itirazın iptali davasında tebligat sorunu

merhaba bi icra takibi yaptık borca itiraz geldi itiraz vekil aracılığı ile yapılmış..
itirazın iptali davasında tebligat vekile mi asile mi yoksa her ikisine mi cıkarılır

-- Vekile yapılmalı.
TEBLİGAT KANUNU Madde 11 - (Değişik fıkra: 06/06/1985 - 3220/5 md.)(*) Vekil vasıtasıyla takip edilen işlerde tebligat vekile yapılır.

Vekilin umumi vekil olması onun tebligatı kabul etmesi zorunluluğunu doğurmaz.Umumi vekil bakımından ulaşılan sonuç, benzer durumlar için de geçerlidir. Örneğin; icra takibine maruz kalan bir borçlu, borca itiraz için bir avukat tutmuş ise, itiraz ile duran icra takibine devam için alacaklının açtığı itirazın iptali davası bakımından borçlunun tayin ettiği avukatın itirazın iptali davası için de yetkili olup olmadığı belli olamayacağı için ititrazın iptali dava dilekçesinin VEKİLE DEĞİL; ASİLE tebliği gerekir.(Tebligat Hukuku, sayfa 395)

DİKKATİNİZE:
Aşağıda sunulan kişisel görüşüm uygulamanın tam tersidir:


Sayın mnokay

İtirazın iptali davası yeni ve bağımsız bir davadır. İcra takibinin devamı değildir. Vekil aracılığı ile takip edilip edilmeyeceği veya kimin vekil olacağı henüz belli değildir.

Olayımızda ''Vekil ile takip takip edilen iş'' icra takibidir. Ama itirazın iptali davası ''Vekil ile takip takip edilen iş'' değildir.

Bu nedenlerle tebligat sadece ASİLE yapılmalıdır.

Saygılarımla

-- "Davacı vekili, müvekkiline kasko sigorta poliçesi ile sigortalı araca davalıların malik ve trafik sigortacısı olduğu aracın çarpması sonucu oluşan hasarın tazmini için yapılan icra takibine olan itirazın iptalini talep ve dava etmiştir. Balıkesir 1.İcra Müdürlüğünün 2002/1987 sayılı takip dosyasında borçlu (davalı) vekili aracılığıyla itiraz etmiş, mahkemece, itirazın iptali davasında ,dava dilekçesi ve karar davalı asile tebliğ edilmiştir. Borçlu vekil aracılığıyla ödeme emrine itiraz etmiş ise, duruşma davetiyesinin vekile tebliği gerekir. Asile( borçluya) tebliği ile duruşmanın vekilin yokluğunda görülüp bitirilmesi, HUMK.62-68. ve Avukatlık Kanunu 41. ve yine, Tebligat Kanunu 11. maddelerine aykırıdır. Bu itibarla mahkemece, davalı vekiline tebligat çıkarılarak, sonucuna göre karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde karar verilmesi doğru görülmemiştir.HD 11, E: 2002/013116, K: 2003/005466, Tarih: 26.05.2003"

T.C.

YARGITAY

15. HUKUK DAİRESİ

E. 2004/2041

K. 2004/5550

T. 2.11.2004

• ESER SÖZLEŞMESİNDEN KAYNAKLANAN ALACAK TALEBİ ( Takibe Vekil Vasıtasıyla İtiraz Edilmiş Olması - İtirazın İptali Dava Dilekçesinin Vekile Değil Asile Tebliğ Edilmesi Mecburiyeti )

• TAKİBE VEKİL VASITASIYLA İTİRAZ EDİLMİŞ OLMASI ( İtirazın İptali Dava Dilekçesinin Vekile Değil Asile Tebliğ Edilmesi Mecburiyeti - Eser Sözleşmesinden Kaynaklanan Alacak Talebi )

• İTİRAZIN İPTALİ DAVA DİLEKÇESİNİN VEKİLE TEBLİĞ EDİLEMEMESİ ( Takibe Vekil Vasıtasıyla İtiraz Edilmiş Olması/Tebligatın Asile Yapılması Mecburiyeti - Eser Sözleşmesinden Kaynaklanan Alacak Talebi )

• VEKİL VASITASIYLA İCRA TAKİBİNE İTİRAZ ( İtirazın İptali Davasının Asile Tebliğ Edilmesi Mecburiyeti - Eser Sözleşmesinden Kaynaklanan Alacak Talebi )

• TEBLİGATIN VEKİLE YAPILAMAMASI ( Vekil Vasıtasıyla İcra Takibine İtiraz Edilmiş Olması Nedeniyle İtirazın İptali Davasında )

