alınarak yorumlanması gerekir.
4. Öngörülen önlem ve koşullara uyulmasıyla, Genelev açılmasına yasa izin vermiştir.
5. Devletin izni ile yapılan işlerde ahlâka aykırılığı aramamak gerekir.

Devam ederiz.
Saygı ve sevgilerimle
Av. Hulusi Metin (İstanbul Barosu)

Sevgili Metin,

Katkınız için teşekkürler. Bilmediğimiz nüansları da dağarcığımıza işlediniz. Evet devam edelim. Bu arada, genelev sahibi(işletmecisi) ile hayat kadını arasındaki sözleşmenin niteliğini de unutmayalım.. Bay X, işletme sahibi ile mi yoksa hayat kadını ile mi anlaşma yapmıştır? bu hususu da düşünelim... Sözleşmenin tek edimli mi, ard arda çok edimli mi olduğu hususunu ihtimalli düşünelim, tartışalım.
Sevgi ve saygılarımla..

herkese merhaba,
eğer konu babalık davası çerçevesinde konuşulacak ise, bunu ikiye ayırarak değerlendirme yapmak gerekir gibime geliyor.
1. eski medeni kanun'un 302. maddesi "kadının gebe kaldığı zaman iffetsizlikle meluf olduğu sabit olursa babalık davası reddolunur" diyordu.
2. yeni medeni kanun'da eski kanun'da sözü edilen bu madde yahut bunu karşılayacak nitelikte bir madde yok.
konuyu bu iki temel noktada tartışırsak daha yararlı olur kanısındayım.
cehalet sorusu: eski kanundaki 302. madde anayasa mahkemesi tarafından iptal edilmiş miydi?

Merhaba dostlar,
Not:
İlk Dünya Kadın Konferansı
1975 yılında Meksika’da yapıldı ve bu konferansın ardından 1975-85 yılları arası Kadının On yılı ilan edildi. Bu süre zarfında uluslararası ve ulusal platformlarda kadın-erkek eşitliğini sağlama yolunda çalışmalar yapıldı. 2.Dünya Kadın Konferansı, 1980 yılında Kopenhag’da, 3. Konferans 1985 yılında Nairobi’de, 4. Dünya Kadın Konferansı ise 1995 yılında Pekin’de yapıldı. Pekin Konferansına resmi delegasyonun yanı sıra hükümet dışı örgütlerden kadınlar da katılabildi ve kadının ilerlemesinin önündeki engellerin ortadan kaldırılması için bir “eylem platformu” oluşturulması görüşü benimsendi. 4. Dünya Kadın Konferansında Türkiye’nin de aralarında olduğu 183 ülke, 38 maddelik Pekin Deklarasyonuna imza koydu.

Yasa
Eski yasanın 302. maddesinde 'ananın kusuru başlığı altında yer alan: “ananın gebe kaldığı zaman iffetsizlikle meluf olduğu ( huy edindiği ) sabit olursa babalık davası reddolunur.” şeklindeki hükme, yeni yasada yer verilmemiştir. 302. maddenin son fıkrasında: `davalının çocuğun babası olmasının olanaksızlığını veya bir üçüncü kişinin baba olma olasılığını kendisinden daha fazla olduğunu ispatlarsa babalık karinesinin geçerliliğini kaybedeceği' belirtilmekle yetinilmiştir.

YİBK.
Olgu (vakıa ) ve belirtilerden (karinelerden) olayda yasa gereğince iyi niyet savında bulunamayacak durumu belirmiş olan kimsenin kötü niyetinin diğer yana kanıtlattırılmasına artık neden yoktur. Dava hakkının doğumunu sağlayan veya ortadan kaldıran iyi ve kötü niyetin bu durumda yargılıkça kendiliğinden göz önünde tutulması gerekir. (14.2.1951 tarihli 17/1 sayılı Y İ B K Hukuk Bölümü Cilt 4 sayfa 309)
Saygı ve sevgilerimle
Av. Hulusi Metin (İstanbul Barosu)

