Tam Gün Yasası - Kızılay Hastane & Tıp Merkezlerinin Devri

Sayın Meslektaşlarım,

Müvekkil, Kızılay’a ait Ankara’daki bir Tıp Merkezinde fizik tedavi uzmanı olarak çalışmakta idi. 5947 Sayılı Tam Gün Yasası olarak da anılan Kanun’a önerge ile eklenen 16. Madde ile Kızılay’ın elinde bulunan hastane ve tıp merkezleri Sağlık Bakanlığı’na devri öngörüldü.

Bu maddede Kızılay çalışanlarına “...Tabipler ve diş tabipleri dışındaki diğer personel, istekleri halinde, yaptıkları iş, eğitim durumu ve bulundukları pozisyon dikkate alınarak Devlet Personel Başkanlığının görüşü üzerine Maliye Bakanlığının izni ile çalışmakta oldukları ildeki sağlık kurum veya kuruluşlarında Bakanlık veya döner sermaye teşkilatı adına vizelenecek pozisyonlarda istihdam edilmek üzere, 657 sayılı Kanunun 4 üncü maddesinin (B) fıkrası hükümleri uyarınca sözleşmeli personel statüsüne geçirilir.” Şeklinde bir imkan (!) sağlandı. Ancak gerçekte, maaşları düşecek ve emekliliğe ilişkin haklarında da kayıplar söz konusu olacak.

Müvekkil de hak kaybı sebebiyle ve çalışmak istemediğinden Sağlık Bakanlığı’na geçiş için başvuruda bulunmadı. Kızılay, müvekkilin iş akdini 08.04.2010 tarihinde, anılan kanun dolayısıyla müvekkili çalıştırabilecekleri başka bir işyerinin bünyelerinde bulunmamasından dolayı feshetti.

Sorularım;
1- İşe iade davası sizce kabul edilir mi? (Gerek Kanun’la devir, gerekse işe iade olacağı işyeri ya da pozisyon kalmadığından reddolunacağını düşünsem de görüşlerinizi bekliyorum)
2- Kıdem Tazminatı ve ihbar tazminatı talep etmemiz halinde, Kanun’la öngörülen bir hal olmasından dolayı bu taleplerin reddi sizce olasılık dahilinde midir?
3- Aslen içime sinmeyen devletin bu şekilde insanlara ya da hak kaybına uğra, ya da işsiz kal şeklinde bir dayatmada bulunması. Sizce buna karşı ne yapabilirim?
Şimdiden katkılarınız için teşekkür ederim.
Saygılarımla,

Sayın agursoy;

1.Size fikir vermesi açısından sunduğum kararı incelemenizi öneririm.

2.Kıdem ve ihbar tazminatını talep edebilirsiniz. Kanunda "kıdem ve ihbar tazminatları ödenmeyecektir" şeklinde bir ifade yok. Bu şekilde bir ifadenin yer alması zaten İş Kanunu ile çelişen bir durum olurdu.

3.Geçtiğimiz günlerde Kızılay personeli iki kişi geldi büroma ve aynen sizin belirttiğiniz hususlarda sorular sordular. Üstelik "hiçbir hak ve alacağım kalmamıştır" şeklinde, tüm hak ve alacakların net ve kesin belirtilmemesinden dolayı Yargıtay tarafından kabul edilmeyen bir ibraname imzalatmaya çalışılıyormuş. Kesinlikle size katılıyorum, devrin ardından, emek vermiş olan insanların akıbetiyle ilgili somut adımlar atılmıyor. Adeta ne halleri varsa görsünler mantığı hakim.

Saygılarımla..

--------------------------------------------------------------------------

YARGITAY 9. HD. 2006/1229 E. 2006/4726 K.