818/m.355,364

2004/m.67

7201/m.11


ÖZET : Dava eser sözleşmesinden kaynaklanan alacak istemine ilişkindir. Bir kimsenin umumi vekil olması müvekkilin talimatı olmadan bütün davaları takip etme zorunluluğunu ona yüklemez. İcra takibine maruz kalan borçlu vekil marifetiyle takibe itiraz etmiş olsa dahi, itiraz üzerine duran icra takibine devam için alacaklının açtığı itirazın iptali davası bakımından borçlunun itiraz aşamasında tayin ettiği avukatın itirazın iptali davası için de yetkili olup olmadığı davanın açıldığı sırada belli olmadığından, itirazın iptali davası dilekçesinin vekile değil asile tebliği gerekir. Somut olayda dava dosyasına vekaletname ibraz etmeyen, itirazın iptali davasını takip konusunda yetkilendirildiği belli olmayan, icra dosyasına itiraz dilekçesi veren avukata yapılan tebligatla taraf teşkili usulen sağlanmamıştır. Kabul şekline göre de; itiraz dilekçesinde akdi ilişki inkar edilmiş ve yazılı delil de sunulmamıştır. Dava dilekçesinde vs. delil denilmek suretiyle yemin deliline de dayanıldığı halde davacıya yemin hakkı hatırlatılıp sonucuna göre akdi ilişkinin varlığı konusunda karar verilmesi yerine HUMK.nun 288 ve 289. maddelerine aykırı olarak dinlenen tanık beyanları ile akdi ilişkinin varlığının kabul edilmesi doğru olmamıştır.
KARAR : Yukarıda tarih ve numarası yazılı hükmün temyizen tetkiki davalı vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla dosyadaki kağıtlar okundu gereği konuşulup düşünüldü:
KARAR : Dava eser sözleşmesinden kaynaklanan alacak nedeniyle yapılan ilamsız icra takibine itiraz üzerine açılmış itirazın iptali istemine ilişkindir. Yerel mahkemece davanın kabulüne karar verilmiş, karar davalı tarafından temyiz edilmiştir.
Bir kimsenin umumi vekil olması müvekkilin talimatı olmadan bütün davaları takip etme zorunluluğunu ona yüklemez. İcra takibine maruz kalan borçlu vekil marifetiyle takibe itiraz etmiş olsa dahi, itiraz üzerine duran icra takibine devam için alacaklının açtığı itirazın iptali davası bakımından borçlunun itiraz aşamasında tayin ettiği avukatın itirazın iptali davası için de yetkili olup olmadığı davanın açıldığı sırada belli olmadığından, itirazın iptali davası dilekçesinin vekile değil asile tebliği gerekir. Somut olayda dava dosyasına vekaletname ibraz etmeyen, itirazın iptali davasını takip konusunda yetkilendirildiği belli olmayan, icra dosyasına itiraz dilekçesi veren avukata yapılan tebligatla taraf teşkili usulen sağlanmamıştır. Bu nedenle borçluya usulen tebligat yapılıp taraf teşkili sağlanmadan ve davalının savunma hakkı kısıtlanarak karar verilmiş olması doğru olmamış, kararın bozulması gerekmiştir.
Kabul şekline göre de; itiraz dilekçesinde akdi ilişki inkar edilmiş ve yazılı delil de sunulmamıştır. Dava dilekçesinde vs. delil denilmek suretiyle yemin deliline de dayanıldığı halde davacıya yemin hakkı hatırlatılıp sonucuna göre akdi ilişkinin varlığı konusunda karar verilmesi yerine HUMK.nun 288 ve 289. maddelerine aykırı olarak dinlenen tanık beyanları ile akdi ilişkinin varlığının kabul edilmesi doğru olmamıştır. Yine takipten önce temerrüt ihtarının varlığı kanıtlanmadığı halde işlemiş faize hükmedilmesi, alacağın varlığı ve miktarı yargılamayı gerektirip likit olmadığı halde icra inkar tazminatına hükmedilmesi de doğru görülmemiştir.
SONUÇ : Yukarıda açıklanan nedenlerle davalının temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün davalı yararına BOZULMASINA, ödediği temyiz peşin harcının istek halinde temyiz eden davalıya geri verilmesine, 2.11.2004 gününde oybirliğiyle karar verildi.