Madde 301- Madde çocuk ile babası arasındaki soybağının hâkim hükmü ile kurulabilmesi olanağını, bu olanağın gerçekleşmesini dava açma yoluyla sağlayabilecek kişileri, davanın kime karşı açılacağını ve kime ihbar edileceğini düzenlemektedir. Yürürlükteki Kanunun 295 inci maddesini karşılayan bu maddede İsviçre Medenî Kanununun 261 inci maddesinden esinlenilmiş olmakla birlikte, İsviçre Medenî Kanununun anılan maddesinin aynen alınması söz konusu değildir.
Birinci fıkra ana ve çocuğun, baba ile çocuk arasındaki soybağının mahkemece belirlenmesini isteyebileceklerini, yani ana ve çocuğun babalık davası açabileceklerini hükme bağlamaktadır. Kaynak maddenin birinci fıkrasının aynısıdır. Dava hakkına hem anne hem de çocuk ayrı ayrı sahiptirler.
İkinci fıkrada ise, davalılar belirlenmiştir. Bunlar baba ve babanın ölümü hâlinde onun mirasçılarıdır. Kaynak maddede ise, davanın, babaya veya onun ölümü hâlinde, sırasıyla, babanın altsoyuna, anne ve babasına veya kardeşlerine yahut bunlar da yoksa babanın son yerleşim yerindeki yetkili resmî makama karşı açılacağı öngörülmüştür. Buna karşılık davalı olabilecek mirasçılar maddede sınırlanmamış ve resmî makamlar olarak Cumhuriyet savcısı ile babalık davasının dokunduğu çıkarları korunması gereken Hazine dava kendilerine ihbar edilecek kişiler olarak üçüncü fıkraya alınmıştır. Üçüncü fıkra gereğince dava kendisine ihbar edilecek diğer kişi, dava ana tarafından açılmışsa kayyım, kayyım tarafından açılmışsa ana olacaktır. Cumhuriyet savcısına ihbar zorunluluğu, babalık davalarının kamu düzenini de ilgilendirmesi nedeniyle getirilmiştir.

Madde 302- Yürürlükteki Kanunun 301 inci maddesini karşılamaktadır ve içerik olarak hem İsviçre Medenî Kanununun 262 nci maddesinin hem de onu örnek alan 1984 tarihli Öntasarının 288 inci maddesinin aynısı olmakla birlikte ifade farklılıkları taşımaktadır.
Maddenin ilk iki fıkrasında babalık karinesi düzenlenmiştir. Birinci fıkrada, esasen, yürürlükteki metnin birinci fıkrasındaki karine tekrar edilmektedir. Böylece, davalının çocuğun doğumundan önceki üçyüzüncü gün ile yüzsekseninci gün arasında ana ile cinsel ilişkide bulunmuş olması, onun babalığına bir karine oluşturacaktır. İkinci fıkrada ise, yürürlükteki metinde yer almayan bir hususa açıklık getirilmektedir. Buna göre, birinci fıkrada belirlenen kritik devrenin dışında olsa bile, davalının ana ile fiilî gebe kalma döneminde cinsel ilişkide bulunduğu tespit edilirse, aynı karine yine geçerli olacaktır.
Üçüncü fıkra, yürürlükteki maddenin son cümlesinde yer alan ve “ciddî şüphe” savunması olarak adlandırılan savunmaya ilişkin belirsizliği ortadan kaldıran açık bir ifadeyle kaleme alınmıştır. Fıkrada, davalının, çocuğun babası olmasının olanaksızlığını veya bir üçüncü kişinin baba olma olasılığının kendisininkinden daha fazla olduğunu kanıtlaması durumunda, ilk iki fıkrada düzenlenen karinenin geçerliliğinin kaybolacağı hükme bağlanmıştır.