• İŞTEN ÇIKARMANIN SON ÇARE OLARAK DÜŞÜNÜLMESİ ZORUNLULUĞU ( Davacının Başka Birini de Çalıştırma Olanağı Olup Olmadığının Araştırılması Gereği )
• SOSYAL ÖLÇÜT ( Davacının Bağlı Bulunduğu Birimin Devrinden Sonra Tüm Çalışanlar İçinden Davacının Neden Kabul Edilmediği Açıklanmaması - Hangi Sosyal Ölçütün Esas Alındığı da Açıklanmamasının Hatalı Olduğu )
• FESHİN GEÇERSİZLİĞİ VE işe iade TALEBİ ( Davacının Başka Birini de Çalıştırma Olanağı Olup Olmadığının Araştırılması Gereği )

ÖZET :
Davacının bağlı bulunduğu birimin devrinden sonra, tüm çalışanlar içinden davacının neden kabul edilmediği açıklanmış değildir. Ayrıca kabul edilenler ve edilmeyenler arasında hangi sosyal ölçütün esas alındığı da açıklanmış değildir. Davacının başka birini de çalıştırma olanağı olup olmadığının araştırılması, feshin son çare olması ilkesinin dikkate alınması gerekir. Bu yönlerde delil toplanmaksızın karar verildiğinden, kararın bozulması gerekir.

DAVA :
Davacı, iş sözleşmesinin geçerli neden olmadan feshedildiğini belirterek feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini istemiştir.
Mahkemece, davanın reddine karar verilmiştir. Hüküm süresi içinde davacı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

KARAR :
Davacı, iş sözleşmesinin geçerli neden olmadan feshedildiğini belirterek, feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini talep etmiştir.
Davalı işveren vekili, davacının bağlı olduğu birimin yeniden yapılandırma gereği O.Bank AŞ.'ye devredildiğini, devredilen yerde davacıya uygun görev bulunamadığı, iş sözleşmesinin bu nedenle feshedildiğini, işyerinden kaynaklanan geçerli neden bulunduğunu savunmuştur.
Mahkemece, savunmaya ve alınan bilirkişi raporuna değer verilerek, davacının çalıştığı bölümün O. BANK'a devredildiği, bankanın davacı ile birlikte 4 işçiyi kabul etmediği ve davacının davalı şirkete geri döndüğü, ancak konumuna uygun birim ve kadro iptal edilmiş olduğu davacının yaptığı görevin iptal edildiği, davacıya uygun pozisyon bulunmadığı, feshin geçerli nedenle yapıldığı gerekçesi ile davanın reddine karar verilmiştir.
Dosya içeriğine göre, davacının çalıştığı birimin 20.05.2004 tarihli devir protokolü ile dava dışı O. Bank AŞ.'ye devrine karar verildiği, çalışan 134 işçinin de devir kapsamına alındığı, ancak davacı dahil 4 işçinin devraları tarafından kabul edilmediği, davacının iş sözleşmesinin bu nedenle feshedildiği anlaşılmaktadır.
Davacı, başında bulunduğu 43 işçi için uygun pozisyon tesis edildiğini, kendisine farklı işlem yapıldığını, feshin son çare olması ilkesinin uygulanmadığı, bu yönde araştırma yapılmadığını, devirden sonra yeni işçi alınıp alınmadığının, davacıya uygun pozisyon olup olmadığının araştırılmadığı, aslında şirket içi çekişmeden dolayı iş sözleşmesinin feshedildiğini iddia etmiştir.
Somut uyuşmazlıkta, davacının bu iddiaları ile ilgili inceleme yapılmamış ve bu konudaki kanıtları toplanmamıştır. Bilirkişi raporu da bu olguları karşılayacak nitelikte bulunmamıştır. Gerçekten, davacının bağlı bulunduğu birimin devrinden sonra, tüm çalışanlar içinden davacının neden kabul edilmediği açıklanmış değildir. Ayrıca, kabul edilenler ve edilmeyenler arasında hangi sosyal ölçütün esas alındığı da açıklanmış değildir. Diğer taraftan, davacının çalıştığı birimin kapatılmış olması fesih için yeterli değildir. Davacının başka birimde çalıştırma olanağı olup olmadığının da araştırılması, feshin son çare olması ilkesinin dikkate alınması gerekir. Tüm bu olgulara yönelik kanıtlar toplanmalı, inceleme ve araştırma yapılmalı ve sonucuna göre karar verilmelidir. Eksik inceleme ile hüküm kurulması hatalıdır.