T.C.
YARGITAY
6. HUKUK DAİRESİ
E. 2006/2213
K. 2006/4389
T. 24.4.2006
• USULSÜZ TEBLİGAT ( Duruşma Gün ve Saatini Bildirir Tebligatın Vekile Tebliği Gereği - Asillere Tebligat Yapılmasının Taraf Teşkilinin Sağlandığı Sonucunu Doğurmayacağı )
• TEBLİGATIN ASİLLERE YAPILMASI ( Taraf Teşkilinin Sağlandığı Sonucunu Doğurmayacağı - Duruşma Gün ve Saatini Bildirir Tebligatın Vekile Tebliği Gereği )
• VEKİLLE TAKİP EDİLEN İŞLER ( Asillere Tebligat Yapılmasının Taraf Teşkilinin Sağlandığı Sonucunu Doğurmayacağı - Duruşma Gün ve Saatini Bildirir Tebligatın Vekile Tebliği Gereği )
7201/m. 11
ÖZET : Tebligat Kanununa göre vekille takip edilen işlerde tebligat vekile yapılır. Duruşma gün ve saatini bildirir tebligatın da vekile tebliği gerekir. Borçlu asillere tebligat yapılması taraf teşkilinin sağlandığı sonucunu doğurmaz. Borçlular vekiline duruşma gününü bildirir tebligat yapıldıktan sonra işin esası hakkında karar verilmesi gerekir.

DAVA : İcra mahkemesince verilmiş bulunan yukarıda tarih ve numarası yazılı karar davalılar tarafından süresi içinde temyiz edilmiş olmakla dosyadaki bütün kağıtlar okunup gereği görüşülüp düşünüldü:

KARAR : Davacı alacaklı tarafından davalı borçlu hakkında kira alacağının tahsili amacıyla tahliye istemli olarak başlatmış olduğu İcra takibi nedeniyle düzenlenen ödeme emrine davalı borçlu vekilinin yasal süresinde itiraz etmesi üzerine davacı alacaklı icra mahkemesine başvurarak itirazın kaldırılması ve kiralananın tahliyesi isteminde bulunmuştur. Mahkemece itirazın kaldırılmasına, kiralananın tahliyesine karar verilmiş, karar davalılar vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Davacı vekili, dava dilekçesinde; davalılar hakkında kira alacağı nedeniyle icra takibi başlattığını ancak davalıların yasal süresi içerisinde haksız olarak takibe itiraz ettiğini ileri sürerek itirazın kaldırılması ve kiralananın tahliyesini istemiş, davalı asiller usulüne uygun tebliğe rağmen duruşmalara katılmamışlardır.

Davalı borçlular adına icra takibine itiraz, dosyada vekaletnamesi bulunan vekilleri Av. S. tarafından yapılmış, olmasına rağmen mahkemece duruşma gün ve saatini bildirir tebligat davalı asillere yapılmıştır. Tebligat Kanunu'nun 11. maddesine göre vekille takip edilen işlerde tebligat vekile yapılır. Duruşma gün ve saatini bildirir tebligatın da vekile tebliği gerekir. Borçlu asillere tebligat yapılması taraf teşkilinin sağlandığı sonucunu doğurmaz. Borçlular vekiline duruşma gününü bildirir tebligat yapıldıktan sonra işin esası hakkında karar verilmesi gerekirken bu yön gözetilmeden karar verilmesi doğru değildir.

Karar bu nedenle bozulmalıdır.

SONUÇ : Kararın yukarıda açıklanan nedenle BOZULMASINA, istek halinde peşin alınan temyiz harcının temyiz edene iadesine, 24.04.2006 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

Sayın meslektaşlarım ,

Kararlar açık gözüküyor....

İcra Hakimliğinde , itirazın kaldırılması durumlarında vekile tebligat
Genel Mahkemelerde itirazın iptali hallerinde asile tebligat ....

Saygılarımı sunarım.. Av.Erdal Dülger

Kanaatimce; İcra müdürlüğüne vekil marifetiyle yapılan itiraz sonucu, duran takibin devamı için açılacak itirazın iptali davası asile tebliğ edilmelidir. Tebligat Kanununa göre vekil vasıtasıyla takip edilen davalarda tebliğin vekile yapılması gereklidır. İlk açılan dava dilekçesi, velev ki davalının vekili olsa ve bilinse dahi asile tebliğ edilmesi zorunludur. İtirazın vekil aracılığı ile yapılmış olması, itiraz edenin aynı vekili, itirazın iptaline de yetkili kıldığı karinesini olşturmaz. Çünkü itirazın iptali davası bağımsız bir davadır ve davanın asile tebliği gereklidir.