Madde 303- Yürürlükteki Kanunun 296 ncı maddesini karşılamaktadır.
Birinci fıkrada, babalık davasının çocuğun doğumundan önce veya sonra açılabilmesi öngörülmüş olmakla beraber uygulamada davanın daha çok doğumdan sonra açıldığı dikkate alınarak, ananın dava hakkının, doğumdan başlayarak bir yıl geçmekle düşeceği hükme bağlanmıştır. İkinci fıkrada, çocuğun davacı olması durumunda işleyecek bir yıllık süre düzenlenmiş ve bu sürenin, çocuğa kayyım atanmışsa atamanın kayyıma tebliği tarihinde, kayyım atanmamışsa çocuğun ergin olduğu tarihte işlemeye başlayacağı açıkça ifade edilmiştir. Üçüncü fıkrada, çocuğun başka bir erkek ile soybağı ilişkisi varsa, bu ilişki hukuken ortadan kalkmadıkça babalık davası açılamayacağına göre, dava süresinin de bu ilişkinin ortadan kalktığı tarihte işlemeye başlayacağı belirtilmiştir. Dördüncü fıkra ise, haklı sebeple dava süresinin geçirilmiş olması hâlinde, davanın açılabilmesi için, haklı sebebin ortadan kalktığı tarihten itibaren işleyecek bir aylık ek bir süre öngörülmüştür.
Maddede öngörülen süreler, kenar başlığının da gösterdiği üzere, hak düşürücü sürelerdir.

Madde 304- Maddede babalık davasında, yürürlükteki Kanundan farklı olarak, malî ve şahsî sonuçlu babalık davası ayırımına yer verilmemiş; ancak ananın malî taleplerde bulunma olanağı da doğal olarak gözardı edilmemiştir. Yürürlükteki Kanunun 304 üncü maddesini karşılayan bu madde, ananın gebelik ve doğumdan kaynaklanan giderlerin karşılanmasını isteyebilme olanağını düzenlemektedir. İstemin muhatabı baba veya -onun ölümü hâlinde- mirasçılarıdır. Maddenin üçüncü fıkrasında bir denkleştirme hükmü yer almaktadır.

Sayın Seyyah, Konunun neden Foruma aktarıldığını, tecrübelerine dayanarak anında fark ettiler. Kendilerini kutluyor, katkılarını bekliyorum.

Saygılarımla..

Alıntı: Bir gurup kadını, öteki de erkeği savunsun ... Ne dersiniz ?

Sanal mahkeme' de sanal taraf vekilleri gibi hareket edebiliriz. Bu olabilir. Bu aşamalarda sözleşmenin hukuki niteliği de belirginleşmiş olacaktır..

Sırasıyla sözleşmelerin unsurlarını inceleyip, hangi sözleşmenin olduğunu tayin etmeye çalışalım:

Hayat kadını ile bay X arasında, ücret karşılığı bir edimin ifası temelinde anlaşma yapıldığını farz ettiğimiz takdirde, sözleşme bir bakıma Kira sözleşmesine yaklaşmakta ancak, unsur eksikliği yada farklılığı bakımından kira sözleşmesi olarak nitelendirilememektedir.

Gerçekten, Adi Kira sözleşmeleri, kiralayanın bir şeyin belirli bir süre kullanılmasını, bir ücret karşılığında kiracıya devretmeyi taahhüt ettiği bir sözleşmedir. (BK.248.madde)

Kira sözleşmeleri devamlı borç ilişkisi kuran bir sözleşme türüdür; kiralayanın, kiralanan şeyin kiracı tarafından kullanılmasına katlanma borcu zamana yayılmış bulunmaktadır. (Aral, Borçlar Hukuku Özel İlişkiler, 2000, 3. baskı, s. 213.) Kira sözleşmelerinde temelde zamana yayılmış bir süre vardır..

Dikkat edilirse kira sözleşmelerinde sözleşmenin konusunu cismani bir varlığı olan menkul yada gayrı menkul bir şey teşkil etmektedir. Ayrıca, o menkul yada gayrı menkul’ un kiracıya belirli veya belirsiz bir süre ile devri gerekmektedir.

Oysa, her şeyden önce somut olayımızda kiracıya devredilen menkul bir şey söz konusu değildir. Ayrıca, kiralanan şey kiracının bağımsız alanına dahil olmamakta, tam aksine birlikte kullanım ortaya çıkmaktadır. Diğer yandan, somut olayda zamana yayılmış bir süre de yoktur. Sayı ile ifade edilebilen ve muhtemel tek edimli ifa vardır.

Bu açılardan, olaydaki sözleşme kira akdine benzerlik taşısa da kira akdinin unsurlarını tam olarak bünyesinde taşımamaktadır..

