evlilik resmen ve fiilen devam ederken "aile konutu şerhinin terkini" davası

Sayın meslekdaşlarım,Aşağıdaki hususta görüşlerinizi bekliyorum:
eşler arasındaki evlilik devam ederken ,kadın,kocasının (esasen kocanın evlilik öncesi edindiği)gayrimenkulü üzerine "aile konutu şerhi koyduruyor.Bu gayrimenkul aynı zamanda eşlerin birlikte oturduğu konuttur.
Bundan kısa süre sonra fiilen ayrılıyorlar ve koca boşanma davası açıyor ve bu arada da gayrimenkulü üzerindeki şerhi farkediyor.
Dava henüz bitmeden eşler tekrar birleşip davayı düşürüyorlar.Bu kez bu gayrimenkulden başka bir daire kiralayıp,oraya yerleşiyor ve kocanın dairesini de kiraya veriyorlar.Bu kiralamalara dair kontratlar,ikametgah belgeleri de mevcut.
Bu arada koca kendi gayrimenkulünü satmak üzere eşinden şerhin kaldırılmasını talep ediyorsa da kadın razı olmuyor.
Bu durumda eşlerin resmi ve fiili olarak evlilikleri devam ederken,Aile Mahkemesinde "şerhin terkini" davası açmam mümkün mü acaba.
Bu konuyu araştırdım.Sadece evliliğin devamı halinde de kocanın,karısına karşı bu davayı açıp açamaması noktasında takıldım ve açıklayıcı bir bilgiye ulaşamadım. İlginenlere teşekkür ediyorum.

Sayın Nalbant,
aile konutu müessesesi hakkında detaylı bilgiyi
http://www.turkhukuksitesi.com/makale_664.htm adresinde yayımlanan makaleden edinebilirsiniz
iyi çalışmalar

Alıntı: Yazan aysun nalbant eşler arasındaki evlilik devam ederken ,kadın,kocasının (esasen kocanın evlilik öncesi edindiği)gayrimenkulü üzerine "aile konutu şerhi koyduruyor.fiilen ayrılıyorlar ve koca boşanma davası açıyor ve bu arada da gayrimenkulü üzerindeki şerhi farkediyor. Bu arada koca kendi gayrimenkulünü satmak üzere eşinden şerhin kaldırılmasını talep ediyorsa da kadın razı olmuyor. Bu durumda eşlerin resmi ve fiili olarak evlilikleri devam ederken,Aile Mahkemesinde "şerhin terkini" davası açmam mümkün mü acaba. .

Hiç kimse kanundan almadığı bir kamu yetkisini kullanamaz. Söz konusu taşınmaz malın aile konutu olup olmadığı yönünde taraflar arasında ittifak olmadığına göre tapu sicil memuru idari işlemle mülkiyet hakkını sınırlayan şerhi tapu siciline yazamaz.
Anlatımınıza göre davacı eş,mülkiyeti kendi üzerine kayıtlı bulunan taşınmazda aile konutu şerhi bulunduğunu sonradan öğrenmiş durumdadır.Davalı eş(kadın)taşınmazın maliki kocası olduğu durumda idari işlemle bunutek başına gerçekleştiremez.Bu işlem sizin anlatımınıza göre yapılmışsa iptali için dava açılması gerekecektir.
Ayrıca evlilik birliğinin devamı esnasında da şerhin kaldırılması davası açılabilir.