İTİRAZIN İPTALİ VE TAHLİYE davaları İcra dosyasından bağımsız işler (davalar) olup; kendisini vekille temsil ettirecek olan borçlunun vekiline vermiş olduğu vekaletnamenin usulune uygun olarak dosyaya ibraz edilmesi gerekir. İcra Hukuk Mahkemesindeki İtirazın İptali ve Tahliye davası dosyasında usulune uygun olarak ibraz edilmiş borçlu (davalı) vekiline ait vekaletname yoksa ASİL'e davalının bizzatihi kendisien yapılan tebligat yeterlidir. kanaatindeyim.

Değerli meslektaşların bu konu hakkında değerli meslektaşlarımın iki farklı görüşü mevcut bu görüş ayrılığını giderecek yeni bir tarihli yargıtay kararı yada uygulama var mı? Teşekkürler...

Açacağımız dava tedbir nafakası alacağı için yapılan takibe ilişkin itirazın iptali davası.Bu davada tebligatı icra dosyasında karara itiraz eden vekile mi yapacağız. Yoksa asile mi?

İtirazın kaldırılması da, itirazın iptali davası da takip dosyasından bağımsız davalar DEĞİLDİR.

"İtirazın" kaldırılması... Hangi itirazın? Takip dosyasındaki itirazın kaldırılması...
"İtirazın" iptali... Hangi itirazın? Takip dosyasındaki itirazın iptali...

Takip yapıldı, itiraz edildi. Alacaklı yan bu iki yolu değil de örneğin "alacak davası" açmayı tercih ederse işte bu dava takip dosyasından bağımsızdır; dava dilekçesi borçluya tebliğ edilmelidir.

Ama itirazın ister kaldırılması ister iptali, her ikisi de takip dosyasına bağlı davalardır. Dava dilekçesi, borçlunun itiraz etmiş olan vekiline tebliğ edilmelidir.

T.C. YARGITAY 11.Hukuk Dairesi Esas: 2002/13116 Karar: 2003/5466 Karar Tarihi: 26.05.2003

İTİRAZIN İPTALİ DAVASI -İCRA TAKİBİNE VEKİL TARAFINDAN İTİRAZ EDİLMİŞ OLMASI -DURUŞMA DAVETİSİYENİN VEKİLE TEBLİĞİ GEREĞİ

ÖZET : Balıkesir 1.İcra Müdürlüğünün 2002/1987 sayılı takip dosyasında borçlu ( davalı ) vekili aracılığıyla itiraz etmiş, mahkemece,itirazın iptali davasında ,dava dilekçesi ve karar davalı asile tebliğ edilmiştir. Borçlu vekil aracılığıyla ödeme emrine itiraz etmiş ise, duruşma davetiyesinin vekile tebliği gerekir. Asile ( borçluya ) tebliği ile duruşmanın vekilin yokluğunda görülüp bitirilmesi, HUMK.62-68. ve Avukatlık Kanunu 41. ve yine, Tebligat Kanunu 11. maddelerine aykırıdır.

(1136 S. K. m. 41) (7201 S. K. m. 11) (1086 S. K. m. 62, 68)

Dava: Taraflar arasında görülen davada Balıkesir 1.Sulh Hukuk Mahkemesi'nce verilen 13.09.2002 tarih ve 2002/624 - 2002/1027 sayılı kararın Yargıtay'ca incelenmesi davalı Mustafa Özinan vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi Deniz Biltekin tarafından düzenlenen rapor dinlendikten ve yine dosya içerisindeki dilekçe layihalar, duruşma tutanakları ve tüm belgeler okunup, incelendikten sonra işin gereği görüşülüp düşünüldü:

Karar: Davacı vekili, müvekkiline kasko sigortası ile sigortalı aracın, davalıların maliki ve trafik sigortacısı olduğu aracın tam kusuru ile çarpması sonucu hasarlandığını, sigortalılarına ödedikleri miktarın davalılardan tahsili için yapılan takibin itiraz üzerine durduğunu ileri sürerek davalıların itirazlarının iptaline, takibin devamına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalılar, davaya yanıt vermemiştir.

Mahkemece, iddia, bilirkişi raporu ve tüm dosya kapsamından takibin 280.000.000 TL asıl alacak ve temerrüt tarihinden işleyecek faizi ile davalılardan tahsiline karar verilmiştir.

Kararı, davalı Mustafa Ö. vekili temyiz etmiştir.

