avrupa insan hakları sözleşmesine atıf yapan yargıtay kararları

Merhaba Sayın Meslektaşlarım;
Yargıtay kararlarında avrupa insan hakları sözleşmesine atıf yapan kararları arıyorum.Yaklaşık 3 aydır neredeyse bütün adreslerde aradım.ancak pek bulamadım .Konunun önemi bu kararlar o dairelerce temyiz denetimi yapılacak kararları veren yargıçlarında kararlarının gerekçesini oluşturmasında yatmaktadır.Konu benim için acil ve önemli Yargıtay 9.cd,13.hd.8.cd,1.cd bu yönde kararları var .Daha sonra konuyu bilimsel şekilde hazırlayıp sizlerle paylaşmak istiyorum.Şimdiden hepinize teşekkürler:evet: :-I :cinli:

[q
Sayın Şener, bir hayli yargıtay kararı var. Daha spesifik sorsanız sorunuzu...
9. CEZA DAİRESİ

E. 2004/3542

K. 2004/4545

T. 23.9.2004

• CUMHURBAŞKANINA HAKARET ( Sanığın İfadelerinin Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ve Anayasaca Korunan Düşünceyi Açıklama ve Yayma Hürriyeti Kapsamında Kaldığından Suçun Oluşmadığının Kabulü Gereği - Düşünceyi Açıklama ve Yayma Hürriyeti )

• DÜŞÜNCEYİ AÇIKLAMA VE YAYMA HÜRRİYETİ ( Dava Konusu Hükme Esas Alınan İfadelerin Düşünceyi Açıklama ve Yayma Hürriyetinin Kapsamında Ağır Eleştiri Kapsamında Kaldığından Suçun Yasal Unsurlarının Oluşmadığı - Cumhurbaşkanına Hakaret )

• AVRUPA İNSAN HAKLARI SÖZLEŞMESİ KAPSAMI ( Sanığın İfadelerinin Bu Kapsamda ve Anayasaca da Korunan Düşünceyi Açıklama ve Yayma Hürriyeti Kapsamında Kaldığından Suçun Oluşmadığının Kabulü Gereği - Cumhurbaşkanına Hakaret )

2709/m.26

Av.İns. Hak. Söz. m.10

ÖZET : Dava konusu yazılar ve hükme esas alınan ifadeler bir bütün olarak ele alınıp incelendiğinde Türkiye Cumhuriyet Anayasasının 26. ve Avrupa İnsan Hakları ve Temel Özgürlüklerin Korunmasına İlişkin Sözleşmenin 10.maddelerinde öngörülen ve Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi Kararları ile de desteklenen düşünceyi açıklama ve yayma hürriyetinin kullanılması kapsamında ağır eleştiri niteliğinde kalıp atılı suçun yasal unsurları itibariyle oluşmadığı gözetilmelidir.
DAVA : Cumhurbaşkanı'na hakaret etmek suçundan sanık Zehra nın yapılan yargılaması sonunda; Mahkumiyetine dair hükmün Yargıtay'ca incelenmesi sanık vekili tarafından istenilmiş olduğundan, dava dosyası C.Başsavcılığından tebliğname ile Daireye gönderilmekle, incelenerek gereği düşünüldü:
KARAR : Dava konusu yazılar ve hükme esas alınan ifadeler bir bütün olarak ele alınıp incelendiğinde Türkiye Cumhuriyet Anayasasının 26. ve Avrupa İnsan Hakları ve Temel Özgürlüklerin Korunmasına İlişkin Sözleşmenin 10.maddelerinde öngörülen ve Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi Kararları ile de desteklenen düşünceyi açıklama ve yayma hürriyetinin kullanılması kapsamında ağır eleştiri niteliğinde kalıp atılı suçun yasal unsurları itibariyle oluşmadığı gözetilmeden sanığın beraati yerine yazılı şekilde mahkumiyetine karar verilmesi,
SONUÇ : Kanuna aykırı ve sanık vekilinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan, hükmün bu sebeplerden dolayı isteme aykırı olarak BOZULMASINA 23.9.2004 gününde oybirliğiyle karar verildi.
YARGITAY

8. CEZA DAİRESİ

E. 1997/10699

K. 1997/12012

T. 19.9.1997

• 6136 SAYILI YASAYA AYKIRI EYLEM ( Sanıkların Yurtdışından Türkiye'ye Geçerek Türkiye Topraklarına Girdikten Sonra Torbalarda Saklı OLarak Yirmi Adet Tabanca İle Yakalanmaları )

• YABANCI SANIK ( Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesine Aykırı Olarak Sanıklardan Tercümanlık Ücretinin Alınmasına Karar Verilmesinin Yasaya Aykırı Olması )

• TERCÜMANLIK ÜCRETİ ( Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesine Aykırı Olarak Sanıklardan Tercümanlık Ücretinin Alınmasına Karar Verilmesinin Yasaya Aykırı Olması )

• SAYISAL VEHAMET ( Yakalanan Tabancalarda Sayısal Vehamet Söz Konusu Olmadığı Halde Cezada Artırım Yapılmasının Yanlış Olması )

• TEŞEKKÜL OLUŞTURMAK ( İki Veya Daha Fazla Kişinin Suç Fiilerin İşlenmesinde Önceden Anlaşmaları ve Bu Anlaşmanın Bir Örgütlenmeyi İçermesi )

6136/m.12/1,12/2,12/4.

ÖZET : 1 ) Sanıkların ırak'tan türkiye'ye geçerek, türkiye topraklarına girdikten sonra torbalarda saklı olarak 20 adet tabanca ile yakalanmaları şeklinde gelişen olayda teşekkülün varlığından söz edebilmek için 6136 sayılı kanunun 12/1 maddesinde yazılı fiilleri işlemek üzere iki veya daha fazla kişinin suç teşkil eden bu fiillerin işlemesinde önceden anlaşmaları ve bu anlaşmanın bir örgütlenmeyi, işbölümünü içermesi ve sürekli olması gerektiği gözetilmeden; 2 ) Yakalanan tabancalardan sekiz tanesinin sanıklardan birine ait olduğu anlaşılmasına göre, sayısal vehamet söz konusu olmadığı halde, bu sanık için 6136 sayılı kanunun 12/4 maddesi ile artırım yapılması; 3 ) Avrupa insan hakları sözleşmesi'nin 6/3-e maddesine aykırı olarak sanıklardan tercümanlık ücretinin alınmasına karar verilmesi kanuna aykırıdır.
DAVA : 6136 sayılı kanuna aykırılıktan sanıklar H.Ş., B.Ynin yapılan yargılamaları sonunda; hükümlülüklerine ve zoralıma TCK'nin 31. maddesi gereğince ömürboyu kamu hizmetlerinden yasaklanmalarına, aynı yasanın 33. maddesi gereğince de yasal kısıtlılık altında bulundurulmalarına dair Diyarbakır 4. No.lu Devlet,Güvenlik Mahkemesi'nden verilen 31.3.1997 gün ve 503 Esas, 67 Karar sayılı hükmün süresi içinde Yargıtay'ca CMUK'nin 318. maddesi gereğince sanıklar vekili tarafından duruşmalı inceleme isteğinde bulunulan dava evrakı C. Başsavcılığı'nın 24.6.1997 günlü bozma istekli tebliğnamesi ile dairemize gönderilmiş olup, 6.8.1997 duruşma günü tayin edilerek, tutuklu sanıklar ve vekiline tebligat çıkarılmıştır. Yapılan tebligata rağmen duruşmada vekille temsil edilmeyen sanıklar hakkındaki incelemenin duruşmasız olarak yapılmasına karar verilip gereği düşünüldü.
KARAR : Yerinde görülmeyen sair itirazların reddine, ancak;
1 ) Sanıklar B.Y ve H. S.nin beraatına, diğer sanıklarla birlikte Irak'la Türkiye arasındaki sınırından geçerek Türkiye topraklarına girdikten sonra torbalarda sanlı olarak yirmi adet tabanca ile yakalandıkları şeklinde gelişen olayda teşekkülün varlığından söz edebilmek için 6136 sayılı kanunun 12/1. maddesinde yazılı fıilleri işlemek üzere iki veya daha fazla kişinin suç teşkil eden bu fıillerin işlenmesinde önceden anlaşmalarının yanında bu anlaşmaların bir örgütlenmeyi, iç bölümünü içermesi ve sürekli olması gerektiği, oysa yukarıda açıklanan olayda ise bu öğelerin bulunmadığı, hükme dayanak yapılan ve Zaho'dan her sanığın kendisi için Türkiye'de satmak üzere tabancaları aldıkları şeklindeki beyanın mahkemece de kabul edilmesi karşısında eylemin bireysel silah kaçakçılığı niteliğinde olduğu gözetilmeyerek teşekkül oluşturmaktan hüküm kurulması,
2 ) Yakalanan tabancaların 8 tanesinin B.Ş.ye ait olduğu dosyadaki bilgilerden anlaşılmasına göre, yakalanan tabanca miktarı nazara alındığından sayısal vehamet söz konusu olmadığı halde, bu sanık için 6136 sayılı kanunun 12/4. maddesi ile artırma yapılması,
Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin 6/3-e maddesine aykırı olarak sanıklardan tercümanlık ücretinin alınmasına karar verilmesi,
Bozmayı gerektirmiş, sanıklar vekilinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan, hükmün bu sebeplerle kısmen istem gibi BOZULMASINA, 19.9.1997 tarihinde oybirliğiyle karar verildi

T.C.
YARGITAY
1. Hukuk Dairesi

E:2007/6214
K:2007/9985
T:23.10.2007

KIYI TAPULARI İPTALİ
TAZMİNAT

ÖZET
Somut olay incelendiğinde, kamu yararı nedeni ile davalının tapusunun iptal edilerek taşınmazın kayıt dışı bırakılmasında hukuka aykırı bir durum bulunmayıp, davalının tapu kaydının iptalinden dolayı ancak tazminat talebinde bulunabileceğinden usul ve yasaya uygun bulunan yerel mahkeme kararının onanması gerekir.