SONUÇ :
Temyiz olunan kararın yukarda belirtilen gerekçelerle BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 27.02.2006 gününde oybirliğiyle karar verildi.

Öncelikle cevabınız ve yargıtay kararı için teşekkür ederim. Maalesef çalışanlar çalıştıkları merkez/hastane yetkililerin insafına kalmış durumdalar. Kızılay bu süreci kötü niyetli yönetiyor ne yazık ki...

Müvekkilim yukarıda değinilen duruma yakın bir durumda. Müvekkilim devir sonrası Sağlık Bakanlığına bağlı hastanede çalışmaya başladı. Ancak Kızılay döneminde yaptığı fazla çalışma ücretlerini almak istiyor.

Davayı kime açacağız. Devir durumu iş kanunundaki işyerinin devir olarak kabul edilir mi?

Davayı iş mahkemesinde mi, Yoksa idare mahkemesinde mi açacağız.

Çıkmaza düştüm Yardım Bekliyorum.

Sayın meslektaşım,
5947 sayılı Kanun'un devri düzenleyen Ek Madde 9'un beşinci fıkrasında Sağlık Bakanlığı'na geçen personel için hiçbir tazminat ve yıllık ücretli izin ödemesi yapılmayacağı öngörülmüş. Bana müvekkilinizin bu davayı açmaya hakkı yok gibi geliyor ama bir taraftan da maddede talep edilemeyecek kalemler tahdidi olarak sayılmış ve aralarında fazla mesai ücreti yok gibi bir görüşten de hareket edilebilir. Devir İş Kanunu anlamında bir devir değil İş Kanununda devri tanımlarken "hukuki işlem"den bahseder ancak kanun bir hukuk işlem değildir, ayrıca yine anılan maddede işçilerin tüm özlük haklarıyla birlikte devrini öngörür az önce yukarıda bahsettiğim Bakanlığın tazminat vs ödememesi yönündeki düzenleme de bu devrin İş Kanunu kapsamında olmadığını gösterir. Kanunda tahdidi olarak sayılmış kalemler dışında kalan fazla mesai ücreti için dava açma niyetinde iseniz yetkili iş mahkemesi nezdinde Kızılay Derneği'ne karşı dava açmanız gerektiğini düşünüyorum. Tabii zamanaşımı, bordroların imzalanmış olması vs gibi fazla mesai ücretine ilişkin diğer hususları da dikkate almayı unutmayınız.
Kolaylıklar dilerim.

Çok teşekkür ederim.Çok yardımcı oldunuz. Ancak dava açma hakkı olmadığı fikrinde olmamanızı biraz açıklar mısınız.

Kanun'da hiçbir tazminat ve yıllık ücretli izin ödemesinin Sağlık Bakanlığı'nca yapılamayacağı yazıyor, sizin müvekkiliniz de Bakanlığa geçtiğinden davayı Sağlık Bakanlığı aleyhine açsanız yargıdaki hakim devletçi tavır sebebiyle kanunun geniş yorumlanarak davanızın reddolunacağını düşündüm. Ancak husumetten mi bilmem Kızılay'a dava açılabileceği fikrine daha yakınım. Kanun'da özellikle yazılmayan kalem için ve iş kanunu kapsamında olmayan bir devir işleminden dolayı müvekkilinizin hak etmiş olduğu fazla mesai ücretini Kızılay'dan talep edebileceğini düşünüyorum. Aksi görüş daha işimize yarardı karşı refleksi görebilmemiz için. Belki başka meslektaşlarımız da fikir verirler.