Davacı vekili, müvekkiline kasko sigorta poliçesi ile sigortalı araca davalıların malik ve trafik sigortacısı olduğu aracın çarpması sonucu oluşan hasarın tazmini için yapılan icra takibine olan itirazın iptalini talep ve dava etmiştir. Balıkesir 1.İcra Müdürlüğünün 2002/1987 sayılı takip dosyasında borçlu ( davalı ) vekili aracılığıyla itiraz etmiş, mahkemece,itirazın iptali davasında ,dava dilekçesi ve karar davalı asile tebliğ edilmiştir. Borçlu vekil aracılığıyla ödeme emrine itiraz etmiş ise, duruşma davetiyesinin vekile tebliği gerekir. Asile ( borçluya ) tebliği ile duruşmanın vekilin yokluğunda görülüp bitirilmesi, HUMK.62-68. ve Avukatlık Kanunu 41. ve yine, Tebligat Kanunu 11. maddelerine aykırıdır. Bu itibarla mahkemece, davalı vekiline tebligat çıkarılarak, sonucuna göre karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde karar verilmesi doğru görülmemiştir.

Sonuç: Yukarıda açıklanan nedenlerle davalı Mustafa Özinan vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile kararın bu davalı yararına BOZULMASINA, ödediği temyiz peşin harcın isteği halinde temyiz edene iadesine, 26.05.2003 tarihinde oybirliği ile karar verildi