3621 s. Yasa m. 4
4721 s. Yasa m. 683
2709 s. Yasa m. 35,43,90
2644 s. Yasa m. 33
3402 s. Yasa m. 16

Taraflar arasında görülen davada;
Davacı, tapuda davalı adına kayıtlı 6 parsel sayılı taşınmazın bir bölümünün kıyı kenar çizgisi içerisinde kaldığını özel mülkiyete konu teşkil edemeyeceğini ileri sürerek tapu iptali ve elamanın önlenmesi isteğinde bulunmuştur.
Davalı, davanın reddini savunmuştur.
Mahkemece, uzman bilirkişilerce belirlenen kıyı kenar çizgisine göre çekişmeli taşınmazın 2404-12 m2 lik bölümün kıyıda kaldığı gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmiştir.
Karar, davalı vekili tarafından süresinde duruşma istekli temyiz edilmiş olmakla, duruşma günü olarak saptanan 23.10.2007 Salı günü için yapılan tebligat üzerine temyiz edilen Hazine vekili Avukat A. Örücü geldi davetiye tebliğe rağmen temyiz eden vekili Avukat gelmedi, yokluğunda duruşmaya başlandı, süresinde verildiği ve kayıt olunduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra gelen vekillin sözlü açıklamaları dinlendi, duruşmanın bittiği bildirildi, iş karara bırakıldı. Bilahare Tetkik Hakimi Sadettin Akyol'un tarafından düzenlenen rapor okundu, düşüncesi alındı. Dosya incelenerek gereği görüşülüp düşünüldü:
Dava, 3621 sayılı yasadan kaynaklanan tapu iptal ve sicil kaydının terkini ve elatmanın önlenmesi isteğine ilişkindir.
Mahkemece, davanın kabulüne karar verilmiştir.
Dosya içeriğinden, toplanan delillerden; kayden davalıya ait çekişme konusu 6 parsel sayılı taşınmazın kabul kapsamında kalan bölümünün 28.11.1997 tarih 5/3 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı uyarınca belirlenen kıyı kenar çizgisine göre tanımı aynı yasanın 4. maddesinden yapılan kıyıda kaldığı saptanmak suretiyle davanın kabulüne karar verilmiştir.
Hemen belirtelim ki, mülkiyet hakkı gerek Anayasa ve yasalarla iç hukuk yönünden, gerekse Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ve ek protokolleri ile kabul edilmiş temel haklardandır. (Anayasa Md. 35/1, AİHS Ek Prot. 1-1). Türk Medeni Yasasının 683. maddesinde de bir şeye malik olan kimsenin hukuk düzeninin sınırlan içerisinde o şey üzerinde dilediği gibi kullanma, yararlanma ve tasarrufta bulunma yetkisi belirtilmiş, malikin malını haksız olarak elinde bulunduran kimseye karşı istihkak davası açabileceği gibi her türlü haksız el atmanın önlenmesini de dava konusu edebileceği hüküm altına alınmıştır.
Öte yandan, Yargıtay İçtihatları Birleştirme Hukuk Genel Kurulunun 28.11.1997 tarih 5/3 Sayılı Kararında da ifade edildiği gibi, kıyılar doğal nitelikleri itibariyle herkesin kullanımına açık, diğer taraftan da bu nitelikleri nedeniyle özel mülkiyet alanı dışında ve özel mülkiyete konu olamayacak yerlerdir. Kıyılar, herhangi bir tahsis işlemine gerek olmaksızın doğrudan doğruya herkesin serbestçe yararlanmasına sunulmuş sahipsiz kamu mallarıdır. Bunun sonucu; kıyının zaman aşımı yoluyla kazanılması, tapu sicili hükümlerine bağlı tutulması, haczedilmesi mümkün değildir. Kıyılar, bu özelliklerinden dolayı Anayasanın 43. maddesinde ayrı bir bölümde düzenlenmiş, düzenlemede yukarıda sayılan nitelikler vurgulanmıştır.
Bilindiği ve yukarıda sözü edilen yasa ve sözleşmelerin hakkı tanımlayan maddelerim takip eden fıkralarda ifade edildiği gibi, mülkiyet hakkı da kamu yararının bulunduğu hallerde sınırlandırılabilir veya tamamen kaldırılabilir.
Ne var ki, bu sınırlandırma veya kaldırma gerçekleştirilirken; T.C. Anayasası'nın 90/5. maddesi ile iç hukukun üstünde sayılan AİHS. Hükümlerince AİHM tarafından oluşturulan 30.5.2006 tarih 1262/02 sayılı kararda ifade edildiği üzere; ..... bir kişiyi mülkünden yoksun bırakan bir önlemin....., kamu yararına meşru bir amaç gütmesi gerektiği....., bu önlem alınırken ..... başvurulan yollar ve gerçekleştirilmesi amaçlanan hedef arasında makul bir oransallık ilişkisi olması gerektiği....., kişinin ..... kişisel ve haddinden fazla yük taşıma zorunda kalması halinde gerekli dengenin kurulamayacağı..... açıktır.
Diğer bir anlatımla, kamu yararı ile mülkiyet hakkından kısmen veya tamamen yoksun bırakılan kişinin hakkı arasında makul, kabul edilebilir, hak ve adalet dengesini sağlayacak bir oranın kurulması asıldır.
Bu arada, üzerinde durulması gereken konulardan biri de; çekişme yaratılan tapu kaydına bağlanan ve böylece kişi adına mülkiyet hakkı oluşturulan kıyı kapsamındaki yere ait tapunun niteliğinin belirlenmesidir.
Devlet tarafından verilen, doğru esasa ve geçerli kayda dayalı tapu ile sağlanan mülkiyet hakkına değer verileceği kuşkusuzdur. Böyle bir yer kıyı kapsamında kalmakla, temel vasfı yani kamu malı olma niteliği değişmemekle birlikte, kişinin söz konusu tapuya dayalı hakkının yukarıda ifade edildiği gibi korunması gerekeceği muhakkaktır.
Aksi düşünce tarzının, devletin verdiği tapunun geçersizliğini ileri sürerek, hiçbir karşılık ödemeksizin iptalini istemesi, geçerli kayda dayalı mülkiyet hakkı ile bağdaşmayacağı gibi, devletin saygınlığını zedeler nitelikte bir tutum olacaktır.
Bu durumda, kıyılar kamunun yararlanacağı yerlerden olup buralarda yukarda belirtilen nitelikte tapu kaydı oluşturulmuş ise tapunun iptalinde, Anayasanın 43., Tapu Kanununun 33., Kadastro Kanununun 16. maddesi göz önüne alınarak, kamu yararının bulunduğunun kabulü gerekir. Ancak, kişinin mülkiyet hakkı sona erdirilirken karşılıklı hak dengesinin sağlanması için mülkiyet hakkı sahibine tazmini nitelikte bir bedelin ödeneceği de kuşkusuzdur. Tazminatın nedeni yasa dışı bir işlemden değil hak dengesinin sağlanmasından kaynaklandığından, taşınmazın tam değerini karşılaması da gerekli değildir. Bu düşünce, AİHM.'sinin bir kararında .....Ulusal hukuk ihlalin yol açtığı sonuçları tam olarak gidermeye imkan tanımıyorsa 41. madde AİHM.'ni uygun gördüğü adil bir tazminata hükmetmeye yetkili kılar..... şeklinde dile getirilmiştir.
Sonuç: Yukarıda belirtilen ilkeler doğrultusunda somut olay incelendiğinde, kamu yararı nedeni ile davalının tapusunun iptal edilerek taşınmazın kayıt dışı bırakılmasında hukuka aykırı bir durum bulunmayıp, davalının tapu kaydının iptalinden dolayı ancak tazminat talebinde bulunabileceğinden usul ve yasaya uygun bulunan yerel mahkeme kararının ONANMASINA, aşağıda yazılı 6.816,00 YTL. bakiye onama haremin temyiz edenden 13.12.2006 tarihinde yürürlüğe giren avukatlık ücret tarifesinin 14. maddesi gereğince gelen temyiz edilen vekili için 500.00. YTL. duruşma avukatlık parasının temyiz edenden alınmasına 23.10.2007 tarihinde oybirliği ile karar verildi.