Öncelikle iyi çlışmalar diliyorum;
aile konutunun korunmasına ilişkin, Medeni Kanun’un 194. maddesinde yer alan düzenleme, evliliğin genel hükümlerine ilişkin bir düzenleme olup, eşler arasındaki mal rejiminden bağımsız olarak, evlilik sona erinceye kadar gerek boşanma gerekse evliliğin iptali davası esnasında uygulanması gereken bir hükümdür. Nitekim, Medeni Kanun’un 169. maddesinde, boşanma veya ayrılık davası açılınca hakimin davanın devamı süresince gerekli olan, özellikle eşlerin barınmasına, geçimine, eşlerin mallarının yönetimine ve çocukların bakım ve korunmasına ilişkin geçici önlemleri re’sen alacağı öngörülmüştür. Bu önlemler arasında yer alan eşlerin barınmasıyla ilgili önlemler ise daha çok aile konutundan ve ev eşyasından yararlanmaya ilişkin önlemler olacaktır. Evlilik birliğini alınacak önlemler marifetiyle korumayı amaçlayan bir diğer düzenleme ise, Medeni Kanun’un 197. maddesinde yer alan düzenlemedir. Bu düzenlemede, 169. maddede yer alan düzenlemeye paralel olarak, “birlikte yaşamaya ara verilmesi haklı sebebe dayanıyorsa hakim, eşlerden birinin istemi üzerine birinin diğerine yapacağı parasal katkıya, konut ve ev eşyasından yararlanmaya ve eşlerin mallarının yönetimine ilişkin önlemleri alır” denilmektedir.
Evlilik birliğini koruyucu nitelikteki her iki düzenlemede de, hakim tarafından gerekli önlemlerin alınmasından söz edilmektedir. Ancak, her iki düzenlemede alınacak önlemlerin türü ve zamanı birbirinden farklılık arz etmektedir. Şöyle ki;
Medeni Kanun’un 169. maddesinde öngörülen önlemler, boşanma davasının devamı esnasında, talep olmaksızın hakim tarafından, re’sen alınabildiği halde, 197. madde de öngörülen önlemler ise ancak, ayrılığın haklı bir sebebe dayandığı durumlarda, ayrılık müddetince ve talep üzerine alınabilmektedir. her iki durumda da, konuttan kimin yararlanacağına hakim, takdir yetkisi çerçevesinde, kendisi karar vermektedir. Ancak, hakimin buradaki kararı, Medeni Kanun’un 194. maddesi hükmü ile kıyaslandığında, doğrudan doğruya bir koruma değil, yargı kararı ile bir koruma sağlamaktadır. Bu nedenle de, hakim, aile konutu ile ilgili karar verinceye kadar, 194. maddenin uygulanabilir olması gerekir ki, bu alınacak önlemlerinde uygulanabilirliği olsun. Aksi takdirde, hüküm verilinceye kadar aile konutunun, üzerinde hak sahibi olan eş tarafından (muvazaalı veya değil) üçüncü kişilere devri ya da kira sözleşmesinin feshi söz konusu olabilir.. aile konutu niteliği, kural olarak evlilik birliği sona erinceye kadar devam eder. Dolayısıyla, aile konutuna ilişkin işlemlerle ilgili olarak MK.m.194’ de öngörülen rıza şartı, evlilik birliği devam ederken, eşlerin fiilen ya da yargı kararıyla ayrı yaşamaları halinde de geçerli olan, eşlerce uyulması gereken bir şarttır.
Boşanma davasının Görülmesi Esnasında Medeni Kanun’un 194. maddesi hükmü, eşler arasındaki mal rejimi ne olursa olsun, bir konutun eşlerin ortak iradesiyle aile konutu olarak özgülenmesinden başlayarak, evliliği sona erdiren kararın (örneğin, boşanma kararının ) kesinleşmesi anına kadar geçerli olan bir hükümdür. Dolayısıyla, boşanma davası devam ettiği müddetçe, MK.m.194’ ün öngördüğü tasarruf sınırlaması geçerli olacağından bu esnada eşin, aile konutundan ayrılmış olması, kural olarak konutun aile konutu olma özelliği ortadan kaldırmaz.
Aile konutuna ilişkin koruma, özellikle aile içersindeki anlaşmazlıkların baş gösterdiği dönemlerde daha da fazla bir önem taşır. Bu dönemlerde açılacak olan boşanma davası esnasında, aile konutunun, diğer eşin kötü niyetli tasarruflarına karşı MK.m.194 çerçevesinde daha etkin olarak korunması gerekir. Zira bu dönemde, MK.m.194’ ün konuluş amacının ihlal edilmesi olasılığı diğer dönemlere nazaran çok daha büyük bir olasılıktır. bu durumda anılan kanun hükümleri değerlendirildiğinde boşanma davası sonuçlanıp kesinleşmeyene kadar aile konutu üzerindeki şerhin kaldırılmaması gerekir.

Sayın ARARAT ve Av.ERGÜN VARDAR.Mesajıma verdiğiniz cevaplardan dolayı teşekkür eder,işlerinizde kolaylıklar dilerim.