Aynı olay, ücret alınmadığı durum için Ariyet sözleşmesine benzerlik gösterse de, aynı gerekçelerle ariyette söz konusu olamayacaktır.

Eser(İstisna) Sözleşmesine de benzerlikleri bulunan somut olay, aşağıdaki gerekçelerle eser sözleşmesi de sayılamayacaktır. Şöyle ki:

BK.355. vd. maddelerde düzenlenen Eser sözleşmesi öyle bir sözleşmedir ki; onunla bir taraf, diğer tarafın vermeyi taahhüt eylediği ücret karşılığında bir şeyin imalini borçlanır..

Kanunda yer alan bir şey kelimesinden, kaynak İsviçre BK.m.363’ e uygun olarak ‘’eser’’ (Werk, ouvrage) şeklinde anlamak gerekecektir. (Aral, s.325). Çünkü, şey kelimesi hukukumuzda maddi bir varlığı ifade eder. Oysa, bilindiği gibi eser sözleşmesinde imal edilecek şeyin mutlaka maddi yada cismani olması gerekmez. (Tandoğan, II.s.1, Zevkliler,s.322) İmal, yeni bir eser meydana getirmeyi ifade eder. İmal kelimesi yerine, ‘’meydana getirme’’ yada ‘’ ortaya koyma’’ deyimlerine üstünlük tanımak gerekir.(Tandoğan II, s.2)

Eser sözleşmeleri de tam iki tarafa borç yükleyen sözleşmelerdendir. Başka bir ifade ile ücret bu sözleşmenin esaslı unsurudur. Ücretsiz eser sözleşmesi düşünülemez.

Somut olayda, bir ‘’eser’’ var mıdır sorusuna cevap bulmak önem arz etmektedir. Eser kavramı, her ne kadar kanunda ‘’Bir şey imal etmek’’ anlamında kullanılmakta ise de, yukarıda da yer verildiği üzere bunu, kaynak kanuna uygun olarak, ‘’bir iş görme sonucu’’ olarak anlamak gerekecektir. Bu anlamda, eser sözleşmesi vekalet ve hizmet sözleşmesinden ayrılmaktadır. Gerçekten, hizmet sözleşmesinde işçinin ve vekalet sözleşmesinde vekilin iş görme borcunun aksine, eser sözleşmesinde müteahhidin eser meydana getirme borcu, bir edim fiili değil, edim sonucudur. Başka bir ifade ile bir sonuç borcudur. (Aral s. 327, Gauch, N.9.322 vd.)

Diğer yandan, eser sözleşmesinde de sürekli bir borç ilişkisi yoktur. Eser meydana getirme ve teslim borçlarının ifası zaman içinde temadi eden bir ifaya yönelik olmayıp, ifa ile sona erer. Bu bakımdan da somut olay eser sözleşmesine benzer unsur taşımaktadır.

Eser sözleşmesinin konusunu teşkil eden, Bk.355 anlamında Eser, bir maddi yada maddi olmayan belirli bir iş görme sonucudur. (Gauch, N.24, Aral s.327) Şüphesiz eser sözleşmesinde maddi bir varlığı olan eserler meydana getirilir ve husus ön planda yer alır, ancak bazı yazarlar (Gautchi,Vorbem zu Art, 363 ff,N.1,; art.394,N.63, Aral,327) eser sözleşmesinde eser kavramını maddi varlığı olan eserlerle sınırlı kabul etmekte ise de günümüzde hakim olan görüş, haklı olarak, maddi bir varlığı olmayan hizmet edimleri sonucunu da BK.355 anlamında eser kavramına dahil etmektedir. (Aral.s.328)

Mesela, Bir öğretim görevlisinin Bir hukuki konuda mütalaa hazırlayıp, karşı tarafa sunması işlemi, Bu yaklaşıma göre bir eser sözleşmesidir. Gerçekten, İsviçre federal mahkemesi bir kararında önce mütalaa işlemini eser sözleşmesi kabul etmemiş, özellikle eser sözleşmesindeki ayıba karşı tekeffül hükümlerinin sadece maddi eserler uygulanabileceğini, avukatın yada öğretim görevlisinin mütalaa vermesinin fikri çalışma olarak bir kağıtta vücut bulsa bile, maddi nitelik taşıyamayacağını, olsa olsa vekalet sözleşmelerinin geçerli olacağını belirtmiş iken, bu görüşünden daha sonra dönerek eser sözleşmesini kabul etmiştir. (BGE,98,II 12 yahut 1938 I,s.280, BGE 109 II, yahut JdT 1973,I 542, Bkz. Aral.sh.329)