.C.
YARGITAY
Ceza Genel Kurulu

E:2007/5.MD-23
K:2007/167
T:03.07.2007

İçtihat Metni Rüşvet almak suçundan sanık Ömer G..... S.... hakkında yapılan yargılama sonucunda Yargıtay 5. Ceza Dairesince 14.04.2006 gün ve 6-4 sayı ile; "Toplanan tüm deliller karşısında görevini yasa ve usul hükümlerinin gereklerine uygun olarak yapan halende derdest olan davayı açan C.Savcısı Ömer G..... S....'ın, Sivaslı ve Askeri Hakim olan Avukat ile diyalogunun görevinin gereklerine bir müdahale olmadığı, ancak mahkeme ve hakimlerin sert olması, tutuklamanın sert hakime rastlatması da tesadüf olabileceği gibi isteyerek de olabilir. Bu yolda kayda geçen hukuka aykırı iletişim tutanaklarının taraflar arasında bir zımni anlaşmanın olduğuna mesnet tutulamaz. Lojman için yapılanların ücretinin peşin ödendiği, tamiratı yapan ve huzurda dinlenen kişi parayı aldım, şeklindeki beyanı ve iletişim kayıtlarında Avukat ile Hasan N.... Ş..'in pazarlığı Avukatın ablasına ait evde yapılacak tamiratla ilgili olduğu, hukuka aykırı elde edilmiş hakkında dinleme kararı olmayan delillerin rüşvet suçu için zımni anlaşmanın varlığına delalet ettiği yolundaki düşüncelere toplanan deliller karşısında sanığın üzerine atılan suçu ve tartışılan diğer suçları işlediğine dair mahkumiyete yeter kesin, inandırıcı, hukuka uygun hiçbir delil elde edilemediğinden sanığın müsnet suçtan beraetine karar vermek gerekmiştir. Ancak, hukuka aykırı elde edilmiş, deliller olan iletişim tespit tutanakları, Anayasanın 38/6, 20.maddeleri, Ceza Genel Kurulu Kararları, AİHS.nin 6. ve 8.maddeleri gereğince hükme esas alınamayan bu nedenlerle hakkında beraat hükmü kurulan C.Savcısının bütün bunlara rağmen bir yargı mensubuna yakışmayacak şekilde bir suç örgüt liderinin avukatı ile telefonda sırf hemşehrim diyerek görevinin gereklerine uygun olarak yaptığı soruşturma sonucunda açacağı dava ile ilgili görüşmesi şüpheye mucip saklanmaya çalışılan menfaatlerden dolayı 2802 sayılı Kanunun 87.maddesi gereğince disiplin suçu yönüyle değerlendirilmesi Hakimler ve Savcılar Yüksek Kurulunun takdirlerine sunulması gerekli görülmüştür." gerekçeleriyle sanığın beraatına karar verilmiştir. Bu hükmün Yargıtay C.savcısı ve katılan vekili tarafından, sanığa yüklenen suçun sabit olduğu ve cezalandırılmasına karar verilmesi gerektiğinden bahisle temyiz edilmesi üzerine dosya, Yargıtay C.Başsavcılığının "bozma" istekli, 03.04.2006 günlü tebliğnamesi ile Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilmekle, Ceza Genel Kurulunca okundu, gereği konuşulup düşünüldü.
TÜRK MİLLETİ ADINA CEZA GENEL KURULU KARARI
Sanığın rüşvet almak suçundan beraatına karar verilen olayda; 1- 26.06.2007 tarihinde yapılan birinci müzakerede; Dosyada bulunan telefonla iletişimin dinlenmesine ilişkin tutanakların, yasal olarak elde edilmiş kanıt olup olmadığının belirlenmesi gerektiği ileri sürülmüş ve bu husus Yargıtay İç Yönetmeliğinin 27. maddesi uyarınca ön sorun olarak ele alınmıştır. Ön sorunun görüşülmesinde birinci müzakerede yasal oy çoğunluğu sağlanamadığından işin görüşülmesi ikinci müzakereye kalmıştır. 2- 03.07.2007 tarihinde yapılan ikinci müzakerede; A-Anayasa'nın 22. maddesi gereğince kural olarak herkes haberleşme özgürlüğüne sahiptir ve haberleşmenin gizliliği esastır. Bu kural uyarınca telefon ile yapılan haberleşme de gizlidir. Ancak, yine aynı madde uyarınca, ulusal güvenlik, kamu düzeni, suç işlenmesinin önlenmesi, genel sağlık ve genel ahlakın korunması veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması nedenlerine dayalı olarak hakim kararıyla gizlilik kuralı askıya alınabilir. Tarafı olduğumuz ve onaylamakla iç hukuk mevzuatına dahil ettiğimiz "Avrupa İnsan Hakları ve Temel Özgürlüklerin Korunması Sözleşmesi"nin 8. maddesinde de herkesin haberleşmesine saygı gösterilmesi hakkına sahip olduğu kurala bağlanmış, bu hakka bir kamu otoritesinin müdahalesinin ancak, ulusal güvenlik, kamu emniyeti, ülkenin ekonomik refahı, dirlik ve düzenin korunması, suç işlenmesinin önlenmesi, sağlığın veya ahlakın veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması için, demokratik bir toplumda gerekli olan ölçüde ve yasayla öngörülmüş olmak koşuluyla söz konusu olabileceği belirtilmiştir. Ülkemizde 1412 sayılı CYUY.nın yürürlükte olduğu 1999 öncesi dönemde haberleşmenin dinlenmesi ve denetlenmesi konusunda herhangi bir düzenleyici kural öngörülmemiştir. Uygulamada CYUY.nın 91. maddesinde yer alan, sanığa gönderilen mektuplar ve sair mersulenin zapt edilebileceğine ilişkin kuralın kıyasen uygulanması suretiyle haberleşmeler denetlenmiş ise de bu tür kanıt derlemeleri özellikle öğretide yoğun eleştirilere konu edilmiştir. Haberleşmenin dinlenmesine ilişkin ilk yasal düzenleme, 01.08.1999 tarihinde Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 4422 sayılı Çıkar Amaçlı Suç Örgütleriyle Mücadele Yasasında yer almıştır. Bu Yasanın 2. maddesinde; "Bu Kanunda öngörülen suçları işleme veya bunlara iştirak yahut işlendikten sonra faillere her ne suretle olursa olsun yardım veya aracılık veya yataklık etme kuşkusu altında bulunan kimselerin kullandıkları telefon, faks ve bilgisayar gibi kablolu, kablosuz veya diğer elektromanyetik sistemlerle veya tek yönlü sistemlerle alınan veya iletilen sinyalleri, yazıları, resimleri, görüntü veya sesleri ve diğer nitelikteki bilgileri dinlenebilir veya tespit edilebilir. Tespit edilenler mühürlenerek yetkililerce zapta bağlanır. İletişimin dinlenmesine veya tespitine ilişkin kararlar, ancak kuvvetli belirtilerin varlığı halinde verilebilir. Başka bir tedbir ile failin belirlenmesi, ele geçirilmesi veya suç delillerinin elde edilmesi mümkün ise, iletişimin dinlenmesine veya tespitine karar verilemez. Resmi veya özel her türlü iletişim kuruluşlarının tuttukları, iletişimin içeriği dışında kalan kayıtlar hakkında da yukarıdaki hükümler uygulanır. Dinleme veya tespite veya kayıtların incelenmesine hakim karar verir. Gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısı da bu hususlarda yetkilidir. Hakim kararı olmaksızın yapılan bu gibi işlemlerin yirmidört saat içinde hakim kararına bağlanması şarttır. Sürenin dolması veya hakim tarafından aksine karar verilmesi halinde tedbir Cumhuriyet savcısı tarafından derhal kaldırılır. Dinleme ve tespit kararları en çok üç ay için verilebilir, bu süre en çok iki defa üçer aydan fazla olmamak üzere uzatılabilir. İletişimin dinlenmesi ve tespiti sırasında bu Kanunda öngörülen suçların işlendiğine ilişkin şüphe ortadan kalkarsa, tedbir Cumhuriyet savcısı tarafından kaldırılır. Bu gibi hallerde tedbir uygulaması sonucu elde edilen veriler, Cumhuriyet savcısının denetimi altında derhal ve nihayet on gün içinde yok edilir ve durum bir tutanakla belirlenir. Cumhuriyet savcısı veya görevlendireceği kolluk mensubu, iletişim kurum ve kuruluşlarında görevli veya böyle bir hizmeti vermeye yetkili olanlardan, dinleme ve kayda alma işlemlerinin yapılmasını ve bu amaçla cihazların kurulmasını istediğinde, bu istem derhal yerine getirilir ve işlemin başladığı ve bitirildiği tarih ve saat bir tutanakla saptanır." hükmü yer almaktadır. Bu madde hükmü uyarınca, 4422 sayılı Yasada katalog halinde sınırlı olarak sayılan suçların soruşturmasında, başkaca kanıt elde etme olanağı bulunmayan hallerde hakim kararıyla iletişimin dinlenmesi ve tespiti olanaklı hale gelmiştir. Gecikmesinde sakınca bulunan hallerde C. Savcısı da bu tedbire başvurabilecek ancak, 24 saat içerisinde hakimden bu konuda karar almak zorunda kalacaktır. Görüldüğü gibi bu düzenleme ancak sınırlı suçlarla ilgili ve sınırlı hallerde telefon dinlenmesine olanak tanımaktadır. Bu sınırların dışına çıkılarak telefon dinlenmesi halinde elde edilen bilgiler yasa dışı elde edilmiş kanıt niteliğinde olacaktır. Telefonla haberleşmenin dinlenmesine ilişkin son düzenleme ise 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Yasasında yapılmış, 5320 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkında Yasanın 18. maddesi ile de 4422 sayılı Yasa yürürlükten kaldırılmıştır. 