T.C.
YARGITAY
HUKUK GENEL KURULU
E. 2008/12-256
K. 2008/237
T. 12.3.2008
• İTİRAZIN KALDIRILMASI ( Vekil Kendisine Yapılan Tebligat Üzerine Bu İstemine İlişkin Yargılamayı Takip Etmeyeceğini Yargılama Başlamadan Bildirdiği – Vekilin Avukatlık Kanunu Anlamında Ayrı Bir İş Olan Bu Yargılamaya Katılma Zorunluluğunun Bulunmadığı )
• VEKİLE TEBLİGAT ( Yapılması Üzerine İtirazın Kaldırılması İstemine İlişkin Yargılamayı Takip Etmeyeceğini Yargılama Başlamadan Bildirdiği – Vekilin Avukatlık Kanunu Anlamında Ayrı Bir İş Olan Bu Yargılamaya Katılma Zorunluluğunun Bulunmadığı )
• ASİLE TEBLİGAT ZORUNLULUĞU ( Vekile Tebligat Yapılması Üzerine İtirazın Kaldırılması İstemine İlişkin Yargılamayı Takip Etmeyeceğini Yargılama Başlamadan Bildirdiği – Vekilin Avukatlık Kanunu Anlamında Ayrı Bir İş Olan Bu Yargılamaya Katılma Zorunluluğunun Bulunmaması Nedeniyle )
ÖZET : Vekil, icra takibine müvekkili borçlu adına itiraz etmiş olmasına karşın, kendisine yapılan tebligat üzerine itirazın kaldırılması istemine ilişkin yargılamayı takip etmeyeceğini yargılama başlamadan bildirmiş olduğuna göre, vekilin Avukatlık Kanunu anlamında ayrı bir iş olan bu yargılamaya katılma zorunluluğu bulunmamaktadır. Bu durumda, asile tebligat yapılarak savunma hakkının tanınması zorunludur.
DAVA : Taraflar arasındaki “itirazın kaldırılması” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; ( İstanbul Dokuzuncu İcra Hukuk Mahkemesi )’nce istemin kısmen kabulüne dair verilen 14.12.2006 gün ve 2006/529-1822 sayılı kararın incelenmesi alacaklı vekili tarafından istenilmesi üzerine, Yargıtay Onikinci Hukuk Dairesi’nin 17.07.2007 gün ve 2007/12975-14956 sayılı ilamı ile;
( … Alacaklı banka tarafından borçlu aleyhine kredi kartı alacaklarının tahsili için genel haciz yolu ile takibe geçilmiş olup, borçluya ihtar tebliği gerçekleştirilmiştir. Borçlu tarafından hesap özetine itiraz edilmediğine göre, İİK’nın 68-b/3. maddesi gereğince “kredi sözleşmeleri ve bunlarla ilgili süresinde itiraz edilmemiş hesap özetleri ile ihtarnameler ve krediyi kullandıran tarafından usulüne uygun düzenlenmiş diğer belge ve makbuzlar bu Kanun’un 68. maddesinin ı. fıkrasında belirtilen belgelerden sayılırlar.” Bu durumda, kredi kartı sözleşmesine dayalı mevcut takipte, takip borçlusu S.Aslı vekilinin “dosyaya konu borcun tamamına, faize ve fer’ilerine” itiraz ettiği anlaşılmakla, yukarıda belirtilen yasal düzenleme kapsamında itirazın kaldırılması isteminin kabulü yerindedir. Ancak, İİK’nın 68/7. maddesi uyarınca “itirazın kaldırılması talebinin esasa ilişkin nedenlerle kabulü halinde borçlu, talebin aynı nedenlerle reddi halinde ise alacaklı, diğer tarafın talebi üzerine yüzde kırktan aşağı olmamak üzere tazminata mahkum edilir.” düzenlemesine rağmen mahkemece alacaklı lehine inkar tazminatına hükmedilmesi gerekirken, mevcut itirazın içeriğine uygun düşmeyen şekilde ve “asıl alacağa itiraz edilmediğinden” bahisle bu istemin reddi isabetsizdir… ),
Gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle, yeniden yapılan yargılama sonunda, mahkemece önceki kararda direnilmiştir.
Hukuk Genel Kurulu’nca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:
KARAR : İstek, itirazın kaldırılması ve icra inkar tazminatına ilişkindir.
Alacaklı banka ile borçlu S.Aslı arasında 25.06.2003 tarihinde kredi kartı üyelik sözleşmesi akdedilmiş, bankaca borçluya kredi kartı verilmiş, sözleşmede borçlunun ev ve iş adresi ayrı ayrı gösterilmiştir.
Borçluya hesap bildirim cetvellerinin bir kısmı sözleşmede yer alan bu adreslere, bir kısmı ve alacaklı bankanın Beşiktaş Onbirinci Noterliği’nden 16.09.2005 tarih ve 71191 yevmiye ile keşide ettirdiği kat ihtarı ise borçlunun daha sonra belirlenen başka bir adresine, tebliğ edilmiştir.
Borç ödenmemekle alacaklı banka İstanbul Üçüncü İcra Müdürlüğü’nün 2005/18797 sayılı dosyasında 07.11.2005 ( 08.11.2005 harç ) tarihinde borçlu aleyhine ilamsız takibe girişmiş; Örnek 7 ödeme emri borçlunun kat ihtarının tebliğ edildiği adresine tebliğ edilmiş; borçlu vekili 17.11.2005 tarihli dilekçesiyle, dosyaya konu borcun tamamına, faize, fer’ilerine itirazla, takibin durdurulmasını istemiştir.
Eldeki istek, alacaklı yanca itirazın kaldırılması olup; dilekçe borçlu vekiline tebliğ edilmiş; yargılama başlamadan borçlu vekili mahkemeye verdiği 29.06.2006 tarihli dilekçesi ile yargılamaya vekil olarak katılmayacağını, duruşma gününün borçlu asile tebliğini istediğini bildirmiş; borçlunun kat ihtarının tebliğinden önceki adresini tebligat adresi olarak bildirmiştir.