Yargıtay bir kararında, belirli bir gündelik karşılığında bir gazinoda şarkı söylemeyi taahhüt eden bir ses sanatçısı ile gazino sahibi arasındaki sözleşmeyi eser sözleşmesi olarak nitelemiştir. (23.2.1968,E.12, K.76 Tandoğan II s. 17/18, Karahasan,C.4, sh.879, Aral 329)

İnsan vücudu üzerinde meydana getirilen çalışmalarda, belirli bir sonuç meydana getirme taahhüdü bulunduğu takdirde, insan vücudu üzerinde yapılan çalışma sonuçları da eser sözleşmesi sayılmaktadır. (Gauch, N.28,Aral sh. 332) saç boyama, kesme gibi...

Tüm yukarıda arz edilen benzerliklerine rağmen, somut olaydaki ilişkinin eser sözleşmesi olmadığını düşünmekteyim. Gerçekten, somut olaydaki tüm gelişim, eser sözleşmesine uygun bir izlenim doğurmaktadır. Ancak, dikkat edilecektir ki, Somut olayda müteahhit konumunda bulunan hayat kadını, maddi olmasa da bir şey meydana getirmemekte, daha genişletici bir yaklaşım da bile bir sonuç oluşturamamaktadır. Tam aksine, bay x, ortaya çıkacak sonucu bizatihi kendi eylemi ile sağlamakta, en azından sonucu aynı anda ve birlikte oluşturmaktadır.. Bu noktada bir dip not olarak belirtmek isterim ki, somut olayın eser sözleşmesi olmadığını savunmak için çok güçlü gerekçeler de yoktur. Geniş bir yorumla bu sözleşme kapsamına almak da mümkündür.

Hizmet sözleşmesinde, işçinin süreklilik arz eden edimi olayda olmadığından hizmet sözleşmesi de yoktur..

Vekalet sözleşmesinde, vekil, müvekkili nam ve hesabına bir iş yada edim ifa ettiğinden, somut olayda müvekkil hesabına ve adına değil, müvekkil ile birlikte bir edim ortaya konmaktadır ki bu anlamda vekalet de yoktur.

Sonuç:

Sonuç olarak, eser sözleşmesine çok yakın unsurlar taşımasına rağmen, eser sözleşmesinde eserin ortaya çıkmasında iş sahibinin doğrudan bir katılımı ve eseri meydana getirme ödevi olmadığından, eser sözleşmesi yoktur, ayrıca belirtildiği üzere kira, hizmet, vekalet ve ariyet sözleşmeleri de unsur eksikliği nedeniyle somut olayda bulunmamaktadır.

Kanunda yer alan sözleşme tiplerinin içerdiği unsurları kendi bünyesinde taşıdığı halde, bu sözleşmelerden hiç birine girmeyen sözleşmelere verilen isim doktrinde KARMA SÖZLEŞME olarak belirdiğinden, olayda karma sözleşme olduğunu düşünüyorum..

Selam ve saygılarımla..

Arkadaşlar,

Alıntı: Hayat kadını ile bay X arasında,

'ki sözleşmesel ilişki


Genel kadınların yaptıkları iş, ilgili Tüzükte “ Sanat ” olarak kabul edilmiştir.

Devam ederiz.
Saygı ve sevgilerimle
Av. Hulusi Metin (İstanbul Barosu)

Alıntı: Alıntı yapılan mesajın sahibi: Av. Hulusi Metin [k]Arkadaşlar, 'ki sözleşmesel ilişki Genel kadınların yaptıkları iş, ilgili Tüzükte ; Sanat ; olarak kabul edilmiştir.

Sayın Metin,tüm hukuki yorumlarınız için teşekkürler,hepimizi aydınlattınız.
Ayrıca sözleşmenin türünü belirlemede de son noktayı koydunuz.
SANAT SÖZLEŞMESİ.?