5271 sayılı CMY.nın 135. maddesi, "(1) (Değişik 1. cümle: 25.5.2005-5353/17 md.) Bir suç dolayısıyla yapılan soruşturma ve kovuşturmada, suç işlendiğine ilişkin kuvvetli şüphe sebeplerinin varlığı ve başka suretle delil elde edilmesi imkânının bulunmaması durumunda, hâkim veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısının kararıyla şüpheli veya sanığın telekomünikasyon yoluyla iletişimi tespit edilebilir, dinlenebilir, kayda alınabilir ve sinyal bilgileri değerlendirilebilir.Cumhuriyet savcısı kararını derhâl hâkimin onayına sunar ve hâkim, kararını en geç yirmidört saat içinde verir. Sürenin dolması veya hâkim tarafından aksine karar verilmesi halinde tedbir Cumhuriyet savcısı tarafından derhâl kaldırılır. (2) (Değişik ibare: 25.5.2005-5353/17 md.) Şüpheli veya sanığın tanıklıktan çekinebilecek kişilerle arasındaki iletişimi kayda alınamaz. Kayda alma gerçekleştikten sonra bu durumun anlaşılması hâlinde, alınan kayıtlar derhâl yok edilir. (3) Birinci fıkra hükmüne göre verilen kararda, yüklenen suçun türü, hakkında tedbir uygulanacak kişinin kimliği, iletişim aracının türü, telefon numarası veya iletişim bağlantısını tespite imkân veren kodu, tedbirin türü, kapsamı ve süresi belirtilir. Tedbir kararı en çok üç ay için verilebilir; bu süre, bir defa daha uzatılabilir. (Ek cümle: 25.5.2005-5353/17 md.) Ancak, örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenen suçlarla ilgili olarak gerekli görülmesi halinde, hâkim bir aydan fazla olmamak üzere sürenin müteaddit defalar uzatılmasına karar verebilir. (4) Şüpheli veya sanığın yakalanabilmesi için, (...) mobil telefonun yeri, hâkim veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısının kararına istinaden tespit edilebilir. Bu hususa ilişkin olarak verilen kararda, (...)mobil telefon numarası ve tespit işleminin süresi belirtilir. Tespit işlemi en çok üç ay için yapılabilir; bu süre, bir defa daha uzatılabilir. (5) Bu madde hükümlerine göre alınan karar ve yapılan işlemler, tedbir süresince gizli tutulur. (6) Bu madde (Değişik ibare: 25.5.2005-5353/17 md.) kapsamında dinleme, kayda alma ve sinyal bilgilerinin değerlendirilmesine ilişkin hükümler ancak aşağıda sayılan suçlarla ilgili olarak uygulanabilir: a) Türk Ceza Kanununda yer alan; 1. Göçmen kaçakçılığı ve insan ticareti (madde 79, 80), 2. Kasten öldürme (madde 81, 82, 83), 3. İşkence (madde 94, 95), 4. Cinsel saldırı (birinci fıkra hariç, madde 102), 5. Çocukların cinsel istismarı (madde 103), 6. Uyuşturucu veya uyarıcı madde imal ve ticareti (madde 188), 7. Parada sahtecilik (madde 197), 8. Suç işlemek amacıyla örgüt kurma (iki, yedi ve sekizinci fıkralar hariç, madde 220), 9. (Ek bent: 25.5.2005-5353/17 md.) Fuhuş (madde 227, fıkra 3) 10. İhaleye fesat karıştırma (madde 235), 11. Rüşvet (madde 252), 12. Suçtan kaynaklanan malvarlığı değerlerini aklama (madde 282), 13. Silahlı örgüt (madde 314) veya bu örgütlere silah sağlama (madde 315), 14. Devlet Sırlarına Karşı Suçlar ve Casusluk (madde 328, 329, 330, 331, 333, 334, 335, 336, 337) suçları. b) Ateşli Silahlar ve Bıçaklar ile Diğer Aletler Hakkında Kanunda tanımlanan silah kaçakçılığı (madde 12) suçları. c) (Ek alt bent: 25.5.2005-5353/17 md.) Bankalar Kanununun 22 nci maddesinin (3) ve (4) numaralı fıkralarında tanımlanan zimmet suçu, d) Kaçakçılıkla Mücadele Kanununda tanımlanan ve hapis cezasını gerektiren suçlar. e) Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Kanununun 68 ve 74 üncü maddelerinde tanımlanan suçlar. (7) Bu maddede belirlenen esas ve usuller dışında hiç kimse, bir başkasının telekomünikasyon yoluyla iletişimini dinleyemez ve kayda alamaz." hükmünü; Aynı Yasanın 138. maddesi ise, "(1) Arama veya elkoyma koruma tedbirlerinin uygulanması sırasında, yapılmakta olan soruşturma veya kovuşturmayla ilgisi olmayan ancak, diğer bir suçun işlendiği şüphesini uyandırabilecek bir delil elde edilirse; bu delil muhafaza altına alınır ve durum Cumhuriyet Savcılığına derhâl bildirilir. (2) Telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin denetlenmesi sırasında, yapılmakta olan soruşturma veya kovuşturmayla ilgisi olmayan ve ancak, 135 inci maddenin altıncı fıkrasında sayılan suçlardan birinin işlendiği şüphesini uyandırabilecek bir delil elde edilirse; bu delil muhafaza altına alınır ve durum Cumhuriyet Savcılığına derhâl bildirilir." hükmünü taşımaktadır. Yargılama Yasasında yapılan bu düzenlemede de sınırlı olarak sayılan suçlarla ilgili olarak, sınırlı hallerde telefon haberleşmesinin dinlenmesi olanağı getirilmiştir. Bu düzenleme, yürürlükten kalkan 4422 sayılı Yasadaki düzenlemeye paralel olmakla birlikte, farklı olarak bir başka suçun işlendiği şüphesini uyandıracak şekilde tesadüfen elde edilen kanıtların değerlendirilmesi olanağı da tanınmıştır. Ancak, telefon dinlemesi sırasında tesadüfen elde edilen kanıtların dikkate alınabilmesi için, söz konusu suçun da 135. maddede sayılan katalog suçlardan birisine uygun olması gerekmektedir. Bu halde, durum derhal C.savcısına bildirilerek bu kanıtın değerlendirilmesi söz konusu olabilecek ve yasa dışı elde edilmiş kanıt olarak değerlendirilmeyecektir. Bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde; Ankara 1.Nolu DGM.nin 17.05.2004 gün ve 2004/930 d.iş sayılı kararının onaylı örneğinin incelenmesinde, 4422 sayılı Yasanın 2. maddesi uyarınca Av. Çağatay Ö......'e ait telefonun da aralarında bulunduğu telefonların 17.05.2004 ila 16.08.2004 tarihleri arasında dinlenmesine izin verildiği anlaşılmaktadır. Bu dinleme kararı doğrultusunda Av. Çağatay Ö......'in cep telefonundan yapılan görüşmeler tespit edilmiş olup, 02.06.2004 ila 14.07.2004 tarihleri arasında sanık C.savcısı Ömer G..... S.... ile toplam 11 kere görüşmeleri bulunmaktadır. İletişimin tespiti kararı Av. Çağatay Ö......'e ait cep telefonu için alınmış olup, sanık Ömer G..... S.... hakkında verilmiş herhangi bir iletişimin dinlenmesi kararı bulunmamaktadır. Sanığa ait olan iletişimin tespiti tutanakları, tesadüfen elde edilmiş kanıt niteliğindedir. Bu konuşmalarda tesadüfen elde edildiği kabul edilen suç kanıtının değerlendirilebilmesi için 4422 sayılı Yasada herhangi bir hüküm yer almadığı gözetildiğinde, iletişimin tespitine ilişkin bu tutanaklar yasa dışı elde edilmiş kanıt niteliğindedir. Kaldı ki, 5271 sayılı CMY.nın 138. maddesine göre de bu tutanağa yasal bir kanıt değeri verilmesi olanaksızdır. Zira, tesadüfen elde edilen bu kanıt üzerine, ilk görüşmenin tespitinden sonra değil, bütün görüşmeler kayıt edildikten sonra durum C.savcısına bildirilmiş, sanık hakkında herhangi bir iletişimin tespiti kararı olmaksızın tespit yapılmış olduğundan, bu tutanaklar yasa dışı elde edilmiş kanıt niteliğindedir. Yasa dışı elde edilen bir kanıtın ise soruşturma ve kovuşturma aşamalarında kullanılmasına olanak bulunmamaktadır. Bu itibarla dosyada bulunan iletişimin tespitine ilişkin tutanakların yasa dışı olarak elde edilmiş kanıt niteliğinde olduğu oyçokluğuyla kararlaştırılmıştır. Çoğunluk görüşüne katılamayan Kurul Üyesi A.S.Ertosun, "Sayın çoğunluğun beraat kararı gerekçesine dayanak yaptığı; yapılan dinlemelerin, hakkında dinleme kararı alınan şüpheli haricinde kalan kişiler yönünden(dolaylı dinleme), delil kabul edilemeyeceğine ilişkin görüşüne, aşağıda belirttiğim nedenlerle katılmıyorum. İnsan HaklarıAvrupaSözleşmesinin(İHAS) 8 ve Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 22. maddeleri gereğince, haberleşme hürriyeti kapsamında değerlendirilmesi gereken bir konu olan ve mevzuatımızda 30.7.1999 tarihli 4422 sayılı Çıkar Amaçlı Suç Örgütleriyle Mücadele Kanunu ile yer alan telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin denetlenmesi, 1.6.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 135 ve devamı maddelerinde düzenlenmiştir. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin(AİHM), iletişimin dinlenmesi hususunda aradığı en önemli şart, bu konudaki düzenlemelerin eksiksiz olmasıdır(Ağaoğlu davasında Türkiye Cumhuriyeti, yapılan işlemlere dayanak mevzuatın bulunmaması nedeniyle İHAS'nin 8. maddesini ihlâlden mahkûm edilmiştir). Yapılan düzenlemelerle, iletişimin dinlenmesi ve tespiti konusundaki boşluklar doldurulmuştur. Dava konusu olayda, 4422 sayılı Kanun kapsamında, liderliğini Sedat Peker'in yaptığı çıkar amaçlı bir suç örgütünün mevcudiyeti ve işledikleri suçlara ilişkin kanıtların tespiti amacıyla, örgüt liderinin avukatlığını üstlenip aynı zamanda hukuki yardımda bulunan şüpheli Avukat Çağatay Ö...... için usulüne uygun şekilde dinleme kararı alınmıştır. Adı geçen şüphelinin telefonunun dinlenmesi sırasında, dosyamızın sanığı Cumhuriyet Savcısı Ömer G..... S.... ile yapılan telefon görüşmeleri, kanuna aykırı delil niteliğinde olmayıp, tesadüfen elde edilen delil niteliğindedir(CMK'nın 138/2. maddesi). İletişimin denetlenmesi sırasında, yapılmakta olan soruşturma ile ilgisi olmayan, ancak CMK'nın 135/6. maddesinde sayılan(katalog) suçlar kapsamında kalan bir suçla ilgili kayıt alınmıştır. Elde edilen bilgiler, ihbar kabul edilerek soruşturma yapılabilecektir. Zira hâkim kararı ile kişinin özel alanına girildiğinden, haksız ve keyfî değil, yasaya uygun bir müdahale söz