Mahkemece, borçlu asilin bildirilen adresine çıkarılan tebligat, adresten ayrıldığından bahisle iade edilmiş; borçlu asilin dosyada daha önce tebligat yapılan bir adresi bulunmasına karşın başkaca tebligat yapılmamış ve borçlu yargılamadan haberdar edilmemiş, yargılamaya katılmadığı gibi vekille de temsil olunmamıştır.
Bu arada itirazın kaldırılması talebinin tebliğ edildiği vekil de yargılamaya katılmamış; mahkemece yapılan bilirkişi incelemesi sonucu alınan asıl ve ek raporlar kapsamına göre talep kısmen kabul edilmiş; fazla istem ile icra inkar tazminatı istemi ise reddedilmiştir.
Borçlunun ve yargılamayı takip etmeyeceğini bildiren vekilin yokluğunda verilen karar önce borçluya ya da vekiline tebliğ edilmemiş; dosya alacaklı vekilinin temyizi üzerine Özel Daire’ye gönderilmiş ve Özel Daire’ce tebligat eksiğinden mahkemesine iade edilmiş; yargılamayı takip etmeyeceğini bildiren vekile tebligat yapılarak yeniden incelemeye gönderilen dosyada karar, icra inkar tazminatının reddi yönünden alacaklı lehine bozulmuştur.
Bozma ilamı ve duruşma günü yine borçluya tebliğ edilmeksizin yargılamayı takip etmeyeceğini bildiren vekile tebliğ edilmiş; yargılama bu şekliyle sonlandırılmıştır. Mahkemece, önceki kararda direnilerek, alacaklı tarafın icra inkar tazminatı isteminin reddine karar verilmiş; bu hüküm de aynı şekilde tebliğ edilmiştir. Hükmü alacaklı vekili temyize getirmiştir.
İtirazın kaldırılması teknik anlamda bir dava olmayıp, borçlunun itirazı ile duran ilamsız icra takibine yine ilamsız icra prosedürü içinde devam edilmesini sağlayan bir yoldur. İlamsız icranın amaç edindiği çabukluk ve basitlik ilkelerini gerçekleştirmek üzere, alacaklıya borçlunun itirazını İcra Mahkemesi’nde çabuk ve basit şekilde kaldırma olanağı tanınmak üzere düzenlenmiştir.
Alacaklıya bu olanak tanınırken, borçlunun savunma olanağının da tehlikeye sokulmaması için alacaklının alacağını yalnız 2004 sayılı İcra ve İflas Kanunu’nun 68 ve 68/a maddelerinde sayılan belgelerden biri ile ispat edebilmesi kuralı benimsenmiştir. Buna karşılık, borçlu da itirazını kural olarak yalnız belge ile ispat edebilir ve bu ispat olanağının da borçluya tanınması gerekir.
İtirazın kaldırılması usulüne gelince; alacaklı itirazın kaldırılması için yetkili İcra Mahkemesi’ne başvurur ve bu başvuruyu dilekçe ile veya sözlü olarak yapabilir. İtirazın kaldırılması bir dava olmadığı için, alacaklının dilekçesinde ( veya başvuru tutanağında ), dava dilekçesinde yer alması gereken unsurların bulunması gerekmemektedir. Ancak, alacaklı ve borçlunun isim ve adresleri ile borçluya karşı bir icra takibi yapıldığı, borçlunun ödeme emrine itiraz ettiği, bu itirazın haksız olduğu belirtilmeli ve borçlunun itirazının kaldırılması ile yüzde kırktan aşağı olmamak üzere tazminata mahkum edilmesi istenmelidir.
İtirazın kaldırılması istemi üzerine, İcra Mahkemesi takip dosyasını İcra Dairesi’nden isteyecek ve uyuşmazlığı basit yargılama usulüne göre çözümleyecektir.
İcra Mahkemesi’nin incelemesini mutlaka duruşmalı olarak yapması gerektiği, 2004 sayılı İcra ve İflas Kanunu’nun 70. maddesinde “Tetkik mercii, itirazın kaldırılması hakkındaki talep üzerine iki tarafı davet eder ve 18. madde hükmüne göre kararını verir.” şeklindeki hükümle açıkça ifade edilmiştir. Bu nedenle, İcra Mahkemesi alacaklı ve borçluyu en kısa sürede duruşmaya çağırmalı ve yasada belirlenen usule uygun biçimde uyuşmazlığı çözümlemelidir.
Yargısal uygulamada icra takibine vekilin itiraz etmiş olması halinde 7201 sayılı Tebligat Kanunu’nun 11. maddesi de gözetilerek itirazın kaldırılması istemli dilekçenin de vekile tebliğ edileceği, vekili olsa bile borçlunun bizzat itiraz etmesi halinde ise, tebligatın borçluya yapılacağı benimsenmiştir. Burada amaç, savunmanın yasanın aradığı biçimde bir an önce ve gereği gibi yapılmasını sağlamaktır.
Bu nedenledir ki, vekil takibe itiraz etmiş ve yapılan tebliğ üzerine itirazın kaldırılması yargılamasını takip etmiş ise, bu durumda -imzaya itiraz ayrık olmak üzere- vekile tebliğ geçerli ve yeterli olup, müvekkili borçluya ayrıca tebligat yapılması zorunluluğu bulunmamaktadır.
Ancak, bu uygulama ve kabul şekli, icra takibi işlemleri ile itirazın kaldırılması işlemlerinin ayrı birer avukatlık işlemi olma niteliğini ortadan kaldırmamaktadır. İcra takibi nedeniyle İcra Mahkemesi’ne başvurulması halinde, haklı çıkan tarafa ayrı bir vekalet ücreti takdir edilecektir. Bu da göstermektedir ki, bunlar ayrı ayrı avukatlık işlemleri olup, vekil icra takibinde borçluya vekaleten hareket etmesine karşılık itirazın kaldırılması talebiyle ilgili yargılamayı takip etmeyeceğini bildirebilir.