Sayın meslektaşım Bilen,

Son noktayı koymamıştım (?)
Sözleşme tipinin belirlenmesi bağlamında Tüzükteki "kavramı" anımsatmıştım.

Saygı ve sevgilerimle
Av. Hulusi Metin (İstanbul Barosu)

sayın metin,
konuyu biraz sulandıralım:
soru 1- sözünü ettiğiniz tüzükte kullanılan sanat kavramı "zanaat" anlamında kullanılmış olabilir mi acaba?
soru 2- meşhur fıkradır, bilirsiniz, hani sünnetçi dükkanının vitrinine saat konulmuş... tüzükte söz konusu işin sanat yahut zanaat biçiminde belirlenmiş olmasına bir diyeceğim yok ancak tüzük yapıcılar bu iki kelime dışında acaba hangi kelimeyi kullanabilirlerdi dersiniz? iş, meslek, uğraşı, faaliyet alanı, ilh...
peki bu somut olgu bakımından neyi değiştirirdi sizce?
saygılarımla

Merhaba sayın Seyyah ve tüm katılımcılar,

 Sözleşmenin ancak, bay X ile genel ev sahibi arasında kurulmuş sayılabileceğini, hayat kadını ile bay X arasında olmadığını,
 “Sanat” sözcüğüne de dayanarak, sözleşmenin “eser sözleşmesi” olduğunu düşünüyorum.

Saygı ve sevgilerimle
Av. Hulusi Metin (İstanbul Barosu)

Tüzük' te '' sanat'' denilmesi , bizim anladığımız manada sanat'a izin vermeyecektir. Sanatla uğraşanlara, sanatçı denir. Sanat, bu kadar dar çerçeveli ve basit bir faaliyet konusu olamaz. Bu tür bir yaklaşım sanat' a ve sanatçıya saygısızlık unsuru içerir.

Diğer yandan, Tüzük' deki ifade ile ''Sanat'' kelimesi tek başına sözleşmeyi ''Eser Sözleşmesi'' saymamıza yetmemelidir.

Aslında genel kadınların yapmış olduğu iş basit bir ifade ile ''faaliyettir''...

Sözleşmenin işletmeci ile yapıldığına katılyorum..
Saygılarımla..

Sevgili Tikici ve tüm katılımcılar,

Sanat konusunu ayrı bir tartışma konusu yapabiliriz : Sanat ve Hukuk ... (İyi de olur hani.)

"Sanat" sözcüğü, eser sözleşmesi kabulü için yeterli değil, doğru. Ancak yine de, olayda eser sözleşmesi olduğunu düşünüyorum.
Lokantaya giden bir insan ...
Devam ederiz.
Saygı ve sevgilerimle
Av. Hulusi Metin (İstanbul Barosu)

Lokantaya giden bir insan............ müşteridir.

Önceden yapılmış yemeklerden sipariş verir, yer veya paket yaptırır ve ücretini öder... alım-satım........Eser sözleşmesi ile ilgisi nedir?

Merhaba arkadaşlar,

Alıntı: Lokantaya giden bir insan............ müşteridir.

Yemeklere bakar... Seçer... ve...

Ya geneleve giden ...
Bakar... Seçer... Ve ... -Bazen paket de (yollama) olabilir-.

Sunulanı alan bakımından fark yok gibi ...
Sunan ve sunulan yönünden ...
Lokantacı da hizmet sunuyor, genelev işletmecisi de.
Sunulan...
Devam ederiz.
Saygı ve sevgilerimle
Av. H.Metin

merhaba,
eğer babalığa hükmedilecekse ve bir gün türkiye dede erkek genelevi (erkeklerin çalıştığı) açılırsa, onların ilişkiye girdiği her kadının hamile kalıp onlara karşı babalık davası açtığını düşünüyorum da!!!
saygılarımla

Alıntı: Alıntı yapılan mesajın sahibi: Av. Hulusi Metin Merhaba arkadaşlar, Yemeklere bakar... Seçer... ve... Ya geneleve giden ... Bakar... Seçer... Ve ... -Bazen paket de (yollama) olabilir-. Sunulanı alan bakımından fark yok gibi ... Sunan ve sunulan yönünden ... Lokantacı da hizmet sunuyor, genelev işletmecisi de. Sunulan... Devam ederiz. Saygı ve sevgilerimle Av. H.Metin

Sayın Metin,

Yazdıklarınızdan, olayda Hizmet sözleşmesi olması gerektiğini ifade ettiğinizi anlıyorum.