konusudur. Yasanın bu düzenlemesi karşısında, dinlenmesine karar verilen kişilerle sınırlı delil elde edilebileceği ve kullanılabileceği düşüncesi kabul edilemez. Bir hâkim tarafından karar verildiği için dinleme tamamen yasaldır. Resmî olarak kendisi dinlenmeyen bir kişinin söyledikleri, hatta bir suç itirafı kullanılabilir. Önemli olan delil araştırmasındaki doğruluktur ve bunların kötüye kullanılmamasıdır. Örneğin; (A) resmî olarak dinlenmektedir. Aslında resmî olarak dinlenmek istenen (A) ile konuştuğu bilinen (Y)'dir. Sonuç olarak, hattı dinlenmeyen bir kişinin itirafının yer aldığı kayıtlar, soruşturmada yoklukla batıl olmayan bilgiler olarak, yani hukuka uygun delil olarak kullanılabilecektir. Yasanın bu düzenlemesi karşısında, dinlenmesine karar verilen kişilerle sınırlı delil elde edilebileceği ve kullanılabileceği düşüncesi kabul edilemez. AİHM, her olayın kendi içinde değerlendirilmesi gerektiğini, mahkemelerin hukuka aykırı delillerin uygulamada kullanılamayacağına karar veremeyeceğini kabul etmektedir (Schenk/İsviçre ve Khan/Birleşik Krallık davaları). CMK.nun 217. maddesi "Hâkim, kararını ancak duruşmaya getirilmiş ve huzurunda tartışılmış delillere dayandırabilir. Bu deliller hâkimin vicdanî kanaatiyle serbestçe takdir edilir. Yüklenen suç hukuka uygun bir şekilde elde edilmiş her türlü delille ispat edilebilir." hükmünü içermektedir. CMK, gerçeğe ulaşmak bakımından delillerin serbestliği ilkesini benimsemiş, suçun varlığı ve sanığın sorumluluğunun, kanunun ayrıca hüküm koyduğu hâller dışında her türlü delille saptanabileceğini kabul etmiştir. Bu durum Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 36 ve AİHS'nin 6. maddelerinde düzenlenen adil yargılama hakkına aykırılık oluşturmamaktadır. İkinci soruşturmada gerekli karar alınmadan kamu davası açılırsa; hâkim, telefon kayıtlarını, yeni dinleme kararı olmadığı için hukuka aykırı ve yok sayamaz. Diğer kanıtlarla birlikte değerlendirip, kararını vermelidir. CMK'nın "Delillerin ortaya konulması ve reddi" başlıklı 206. maddesinin 2. fıkrası "Delil, kanuna aykırı olarak elde edilmişse; delil ile ispat edilmek istenilen olayın karara etkisi yoksa ve istem davayı uzatmak maksadıyla yapılmışsa reddolunur" hükmünü içermektedir. Kanuna aykırılığın tanımı, değerlendirilmesi ve bağlanan hukukî sonuçlar yere, zamana ve hukuk sistemine göre farklılık göstermektedir. Bu konuda Delil Hukuku(Evidence Law) adı ile ceza muhakemesi hukukunda ayrı bir dal da oluşmuş ve özellikle Amerika Birleşik Devletlerinde kendini göstermiştir. Anılan Ülkede ve Anglo-Amerikan Hukuk Sisteminde, mahkumiyet için makul şüphenin yenilmesi (beyond reasonable doubt) ilkesi ortaya konulmuştur. Eldeki deliller, suçun işlendiği yönündeki makul şüpheyi yeniyorsa, bu mahkumiyet kararı için yeterlidir. Burada dikkat edilmesi gereken, her türlü şüphenin değil, makul şüphenin yenilmesidir. Buna bağlı olarak hukuka aykırı olarak elde edilen delil, iyi niyetle elde edilmişse, hukuka aykırılığın giderilebileceği ve delilin yok hükmünde sayılamayacağına ilişkin iyi niyet ilkesi de (good faith principle) bulunmaktadır. İyi niyetle elde edilen deliller, ilgili mahkeme kararı veya onayı olmasa da yok sayılamayacak ve eldeki diğer delillerle birlikte değerlendirilecektir. Bu bağlamda, tesadüfen elde edilen deliller, hukuka aykırı ve yok hükmünde sayılamaz. Aksinin kabulü, hukuka uygun olarak elde edilen delilin, bağlantılı suç ve soruşturmalarda kullanılamaması ve maddi gerçekliğin aydınlatılamaması sonucunu doğuracaktır. Günümüzdeki sosyal ve ekonomik gelişme ve değişimler karşısında, özel bir önem kazanan ve toplum güvenliğini tehdit eden ve büyük bir kısmı uluslar arası boyutlarda olan terör, çıkar amaçlı ve yolsuzluk suçları ve suçlularla mücadelede, telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin denetlenmesi çok önem kazanmakta ve toplum(kamu) yararı öne çıkmaktadır. Aksi, bu tür suçlarla mücadelede en önemli kaynaklardan birini yok edecek ve etkin soruşturmaların yapılmasının önüne geçecek; dinleme kararı alınan şüphelinin telefonu ile görüşen diğer kişiler(dolaylı dinleme) yönünden yapılan dinlemelerin delil kabul edilmemesi, bu suçlarla mücadelede de büyük zafiyetler yaratacaktır. Anayasamızın "Milletlerarası antlaşmaları uygun bulma" başlığını taşıyan 90. maddesinin son fıkrası hükmü ile yarar dengesi ve mağdur hakları da gözetilerek, tesadüfen elde edilen deliller, öncelikle Cumhuriyet savcısı tarafından değerlendirilip gerekli soruşturma yapılmalı ve mahkemelerce de diğer delillerle birlikte değerlendirilip, vicdanî kanaate göre karar verilmelidir" görüşüyle, O.Koçak ise, "5. Ceza Dairesi beraat kararında gerekçe olarak 5271 sayılı yasa, Anayasanın 38/6.fıkra ve Avrupa İnsan HaklarıSözleşmesi 8.maddesine göre hukuka aykırı elde edilen delillerin delil olarak kabul edilemeyeceğini göstermiştir. Bu görüş tabii ki doğrudur. Ancak burada sorun tesadüfen elde edilen delillerin delil olarak kullanılıp kullanılmayacağı yani hukuka aykırı elde edilmiş bir delil olup olmadığıdır. Olayımızda savcının telefonu hakim kararı olmaksızın dinlenmemiş, 4422 sayılı Çıkar Amaçlı Suç Örgütleriyle Mücadele Kanununun 2.maddesi uyarınca hakim kararı ile alınan dinleme izniyle örgüt lideri Sedat Peker'in avukatı Çağatay Ö...... yasal olarak dinlenirken sanık olan savcının konuşmaları tespit edilmiştir. Bu tesbitte savcı ile avukat arasındaki konuşmada savcının avukata hitaben "ücretin sizin tarafınızdan ödendiği anlaşılmasın" denilerek müşteki Yusuf Altay'ın şikayetinde bahsettiği lojman balkonu pimapen bedeli veya tatil parasının avukat tarafından ödendiği yolundaki iddiası doğrulanmıştır. Mahkeme gerekçesinde 5271 sayılı Yasaya göre tesadüfen elde edilen delillerin delil olarak kullanılamayacağını belirtmiş ise de bu kavram 1.6.2005 günü yürürlüğe giren 5271 sayılı Yasanın 138. maddesi ile mevzuatımıza girmiş olup bu maddenin 138/2. fıkrasında aynı Yasanın 135/6 fıkrasında belirtilen suçlar için telekomünikasyon yolu ile tesadüfen elde edilen delillerin delil olarak kullanılacağı belirtilmiştir. Bu yasa yürürlüğe girmeden önce böyle bir suç ayrımı yoktu. Dava konusu dosyamızdaki deliller 5271 sayılı Yasadan önce elde edilmiş olup elde edildiği tarihte yasal elde edilmiş bir delildir. Velev ki yeni yasa uygulansa dahi silahlı örgüt ve rüşvet suçu 135/6 fıkrasında sayılan katalog suçlarındandır. Bizim olayımızda elde edilen telefon konuşması 4422 sayılı Yasa çerçevesinde elde edilmiş sanığımıza isnat edilen suç ise rüşvet suçudur. Her iki suç da katalog suçlarındandır. Sanığın eylemi 5237 sayılı yeni TCK ile rüşvet olmaktan çıkmış ise de elde edildiği tarihte yasal bir delil olduğundan görevi kötüye kullanma suçundan delil olarak değerlendirilebilir. Kaldı ki delilin elde edildiği tarihte katalog suç ayrımı da yoktu. Avrupa İnsan Haklarısözleşmesinin 8/1 fıkrasında herkesin özel hayatına, haberleşmesine saygı gösterilmesi isteniyor ise de 2. fıkrada bu hakkın kullanılmasının kamu emniyeti, dirlik ve düzenin korunması, suç işlenmesinin önlenmesi, başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması için yasayla öngörülmek koşuluyla müdahale olabileceğini belirtmiştir. Olayımızda da 4422 sayılı Yasa çerçevesinde ve hakim kararı sonucu yapılan dinleme sırasında bir delil elde edildiği için hukuka aykırı bir delil olarak kabul edilemez. Sözlerimi çarpıcı bir örnek vererek bitirmek istiyorum. 5271 sayılı yasanın kabulünden önce A şahsı için dinleme izni alındı, A'nın kardeşi B, telefon görüşmesinde işlediği cinayeti A'ya itiraf ederek cesedi gömdüğü ya da attığı yeri söyledi. O yerde de ceset bulundu. Bu durumda B'nin telefonu yasal olarak dinlenmedi diye beraat mi ettireceğiz?" görüşüyle; Diğer Kurul Üyeleri de bu görüşlere katılarak karşı oy kullanmışlardır. B- Esasa ilişkin temyiz incelemesinde; Dosyadaki bilgi ve belgeleri değerlendiren, iletişimin tespiti tutanaklarının yasa dışı elde edilen kanıt niteliğinde olduğunu ve yüklenen rüşvet almak suçunun unsurlarının oluşmadığını saptayan Özel Dairece, gösterilen gerekçelerde dosya kapsamına göre bir yanılgı bulunmadığından, Yargıtay C.Başsavcılığının ve katılan vekilinin temyiz itirazlarının reddi ile isabetli olan hükmün onanmasına karar verilmelidir. SONUÇ : Açıklanan nedenlerle; 1- Yargıtay 5. Ceza Dairesinin 14.04.2006 gün ve 6-4 sayılı hükmünün ONANMASINA, 2- Dosyanın Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay C.Başsavcılığına tevdiine, ön sorun konusunda oyçokluğuyla, dosyanın esastan onanması konusunda oybirliğiyle 03.07.2007 günü tebliğnamedeki isteme aykırı olarak karar verildi.