Diğer taraftan, ilamsız icra takibinde vekil olarak hareket eden vekilin bundan kaynaklanan ve mahkemelere intikal eden dava ve işleri de takip zorunluluğu bulunduğu yönünde bir hükme yasalarımızda yer verilmemiştir. İcra işlemlerinin vekille takibi durumunda vekile tebligat yapılacağı hükmü de ancak vekilin takip ettiğinde yasalar çerçevesinde kuşku bulunmayan ve vekilce de takip edilmediği yönünde bir karşı çıkmaya konu olmayan hususlar içindir.
Durum bu olunca, ve kil icra takibine müvekkili borçlu adına itiraz etmiş olmasına karşın kendisine yapılan tebligat üzerine itirazın kaldırılması istemine ilişkin yargılamayı takip etmeyeceğini yargılama başlamadan bildirmiş ise, bu durumda vekilin Avukatlık Kanunu anlamında ayrı bir iş olan bu yargılamaya katılma zorunluluğu bulunmamaktadır. Bu halde, asile tebligat yapılarak savunma hakkı tanınması zorunludur. Duruşma açılması ve tarafların usulünce çağrılması zorunluluğu bulunan itirazın kaldırılması yargılamasında vekille temsil edilmeyeceği anlaşılan borçluya usulünce tebligat yapılıp savunma hakkı tanınmadan yargılamanın yürütülmesi olanaklı değildir.
Bu açıklamalar ışığında, somut olaya bakıldığında; alacaklı banka tarafından borçluya kat ihtarı 22.09.2005 tarihinde tebliğ edilmiş ve borç tanınan sürede ödenmediğinden borçlu aleyhine kredi kartı alacaklarının tahsili için genel haciz yoluyla takibe geçilmiştir. Takip talebinde borçlunun adresi gösterilmiş ve borçluya ödeme emrinin tebliği üzerine 17.11.2005 tarihinde borçlu vekilince takibe konu borcun tamamına, faize ve fer’ilerine itiraz edilmiş; takibin durdurulması istenmiştir. Alacaklı vekilince itirazın kaldırılmasının istenmesi üzerine de, bu isteme ilişkin dilekçe borçlu vekiline tebliğ edilmiştir.
Hemen vurgulamakta yarar vardır ki, başlangıçta alacaklı vekilinin itirazın kaldırılması istemli dilekçesinin icra dosyasında itirazda bulunan borçlu vekiline tebliğinde bir isabetsizlik bulunmamaktadır.
Ne var ki, borçlu vekili itirazın kaldırılmasına ilişkin istemle ilgili yargılama başlamadan kendisinin bu yargılamada borçlu vekili sıfatıyla hareket etmeyeceğini bildirmiş ve bu hususun müvekkiline tebliğini istemiştir. Burada itirazın kaldırılması istemiyle ilgili yargılama Avukatlık Kanunu anlamında ayrı bir iş olup, vekilin açıkça burada vekil olarak hareket etmeyeceğini bildirmiş olması karşısında icra dosyasındaki vekaletin bu iş için sürdüğünü kabul edebilmek olanaklı değildir. Derhal borçluya tebligat yapılarak itirazın kaldırılması yargılamasında bizzat hazır bulunması veya kendisini vekille temsil ettirmesi gerektiği, aksi halde yargılamaya yokluğunda devam edilip, sonuçlandırılacağı usulünce bildirilmeli ve borçluya bu yolla savunma hakkı tanınması yanında, taraf teşkili yönünden de ortaya çıkan eksiklik giderilmelidir.
Mahkemece bu usule uyulmamış; dosyada, borçlunun başta takip talebi olmak üzere diğer tebligatların gerçekleştirildiği adresi bulunduğu halde vekilin bildirdiği eski adresine tebligat çıkarılmış; bu tebligat adres değiştiğinden bila tebliğ iade edilmesine, böylece, itirazın kaldırılması istemine ilişkin yargılamayı icradaki vekilinin takip etmediği hususu ile duruşma günü usulünce borçlu asile bildirilememiş olmasına rağmen, savunma hakkını kısıtlar biçimde yargılamaya devam olunup; istek onun aleyhine karara bağlanmıştır. Yine, vekaletten çekilme hükümlerinden yola çıkılarak, yargılamaya vekil olarak hiç katılmayan, katılmayacağını da açıkça bildiren vekile takip eden tüm tebligatlar yapılmıştır.
Şu durumda; taraf teşkili sağlanmadan yargılama sonuçlandırılarak verilen ilk kararın, devamında da bozma ilamı ile yeni duruşma gününün ve nihayet direnme kararının yargılamaya vekil olarak hiç katılmayan, katılmayacağını da açıkça bildiren vekile tebliğ edilmesi, böylece borçluya usulünce hiç tebligat yapılmayıp, savunma hakkının bu yolla kısıtlanmış olması, temyiz edenin sıfatına bakılmaksızın re’sen bozma nedeni olarak kabul edilmiş; temyiz edenin temyiz itirazları bu aşamada incelenmeksizin kararın bu usuli eksikler nedeniyle bozulması gerekmiştir.
SONUÇ : Direnme kararının yukarıda gösterilen nedenlerden dolayı HUMK’nın 429. maddesi gereğince BOZULMASINA, bozma nedenine göre alacaklı vekilinin temyiz itirazlarının bu aşamada incelenmesine yer olmadığına, istek halinde temyiz peşin harcının geri verilmesine, 12.03.2008 gününde oybirliği ile karar verildi.