Hizmet akdi BK.313. madde de düzenlenmiş olup, tanımı şu şekildedir:

TARİFİ

'' Hizmet akdi, bir mukaveledir ki onunla işçi, muayyen veya gayrı muayyen bir zamanda hizmet görmeği ve iş sahibi dahi ona bir ücret vermeği taahhüt eder.

Ücret, zaman itibariyle olmayıp yapılan işe göre verildiği takdride dahi işçi muayyen veya gayrı muayyen bir zaman için alınmış veya çalışılmış oldukça,hizmet akdi yine mevcuttur; buna parça başı ücret yada götürü hizmet denir. ''

Bu tanıma göre İşçinin bir süre için işverene bağımlılık ilişkisi içinde bir hizmet görmesi veya görmeyi vaad etmesi şarttır. Hizmet sözleşmeleri tam iki tarafa borç yükleyen sürekli borç ilişkisi doğuran sözleşmelerdendir. (Cevdet Yavuz, Borçlar Hukuku Özel Hükümler, Beta yayınları s.234,235)

Sürenin belirli yada belirsiz olması sürekli borç ilişkisi niteliğini değiştirmez.

Selam ve saygılarımla..

Sayın Tikici,

Lokanta örneğinde "müşteri" demiştiniz de... O bağlamda kavramsal çözümleme yapmaya çalıştım.

Olaydaki -varsayılan- sözleşmenin eser sözleşmesi olabileceği görüşümü arz etmiştim.

Lokanta örneğinde; müşteri ile garson arasında da bir sözleşmenin varlığından söz edilebilir mi?
Saygı ve sevgilerimle
Av. Hulusi Metin (İstanbul Barosu)

Alıntı: Alıntı yapılan mesajın sahibi: Av. Hulusi Metin Sayın Tikici, Lokanta örneğinde; müşteri ile garson arasında da bir sözleşmenin varlığından söz edilebilir mi?

Konu dışına çıkmadan soruya kısa cevap vermek isterim.

Garson, lokanta işletmecisi ile hizmet sözleşmesi temelinde anlaşıp, lokantada çalışmaktadır. Lokanta' dan yararlanan müşteri ile garson arasında bir ilişki yoktur. Garson ifa yardımcısıdır. Haliyle garson ve müşteri arasındaki hizmetin ifasından kaynaklanabilecek ihtilaflarda sorumluluk BK.55 veya 100. maddeler delaletiyle işverene aittir.

Ayrıca not olarak belirtmeliyim ki, lokanta' da müşterinin özel yemek siparişi var ise, sözleşmenin niteliği farklılık arz edecektir.

Selam ve Saygılarımla..

Önemli bir anahtar.. ve hatırlatma.

BK.386/2. maddedir.

'' Diğer akitler hakkındaki kanuni hükümlere tabi olmayan işlerde dahi, vekalet hükümleri cari olur..''

Bir soru:

Bay x, faaliyet sonrası ücreti ödememiş ise, bu durumda işletme sahibi, ihtar çekerek BK.108 dairesinde ''sözleşmeden döndüğünü'' beyan ederse, sözleşme ortadan kalkacağına göre (Bir görüşe göre ise geriye doğru çözüleceğine göre) bay x' in eylemi haksız fiil, olabilecek midir?

Sayın Tikici,
(ilişkinin bir kez olduğu varsayımıyla)
1. Babalık davasının reddi gerekir.
2. Bay x'e yönelik parasal taleplerin de reddi gerekir.
3.Genelev yöneticileri ve kontrolü yapan doktorun tazminat sorumluluğu vardır.
4. Bay x ile işletme sahibi arasındaki sözleşme eser sözleşmesi olabilir.
xxx
"Bay x, faaliyet sonrası ücreti ödememiş ise, bu durumda işletme sahibi...", ihtar falan çekmez, adamı döver...
xx
işletme sahibi, ihtar çekerek BK.108 dairesinde ''sözleşmeden döndüğünü'' bildirse de, atı alan Üsküdar'a geçmiştir.
xxxx

Alıntı: lokanta' da müşterinin özel yemek siparişi var ise, sözleşmenin niteliği farklılık arz edecektir.