T.C.
YARGITAY
Hukuk Genel Kurulu

E:2006/4-550
K:2006/570
T:27.09.2006

4721 s. Yasa m. 24,25
818 s. Yasa m. 41
2709 s. Yasa m. 12

Taraflar arasındaki "Manevi Tazminat" davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; Ankara Asliye 13. Hukuk Mahkemesince davanın kısmen kabulüne dair verilen 21.09.2004 gün ve 2004/39-440 sayılı kararın incelenmesi Davalılar vekili tarafından istenilmesi üzerine. Yargıtay 4. Hukuk Dairesinin 10.11.2005 gün ve 2004/15361-2005/11911 sayılı ilamı ile;
( ... Dava, yayın yoluyla kişilik haklarına saldın nedeniyle manevi tazminat istemine ilişkindir. Davacı, Cumhuriyet Gazetesi'nin 31.12.2003 tarihli sayısında yayınlanan "İki Bir Numara" başlıklı yayın nedeniyle manevi tazminat isteminde bulunmuş, davalılar davacının Cumhuriyet'in temel ilkelerine açıkça karşı olduğunu ve devletin dinsel temeller üzerine oturtulması gerektiğini ifade eden konuşmaları nedeniyle eleştirildiğini, kişilik haklarına yönelen saldın söz konusu olmadığından davanın reddini savunmuşlar, yerel mahkemece davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
Dava konusu yayın incelendiğinde davacının dini görüşlerini siyasete yansıtması, Cumhuriyetin temel ilkelerine karşı olduğu ve devletin dinsel temeller üzerine oturtulması gerektiğini savunan açıklama ve yayınlarından söz edilmiş ve yorumlar yapılmıştır. Dosyada mevcut deliller incelendiğinde davacının makale haline getirilmiş "21. Yüzyıla Girerken Dünya ve Türkiye Gündeminde İslam " başlıklı ve Sivas'ta düzenlenen sempozyumda yaptığı konuşmada "...Başlangıçta kurulurken ortaya atılan Cumhuriyet ilkesinin zayıfladığı ve işlevini kaybettiğini görüyoruz. Halk için ve halk adına yönetim diye tarif edilen Cumhuriyet kavramının aslında artık bizim için çok/azla bir mana ifade etmediğini söylememiz de mümkündür.İnsanlar giderek daha çok demokrasiyi, daha çok katılımı ister hale gelmişlerdir" " .., son değişme ve gelişmeler karşısında insanlarda bağımsızlık duygusunu temayülünün artmasıdır veya devlet yönetimine yönelik olarak katılma taleplerinin çoğalmasıdır. Yine bunu aslında ilkeler açısından göz önüne aldığımız takdirde Türkiye'de Cumhuriyet ilkesinin yerini katılımcı bir yönetime devretmesi gerektiği ve nihayet laiklik ilkesinin yerinen İslam'la bütünleşmesinin gerekli olduğu kanaatini taşıyorum. Böylece T.C.'nin başlangıçta ortaya koyduğu bütün temel ilkelerin laiklik, Cumhuriyet ve milliyetçilik gibi birçok ilkenin yerini daha çok katılımcı, daha adem-i merkezi, daha Müslüman bir yapıya devretmesi zorunluluğu ve artık bunun zamanının geldiği düşüncesini taşıyorum" şeklinde siyasi ve devlet yönetimine egemen olması gereken kurallar yönünden görüşlerini açıkladığı görülmektedir.
Davacı 3 Kasım 2002 genel seçimlerinden sonra Başbakan tarafından devletin üst düzey bürokratlığı olan Başbakanlık Müsteşarlığı görevine getirilmiştir. Devletin çok önemli bir mevkiinde görev yapan kişi olarak Türkiye Cumhuriyeti'nin laik, demokratik ve çağdaş yapısına tümü ile aykırı düşünceler taşıması, İslami kuralların devlet yapısında egemen olması gerektiğini net bir şekilde ifade etmesi konumu itibariyle onu eleştirilerin odağı haline getirmiştir. Yayında Cumhuriyetin ve laikliğin yerini Müslüman bir yapıya devretmesi gerektiğini savunan düşüncelerinden alıntılar yapılarak davacının siyasi ve devlet yönetimine ilişkin görüşlerini tartışmasız savunduğu ve dinsel temelli bir devlet yönetimi anlayışını telkin etmesi nedeni ile de dava dilekçesinde yer alan sofla, bağnaz, yobaz ve mürted sözcükleriyle nitelendirdiği görülmektedir.
Türkiye Cumhuriyeti Devleti'nin Başbakanlık Müsteşarlığı görevini yürüten davacının Atatürk ilke ve İnkılaplarının değişmesine yönelik, laiklik ilkesini zedeleyerek ve rejimin İslami rejime dönüşmesi yönündeki beyanları nedeniyle eleştirilmesi ve bu eleştirilerin ağır olması kaçınılmazdır. Davacı, dava konusu yayınını yapılmasına kusuru ile neden olmuştur. Yerel mahkemece yayının eleştiri niteliğinde olması nedeniyle hukuka aykırılık taşımadığı gözetilerek davanın reddine karar verilmesi gerekirken yukarıda açıklanan şekilde hüküm kurulmuş olması usul ve yasaya aykırı olup bozmayı gerektirmiştir... ),
Gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle, yeniden yapılan yargılama sonunda, mahkemece önceki kararda direnilmiştir.
Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:
KARAR : Tarafların karşılıklı iddia ve savunmalarına, dosyadaki tutanak ve kanıtlara, bozma kararında açıklanan gerektirici nedenlere göre. Hukuk Genel Kurulu'nca da benimsenen Özel Daire bozma kararına uyulmak gerekirken, önceki kararda direnilmesi usul ve yasaya aykırıdır.
Bu nedenle direnme kararı bozulmalıdır.
SONUÇ : Davalılar ekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile, direnme kararının özel Daire bozma kararında gösterilen nedenlerden dolayı HUMK'un 429, maddesi gereğince BOZULMASINA, istek halinde temyiz peşin harcının geri verilmesine 27.09.2006 gününde, oyçokluğu ile karar verildi.
KARŞI OY :
Davacı Başbakanlık Müsteşarı Profesör Doktor Ö. D.. Üniversite Öğretim Üyesi sıfatıyla 19-21 Mayıs 1995 tarihinde gerçekleştirilen M...2l. Yüzyıla Girerken Dünya ve Türkiye Gündeminde İslam ..." konulu sempozyuma konuşmacı bir bilim adamı olarak katılıp düşünce ve görüşlerini ifade etmiş, bu görüşleri sonradan "Bilgi ve Hikmet" isimli derginin 1995 yılı 12, sayısında yayınlanmıştır.
Davacı, davalılar tarafından yayın yoluyla kişilik haklarına saldırıldığını açıklayarak manevi tazminat talebinde bulunmuştur.
Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 28, maddesine göre basın hürdür. Yine 5680 Sayılı Basın Kanununun 1, maddesi de basının özgürce yayın yapmasını güvence altına almıştır. Basın, olayları izleme, araştırma, değerlendirme, yayma ve böylece kişileri bilgilendirme, öğretme, aydınlatma, yönlendirme yetki ve sorumluluğuna sahiptir. Bunun içindir ki basının yayın yaparken, yaptığı yayından dolayı hukuka aykırılık teşkil edecek olan eylemi, genel olaylardaki hukuka aykırı olan eylemlerden farklılık taşır. Basının bu ayrıcalık taşıyan konumu ve özgürlüğü, tüm özgürlüklerde olduğu gibi sınırsız değildir. Özellikle Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının Basın hürriyetini düzenleyen 28, maddesinin 3, fıkrası. Basın hürriyetinin sınırlanmasında Anayasanın 26, maddesi hükümlerinin uygulanacağını belirtmiştir. Anayasanın 28, maddesinin atıf yaptığı Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 26, maddesinin 2, fıkrası da M...başkalarının şöhret veya haklarının, özel yasalarda güvence altına alınan kişilik haklarına saldın da bulunmama mecburiyetindedir.
Davacının 1995 yılında yaptığı konuşmasındaki düşünceleri davalı köşe yazan ve toplumun büyük bir kesimi tarafından benimsenmeyebilir. Ancak davacı bu konuşmasıyla Avrupa İnsan Haklarısözleşmesinin 9 ve 10; Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 25 ve 26, maddelerine uygun bir biçimde düşüncelerini açıklamıştır. Gerek Avrupa İnsan HaklarıSözleşmesi ve gerekse Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının anılan bu hükümlerine göre; herkes düşünce, vicdan, din ve kanaat hürriyetine sahiptir. Ayrıca kişiler düşünce ve kanaatlerini açıklama ve de ifade etme hürriyetine de sahiptirler. Türkiye Cumhuriyeti. Avrupa İnsan HaklarıSözleşmesini kabul etmiş ve 08.08.1949 tarihinden geçerli olmak üzere de Avrupa Konseyi Üyesi olmuştur. Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 90, maddesine göre usulüne göre yürürlüğe konulmuş Milletlerarası antlaşmalar kanun hükmündedir. Bunlar hakkında Anayasaya aykırılık iddiasıyla Anayasa Mahkemesine başvurulamaz. Bu nedenle düşünce ve ifade hürriyeti Türkiye Cumhuriyeti Anayasası Mahkemesine başvurulamaz. Bu nedenle düşünce ve ifade hürriyeti Türkiye Cumhuriyeti Anayasası ve Kanunlarla korunmaktadır. Davacının bu yasal düzenlemeler çerçevesinde yapılan bir Sempozyumda bilim adamı sıfatıyla düşüncelerini ifade etmiş olmasından dolayı kınanıp kamuoyu önünde küçük düşürülmesi doğru olmamıştır. Düşünce özgürlüğünün en önemli unsuru serbestçe açıklanabilmesidir. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi öteden beri.
Avrupa İnsan HaklarıSözleşmesinin 10, maddesinin sağladığı korumanın yalnızca sorunsuz olarak kabul edilebilecek düşünceler için değil, fakat aynı zamanda Devleti veya halkın bir bolümünü incitici veya rahatsız edici düşünceler içinde geçerli oldugunu vurgulamaktadır. Düşünce açıkça dışarıya ifade edilmedikçe anlamsızlaşır. Düsunceyı acıklama özgürlüğü, aynı zamanda başkalarının öğrenme ve bilgilenme haklarının kaynağıdır. Bu kaynak, bu haklardan en çok istifade etmesi gereken Basın tarafından hakaret ve küçük düşürme yoluyla tıkanmamalıdır. Serbest bir kamuoyu oluşturmak bütün tercihlerin özgürce tartışılmasını sağlamakla mümkündür.
Davacı tarafından yapılan konuşmayı benimsememek davalılara yayın yoluyla hakaret hakkı vermez. Kişilik hakları ve kişiliğin korunmasının dayanağı Anayasadaki temel hak ve hürriyetlerdir. Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 12 ve 17, maddelerine göre; herkes; kişiliğine bağlı dokunulmaz, devredilmez, vazgeçilmez temel hak ve hürriyetlere sahiptir. Kişinin maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkı vardır. T.M.K.'nın 24 ve 25, maddeleriyle. B.K. 41, maddesi bu hakkı koruma altına almış, kişilik hakkı zedelenen kimselerin başvuracağı yasal yolları düzenlemiştir.
Davalılardan Cumhuriyet Gazetesinin 31.12.2003 tarihli nüshasında davalı İlhan Selçuk'un "Pencere" isimli köşe yazısında davacıya "bağnaz", "yobaz", "softa" ve de "gözü kara mürteci denmesi davacının yaptığı konuşmayı eleştirme amacını aşmıştır. Kişilik haklarına yapılan saldırılardan doğan manevi zararın tazmini konusundaki ilkelerden olan konuyla ifade ( öz ile biçim ) arasında bağlılık yoktur. Davalılar anılan bu sözleri kullanmadan da davacıyı eleştirebilir, onun gerçek niyetlerini kamuoyuna duyurabilirler. Esasen davalı yazar köşe yazısında hakaret içeren sözler dışında amacına da ulaşmıştır. Yine tazminat hukuku ilkelerinden olan eleştiri hakkı, kamuoyunun olumlu yönde oluşması ve toplumun daha ileriye götürülmesi amacıyla kullanılmalıdır. Davaya konu yazıda eleştiri hakkı sınırları aşılarak davacı kamuoyunda küçük düşürülmüş, nezaket sınırları ve amaç aşılmış, haksız bir kötüleme sergilenerek davacının manevi varlığı zedelenmiştir.
Kimse insan haysiyetiyle bağdaşmayan bir muameleye tabi tutulamaz. Hele düşüncesini açıkladı diye kınanamaz, hakarete uğrayamaz. Kişinin manevi varlığı; onun duygu ve düşünce dünyası, haysiyeti, şerefi, ün ve saygınlığı kamu içindeki durumu olup mutlak suretle korunmalıdır. Davacının bu açıklamalar karşısında manen zarara uğratılmadığı söylenemez.
Yukarıda açıklanan nedenlerle yerel mahkemece davacı lehine manevi tazminata hükmedilmesi ve eski hükümde direnilmesi doğrudur. Mahkeme kararı onanmalıdır. Hukuk Genel Kurulu çoğunluğunun Bozma yönündeki görüşlerine katılmıyorum.
Üye Selamet İlday
KARŞI OY :
Davaya konu edilen yazı, davacının 1995 yılında Sivas'ta yapılan bir sempozyumda, "21. Yüzyıla Girerken Dünya ve Türkiye Gündeminde İslam" konulu tebliğindeki düşüncelerden dolayı kaleme alınmıştır. Tebliğin davaya konu edilen bölümü şu şekildedir; "...iktidara gelmek yolun sonu değildir. Yeni bir başlangıçtır, İktidara gelince yapılması gerekenler bitmiş gibi düşünülürse, İslam iktidara geliş aracı gibi kullanılmış, istismar edilmiş gibi olur. İktidara gelince, tüm dünya Müslüman olsa da, düşmanlara karşı üstünlük sağlansa da, müslümanın kavgası münkire, harama ve kötüye karşı devam eder..."
Davalı, yazıdan bu alıntıyı yaptıktan sonra, davacıya yönelik olarak "böyle bir bağnaz, yobaz ve softa ne Suudi Arabistan'da ne de İran'da bulunur" değerlendirmesinde bulunmuş, devamında ise, böylesine "gözü kara mürteci" denileceğini belirtmiştir.
Davacı tarafından sunulan tebliğin son bölümünde şu sözlere yer verilmekte; "...Netice itibariyle, ülkemizde İslam adına, buradaki halkın eski gücünü ve onurunu kazanabilmesi adına büyük bir enerji birikimi söz konusudur. Türkiye'nin değişimi ve dünyada yeni bir güç olarak ortaya çıkabilmesi, bu yönlendirecek olursa, Türkiye çok büyük umutlar vaat ediyor diyebiliriz. Aksi halde, kötü günler devam edecek demektir. Bu enerjiyi iktisadi alanda kısmen kullanabilen T. Ö. 'nün başarısı, varsa eğer, burada yatar. Bugünkü R. 'li belediyelerin başarısının arkasında yine bu enerjiyi gormek mümkündür. Başarıyı R.'li başkanların sadece kişiliklerine bağlamak doğru olmaz aynı zamanda halkla iç ice olan belediyelerin halkın gücünu ve destegini almıs olmalarında aramak gerekir. Ancak, iktıdara gelmek yolun sonu değildir. Yeni bir başlangıçtır. İktidara gelince yapılması gerekenler bitmiş gibi düşünülürse İslam iktidara geliş aracı gibi kullanılmış, istismar edilmiş gibi olur. İktidara gelince de, tüm dünya Müslüman olsa da, düşmanlara karşı üstünlük sağlansa da müslümanın kavgası münkere, harama ve kötüye karşı devam eder" denilmektedir.
Davacı genel olarak, bir İslam ülkesi olan Türkiye'de büyük bir halk enerjisi olduğunu; bürokrasinin bu dinamizmin önünü tıkamayıp yönlendirecek olursa, Türkiye'nin büyük umutlar vaat ettiğini, bu enerjinin T. Ö, tarafından kısmen kullanıldığını ve bunun R. Partili belediye başkanlarına da yansıdığını, bu başkanların halkın gücünü ve desteğini de arkalarına aldıklarını belirttikten sonra, davaya konu edilen bölümü kaleme almıştır. Bu bölüm yazının bütünü ile birlikte değerlendirildiğinde özet olarak, İslam'a dayanmanın İslam'ın kötüye kullanılması sonucunu doğuracağı, ancak bunun dahi yeterli olmayıp tüm dünya müslüman olsa ve müslümanlar üstün de gelse yine kötülerle ve yanlışlarla savaşmak gerektiği ifade edilmektedir.
T.C. Anayasası'nın "Düşünce ve kanaat hürriyeti" başlığı altındaki 25, maddesi aynen şu şekildedir; Herkes, düşünce ve kanaat hürriyetine sahiptir. Her ne amaçla olursa olsun kimse düşünce ve kanaatlerini açıklamaya zorlanamaz. Düşünce ve kanaatleri sebebiyle kınanamaz ve suçlanamaz."
İç Hukukumuzun bir parçası haline gelen Avrupa İnsan HaklarıSözleşmesi ile diğer uluslar arası sözleşmelerde de benzer düzenlemeler mevcuttur. Örneğin; Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi kararlarına göre de, temel hak ve özgürlüklerden biri olan düşünceyi açıklama özgürlüğü, demokratik bir toplumun zorunlu temellerinden ve toplumun ilerlemesi ve her bireyin özgüveni için gerekli temel şartlardan birini oluşturmaktadır.
Avrupa İnsan HaklarıSözleşmesinin 10, maddesinin ikinci fıkrasının Avrupa İnsan Hakları Mahkemesince yapılan yorumunda; "bu hürriyet, toplumda beğenilen, kabul gören, zararsız veya kayıtsızlık içeren bilgiler veya fikirler için değil aynı zamanda kıncı, şok edici veya rahatsız edici olanlar için de geçerlidir. Bu da demokratik bir toplumun olmazsa olmaz unsurlarından olan çok seslilik, tolerans ve hoşgörünün gereğidir" denilmektedir.
Bu düzenlemeler nazara alındığında, davacının tebliğindeki sözleri sistemin eleştirisine dair bir düşünce açıklaması mahiyetindedir. Davacının değerlendirmeleri pek çok kişi tarafından uygun görülmeyebilir ise de sistemin eleştirilmesi doğal karşılanmalıdır. Davacının konuşmaları bu nedenle düşünce ve düşündüğünü açıklama hakkı çerçevesi içinde değerlendirilmelidir.
Davalının gazetede yer alan dava konusu yazısı da bir düşünce açıklamasıdır. Davalının davacının tebliğinde geçen sözleri eleştirmesi, buna karşı başka düşüncelerin ileri sürülmesi de son derece doğaldır. Hatta karşı düşünce sert de olabilir. Karşı düşüncenin bu düşünceyi eleştirmesi de yine düşünce açıklaması sınırları içinde kalınmak suretiyle yapılmalıdır. Ancak davalı yazar davaya konu edilen yazıda, karşı düşünce açıklamasında davacı için "bağnaz", "yobaz", "softa" "gözü kara mürteci" nitelemelerinde bulunmuştur. Bu nedenle davalının yazısında eleştiri sınırlarının aşıldığı, davacıya hakaret edildiği, aşağılandığı görülmektedir. Bu bakımdan hukuka aykırılık gerçekleşmiştir.
Yerel mahkeme de; "davacının kişilik haklarına saldırının gerçekleştiğini, davalının gazetede yer verilen açıklama ve suçlamalarının eleştiri sınırlarını aştığını, davacıyı halkın hakaret ve husumetine maruz kılacak mahiyette olduğunu, yazının davacının kişiliğine yönelik biçimde ve davacıyı toplum nezdinde küçük düşürme amacıyla kaleme alındığını" gerekçesinde belirterek bu nedenle basın özgürlüğü ve eleştiri hakkından söz edilemeyeceği sonucuna varmış ve 10 milyarlık manevi tazminat talebinin kısmen kabulü ile 5 milyar TL manevi tazminata hükmetmiştir. Yerel mahkemenin kararı isabetli olup kararın bozulması Dairemizin uygulamaları ile çelişmektedir.
Yukarıda belirtilen gerekçelerle kararın onanması gerektiği düşüncesinde olduğumdan sayın çoğunluğun bozma görüşüne katılmıyorum.
4. Hukuk Dairesi Üyesi
Ali Sezgin