Nasıl yani ?

Saygı ve sevgilerimle
Av. Hulusi Metin (İstanbul Barosu)

Sn. Metin,

Devam edecektik, n'oldu?

Saygılarımla..

Sn.Metin,gecikerek bir soru sormak isterim,babalık davasının reddini gerekçelendirebilirmisiniz?

Saygılar.

Merhaba arkadaşlar,
Eski yasanın 302. maddesinde ananın kusuru başlığı altında yer alan: “ananın gebe .kaldığı zaman iffetsizlikle meluf olduğu ( huy edindiği ) sabit olursa babalık davası reddolunur.” şeklindeki hükme yeni yasada yer verilmemiştir. 302. maddenin son fıkrasında: “davalının çocuğun babası olmasının olanaksızlığını veya bir üçüncü kişinin baba olma olasılığını kendisinden daha fazla olduğunu ispatlarsa babalık karinesinin geçerliliğini kaybedeceği” belirtilmekle yetinilmiştir.
Eski yasada babalık davası nedeniyle ananın isteyebileceği manevi tazminat (m. 305 ) yeni yasaya alınmamıştır.
Ananın isteyebileceği mali haklar: 1 ) doğum giderleri, 2) doğumdan önceki ve sonraki altışar haftalık geçim giderleri 3) gebelikle doğumun getirdiği diğer giderler olarak sayılmıştır.
Babalık davalarında bundan böyle manevi tazminat ; hukuka aykırı olarak kişilik hakkına saldırı şeklinde bir olayın varlığı halinde ise, genel hüküm niteliğindeki 25. maddeye ve Borçlar Kanununa göre istenebilecektir.

“Olgu (vakıa ) ve belirtilerden (karinelerden) olayda yasa gereğince iyi niyet savında bulunamayacak durumu belirmiş olan kimsenin kötü niyetinin diğer yana kanıtlattırılmasına artık neden yoktur. Dava hakkının doğumunu sağlayan veya ortadan kaldıran iyi ve kötü niyetin bu durumda yargılıkça kendiliğinden göz önünde tutulması gerekir”. (14.2.1951 tarihli 17/1 sayılı Y İ B K Hukuk Bölümü Cilt 4 sayfa 309).
Bildiklerim, görüş ve gerekçelerim bundan ibaret...
Saygı ve sevgilerimle
Av. Hulusi Metin

Alıntı: Alıntı yapılan mesajın sahibi: Av. Hulusi Metin “Olgu (vakıa ) ve belirtilerden (karinelerden) olayda yasa gereğince iyi niyet savında bulunamayacak durumu belirmiş olan kimsenin kötü niyetinin diğer yana kanıtlattırılmasına artık neden yoktur. Dava hakkının doğumunu sağlayan veya ortadan kaldıran iyi ve kötü niyetin bu durumda yargılıkça kendiliğinden göz önünde tutulması gerekir”. (14.2.1951 tarihli 17/1 sayılı Y İ B K Hukuk Bölümü Cilt 4 sayfa 309).

Yukarıda yer verilen Yargıtay kararında iyiniyet- kötüniyet olgusunun ispatı hakkında bir belirleme yapılmıştır.

Oysa konumuzda, bu tür bir ihtilaf sözkonusu değildir.

Mutlaka, eski medeni kanunda iffetsiz olan kadın babalık davası açamıyordu, ancak bu madde kaldırılmıştır.

Olayda Babalığı %99.99 oranda sabit bir davalı vardır ve bana göre davayı red için gerekli şartlar yoktur, esasında kabul için gereklilik vardır..

Saygılarımla..

Bo konuya ilişkin artı katkı yok ise, son noktayı yarın koyalım.. .çocuk babasız kaldı, ne dersiniz sayın Metin?

Saygılarımla..