T.C.
YARGITAY
Hukuk Genel Kurulu

E:2006/4-540
K:2006/601
T:27.09.2006

2709 s. Yasa m. 28
5681 s. Yasa m. 1

Dava konusu yayın sonucunda kişilik haklarının saldırıya uğradığını iddia eden davacının "Halkla, Cumhurbaşkanının ve ordunun karşı karşıya gelerek çatışabileceği" şeklindeki öngörüsünün gerçekleşmesi halinde çok ciddi sonuçlar doğabilecektir. Bu ifadelerin yanlışlığının ve doğurabileceği sonuçların tartışılıp eleştirilmesi amacına yönelik dava konusu yayının habercilik ilkelerine uygun olduğu sonucuna varılmalı ve davanın reddine karar verilmelidir. Taraflar arasındaki "Manevi Tazminat" davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; İstanbul 8. Asliye Hukuk Mahkemesince davanın kısmen kabulüne dair verilen 25.03.2004 gün ve 2003/56 E. 2004/102 K, sayılı kararın incelenmesi taraflar vekilleri tarafından istenilmesi üzerine, Yargıtay 4. Hukuk Dairesinin 14.03.2005 gün ve 2004/3402-2485 sayılı ilamı ile;
( ...Davacı, yapılan yayının hukuka aykırı olması nedeniyle kişilik haklarının saldırıya uğradığı savı ile manevi tazminat isteminde bulunmuştur.
Davalılar yayının, Basın Yasasının, tanıdığı sınırlar dışına çıkılmadan, özle biçim arasındaki denge korunarak verildiğini bu nedenle davanın reddedilmesi gerektiğini savunmuşlardır.
Mahkemece, istem kısmen kabul edilmiş, karar davalılar ve davacı tarafından temyiz edilmiştir.
Dava, yayın yoluyla kişilik haklarının saldırıya uğradığı savına dayanmaktadır. Diğer bir anlatımla dava, yapılan yayında yer alan açıklamaların kişilik değerlerine saldın içerdiği ve böylece hukuka aykırı olduğu ileri sürülmüştür.
Böyle bir uyuşmazlığın çözüme kavuşturulmasında, genel durumlardaki hukuka aykırılık teşkil eden eylemlerden farklı bir yöntemin izlenmesi ve ayrı ölçütlerin koşul olarak aranması gerekmektedir.
Bunun nedeni, Anayasanın 28. maddesindeki basının özgür olduğu güvencesine ve bu ilkeyi güçlendiren 5680 Sayılı Basın Yasasının 1, maddesindeki düzenlemedir. Bu düzenlemede basının özgürce yayın yapmasının güvence altına alındığı görülmektedir. Basına sağlanan güvencenin nedeni; toplumun sağlıklı, mutlu ve güven içinde yaşayabilmesi içindir. Bunun için de kişinin, dünyada ve özellikle içinde yaşadığı toplumda meydana gelen ve toplumu ilgilendiren konularda bilgi sahibi olması ile olanaklıdır. Diğer bir anlatımla basın, olayları izleme, araştırma, değerlendirme, yayma ve böylece kişileri bilgilendirme, öğretme, aydınlatma, yönlendirme yetki ve sorumluluğuna sahiptir. Bunun içindir ki basının yayın yaparken, yaptığı yayından dolayı hukuka aykırılık teşkil edecek olan eylemi, genel olaylardaki hukuka aykırı olan eylemden farklılıklar taşır. İşte bu farklılık ve ayrık durum gözetilerek yapılan yayının hukuka aykırılık veya uygunluk sının belirlenmelidir. Basın dışı bir olaydaki davranış biçiminin hukuka aykırılık oluşturduğu kabul edildiği durumlarda, basın yoluyla yapılan bir yayındaki olay hukuka aykırılık oluşturmayabilir. İşte basının bu nedenle ayrı bir konumu bulunmaktadır.
Ne var ki basının bu ayrıcalık taşıyan konumu ve özgürlüğü, tüm özgürlüklerde olduğu gibi sınırsız değildir. Bundan dolayıdır ki, yayınlarında kişilik haklarına saygı göstermesi ve gerek Anayasanın Temel Hak ve Özgürlükler bölümünde yer alan ve gerekse MK'nın 24 ve 25, maddesinde ve yine özel yasalarda güvence altına alınmış bulunan kişilik haklarına saldırıda bulunmaması da yasal ve hukuki bir zorunluluk ve gerekliliktir.
Açıklanan bu yasal düzenlemelerden ve yargısal uygulamalardan da anlaşılacağı üzere, basının özgürlüğü ile kişilerin, kişilik değerlerinin karşı karşıya geldiği, diğer bir anlatımla, hukuk düzenince koruma altına alınan yararların birbirine karşı çalışma içinde bulundukları biçiminde bir görünümün var olduğu kanısı uyanmaktadır.
Halbuki hukuk düzeninin, çatı.şan iki değeri aynı zamanda koruma altına alması düşünülemez. Aksi halde hukukun kendisi, kendi kuralları ile çatışmış olur. Aslında, yapılan düzenleme, hukukun diğer temel kavramları ile birlikte incelendiğinde, iki yararın aynı anda ve düzenleme, hukukun diğer temel kavramları ile birlikte incelendiğinde, iki yararın aynı anda ve aynı olayda birbiri ile çalışmadıkları, somut olaydaki olgular itibariyle koruma altına alınmış bulunan bu iki değerden birinin diğerine üstün tutulması gerektiği anlaşılacaktır. Bunun sonucunda da, daha az üstün olan yarar, daha çok üstün tutulması gereken yarar karşısında, o olayda ve o an için hukuk düzenince korumasız kalmasının uygunluğu kabul edilecektir.
Bunun için temel ölçüt, kamu yararıdır. Diğer bir anlatımla yayın, salt toplumun yararı gözetilerek yapılmalıdır. Toplumun çıkarı dışında hiçbir kişisel çıkar, gerçeklerin yanlış olarak sunulmasına neden olmamalıdır. Haber olduğu biçimi ile verilmeli ve kişisel katkı yer almamalıdır. Gerek yazılı ve gerekse görsel basının bu işlevini yerine getirirken, özellikle yayının gerçek olmasını, yayında kamu yararı bulunmasını, toplumsal ilginin varlığını, konunun güncelliğini ve haber verilirken özle biçim arasındaki dengeyi de korumalıdır. Bu ilke ve kurallar gözetilmeden yapılan yayın hukuka aykırılığı oluşturur ve böylece kişilik hakları saldırıya uğramış olur. Aksi bir yayının ise, gerek Anayasa ve Basın Yasası ve gerekse basının genel işlevi karşısında hukuka uygun olduğu, kişilik değerlerine saldırı teşkil etmediği kabul edilmelidir.
Yine basın, objektif sınırlar içinde kalmak suretiyle yayın yapmalıdır. O an için o olay veya konu ile ilgili olan, görünen bilinen her şeyi araştırmak, incelemek ve olayları olduğu biçimi ile yayınlamalıdır. Bu işlevi ile gerek yazılı ve gerekse görsel basın, somut gerçeği değil, o anda belirlenen ve var olan ve orta düzeydeki kişilerce de yayının yapıldığı biçimi ile kabul edilen olguları yayınlamalıdır. O anda ve görünürde var olup da sonradan, gerçek olmadığı anlaşılan olayların ve olguların yayınından basın sorumlu tutulmamalıdır.
Davaya konu "Yeniçağ Gazetesi'nin" 22.01.2003 tarihli sayısı 9, sayfada yer alan haberde "Provokatör Z. Hedef gösterdi, E.'ın sağ kolu C. Z., haddini aşarak Cumhurbaşkanı Denktaş'ı hedef gösterdi" başlığı altında, davacının daha önce Akşam Gazetesine verdiği röportajda söylediklerinin eleştirisi yapılmıştır. Dosyada bulunan 21.01.2003 günlü Akşam Gazetesi'nde yer alan röportaj incelendiğinde; davacının, "Denktaş'ın evini bugün Türk askeri koruyor. Yarın çözümsüzlükten sabrı taşan Kıbrıslılar on binler halinde yürüyüp, Denktaş'ın evinin önüne gelmeye kalkarsa askerle çatışmak zorunda kalacak" şeklinde beyanda bulunduğu anlaşılmaktadır. Davacının halkla, Cumhurbaşkanının ve ordunun karşı karşıya gelip çatışabileceği şeklindeki bu öngörüsünün gerçekleşmesi durumunda çok ciddi sonuçlar doğabilecektir. İşte dava konusu yayınla bu ifadelerin yanlışlığı ve doğuracağı sonuçlar tartışılıp eleştirilmiştir. Davacı beyanları gözetildiğinde yapılan yayının habercilik ilkelerine uygun olduğu sonucuna varılmalı ve bu nedenle davanın reddine karar vermek gerekirken, mahkemece, kısmen kabul edilmiş olması bozmayı gerektirmiştir... ),
Gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri cevrilmekle, yeniden yapılan yargılama sonunda, mahkemece onceki kararda direnilmiştir.
Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının suresinde temyiz edildigı anlasıldıktan ve dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:
KARAR : Tarafların karşılıklı iddia ve savunmalarına, dosyadaki tutanak ve kanıtlara, bozma kararında açıklanan gerektirici nedenlere göre, Hukuk Genel Kurulu'nca da benimsenen Özel Daire bozma kararına uyulmak gerekirken, önceki kararda direnilmesi usul ve yasaya aykırıdır. Bu nedenle direnme karar bozulmalıdır.
SONUÇ : Davalılar vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile, direnme kararının Özel Daire bozma kararında gösterilen nedenlerden dolayı HUMK'un 429, maddesi gereğince BOZULMASINA, istek halinde temyiz peşin harcının geri verilmesine, 27.09.2006 gününde oyçokluğu ile karar verildi.
KARŞI OY :
Davacı H. C. Z. Adalet ve Kalkınma Partisinin Kurucular Kurulu üyesi ve aynı partinin genel Başkan Yardımcısıdır. Davacı taşıdığı bu siyasi kişiliğiyle Akşam Gazetesinin 21.01.2003 tarihli nüshasında Annan Planı ve Kıbrıs'taki gelişmelerle ilgili açıklamalarda bulunmuştur. Davalı A.Ç.'te diğer davalı Yeniçağ Gazetesinin 22.01.2003 tarihli nüshasında davacının görüşlerine yer vererek adı geçene "provokatör Z. Hedef gösterdi" başlığı altında bir yazı yazarak bir takım görüşlere yer vermiştir.
Davacı, davalılar tarafından yayın yoluyla kişilik haklarına saldırıldığını açıklayarak manevi tazminat talebinde bulunmuştur.
Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 28. maddesine göre basın hürdür. Yine 5680 Sayılı Basın Kanununun 1. maddesi de basının özgürce yayın yapmasını güvence altına almıştır. Basın, olayları izleme, araştırma, değerlendirme, yayma ve böylece kişileri bilgilendirme, öğretme, aydınlatma, yönlendirme yetki ve sorumluluğuna sahiptir. Bunun içindir ki basının yayın yaparken, yaptığı yayından dolayı hukuka aykırılık teşkil edecek olan eylemi, genel olaylardaki hukuka aykırı olan eylemlerden farklılık taşır. Basının bu ayrıcalık taşıyan konumu ve özgürlüğü, tüm özgürlüklerde olduğu gibi sınırsız değildir. Özellikle Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının Basın hürriyetini düzenleyen 28, maddesinin 3, fıkrası, Basın hürriyetinin sınırlanmasında Anayasanın 26, maddesi hükümlerinin uygulanacağını belirtmiştir. Anayasanın 28, maddesinin atıf yaptığı Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 26, maddesinin 2, fıkrası da "...başkalarının şöhret veya haklarının, özel ve aile hayatlarının..." korunması amacıyla sınırlandırma yapılabileceğini göstermektedir. Bundan dolayıdır ki Basın, yayınlarında kişilik haklarına saygı göstermek Anayasanın temel hak ve özgürlükler bölümünde yer alan hükümlerine ve T.M.K.'nın 24 ve 25, maddesinde ve özel yasalarda güvence altına alınan kişilik haklarına saldın da bulunmama mecburiyetindedir.
Davacının Akşam Gazetesinde 21.01.2003 günü yaptığı siyasi açıklamalar davalı gazeteci A. Ç, ve toplumun büyük bir kesimi tarafından benimsenmeyebilir. Ancak davacı bu konuşmasıyla Avrupa İnsan HaklarıSözleşmesinin 9 ve 10; Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 25 ve 26, maddelerine uygun bir biçimde düşüncelerini açıklamıştır. Gerek Avrupa İnsan HaklarıSözleşmesi ve gerekse Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının anılan bu hükümlerine göre; herkes düşünce, vicdan, din ve kanaat hürriyetine sahiptir. Ayrıca kişiler düşünce ve kanaatlerini açıklama ve de ifade etme hürriyetine de sahiptirler. Türkiye Cumhuriyeti, Avrupa İnsan HaklarıSözleşmesini kabul etmiş ve 08.08.1949 tarihinden gecerli olmak üzere de Avrupa Konseyi Üyesi olmuştur. Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 90, maddesine göre usulüne gore yürürlüge konulmuş Milletlerarası antlaşmalar kanun hükmündedir. Bunlar hakkında Anayasaya aykırılık iddiasıyla Anayasa Mahkemesıne basvurulamaz. Bu nedenle duşünce ve ifade hürriyeti Türkiye Cumhuriyeti Anayasası ve Kanunlarla korunmaktadır. Davacının bu yasal düzenlemeler çerçevesinde bir partinin Genel Başkan Yardımcısı sıfatıyla siyasi bir kişilik olarak düşüncelerini ifade etmiş olmasından dolayı kınanıp kamuoyu önünde küçük düşürülmesi doğru olmamıştır. Düşünce özgürlüğünün en önemli unsuru serbestçe açıklanabilmesidir. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi öteden beri. Avrupa İnsan HaklarıSözleşmesinin 10, maddesinin sağladığı korumanın yalnızca sorunsuz olarak kabul edilebilecek düşünceler için değil, fakat aynı zamanda Devleti veya halkın bir bölümünü incitici veya rahatsız edici düşünceler içinde geçerli olduğunu vurgulamaktadır. Düşünce açıkça dışarıya ifade edilmedikçe anlamsızlaşır. Düşünceyi açıklama özgürlüğü, aynı zamanda başkalarının öğrenme ve bilgilenme haklarının kaynağıdır. Bu kaynak, bu haklardan en çok istifade etmesi gereken Basın tarafından hakaret ve küçük düşürme yoluyla tıkanmamalıdır. Serbest bir kamuoyu oluşturmak bütün tercihlerin özgürce tartışılmasını sağlamakla mümkündür.
Davacı tarafından yapılan açıklamaları benimsememek davalılara yayın yoluyla hakaret hakkı vermez. Kişilik hakları ve kişiliğin korunmasının dayanağı Anayasadaki temel hak ve hürriyetlerdir. Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 12 ve 17, maddelerine göre; herkes, kişiliğine bağlı dokunulmaz, devredilmez, vazgeçilmez temel hak ve hürriyetlere sahiptir. Kişinin maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkı vardır. T.M.K.'nın 24 ve 25, maddeleriyle, B.K. 41, maddesi bu hakkı koruma altına almış, kişilik hakkı zedelenen kimselerin başvuracağı yasal yolları düzenlemiştir.
Davalılardan A.Ç.'nin Yeniçağ Gazetesinin 22.01.2003 tarihli nüshasında davacıya "provokatör Z. Hedef gösterdi" demesi davacının yaptığı konuşmayı eleştirme amacını aşmıştır. Provokatör sözcüğü süreklilik taşıyan bir tanımlamadır. Anarşist, terörist gibi sıfatlardan olup kişiyle sürekli bağdaştırılmak istenen bir anlatımdır. Davacının sözleşmeleriyle kışkırtmada bulunduğunun söylenmesi geçici bir anlam taşırken, provokatör tanımlaması bu kişi hakkında çıkacak her olayla ilgilendirilebilecek bir benzetmedir. Yazıda yer alan bu sözlerle anlatılmak istenen konu arasında, başka bir deyişle konuyla ifade ( özle biçim ) arasında bağlılık yoktur. Davalılar anılan bu sözleri kullanmadan da davacıyı eleştirebilir, onun gerçek niyetlerini kamuoyuna duyurabilirler. Esasen davalı gazeteci kaleme aldığı yazısında hakaret içeren sözler dışında amacına da ulaşmıştır. Yine tazminat hukuku ilkelerinden olan eleştiri hakkı, kamuoyunun olumlu yönde oluşması ve toplumun daha ileriye götürülmesi amacıyla kullanılmalıdır. Davaya konu yazıda eleştiri hakkı sınırları aşılarak davacı kamuoyunda küçük düşürülmüş, nezaket sınırları ve amaç aşılmış, haksız bir kötüleme sergilenerek davacının manevi varlığı zedelenmiştir. Kimse insan haysiyetiyle bağdaşmayan bir muameleye tabi tutulamaz. Hele düşüncesini açıkladı diye kınanamaz, hakarete uğrayamaz. Kişinin manevi varlığı: onun duygu ve düşünce dünyası, haysiyeti, şerefi, ün ve saygınlığı kamu içindeki durumu olup mutlak suretle korunmalıdır. Davacının bu açıklamalar karşısında manen zarara uğratılmadığı söylenemez.
Mahkemece davacıya hitaben söylenen sözler ve bu sözlerle güdülen amaç dikkate alınarak 3.000 YTL, tutarında kısmi bir tazminata hükmedilmiştir. Hakim'in bu takdiri makul düzeydedir. Yerel mahkemenin eski hükümde direnmesi doğru olup mahkeme kararı onanmalıdır. Hukuk Genel Kurulu çoğunluğunun bozma yönündeki görüşlerine katılmıyorum.
Üye
Selamet İLDAY

T.C.
YARGITAY
Ceza Genel Kurulu

E:2006/9-169
K:2006/184
T:11.07.2006


T.C.
YARGITAY
Hukuk Genel Kurulu

E:2005/10-364
K:2005/390
T:15.06.2005


T.C.
YARGITAY
Ceza Genel Kurulu

E:2004/8-201
K:2005/30
T:15.03.2005


T.C.
YARGITAY
Hukuk Genel Kurulu
E:2004/13-664
K:2004/719
T:15.12.20

T.C.
YARGITAY
Hukuk Genel Kurulu

E:2004/9-644
K:2004/643
T:01.12.2004