5510 sayılı kanunun 81.m.(ı) bendi gereğince 5 puanlık indirim

"...taraflar arasındaki sözleşme tarihlerinin 31.08.2007 ve 07.09.2007 olup, Kamu İhale Genel Tebliğinde Değişiklik yapılmasına Dair Tebliğin Geçici 1. maddesine göre, bu tebliğin yürürlüğe girdiği 25.10.2008 tarihinden önce ihale edilen işlerde o tarihte yürürlükte olan tebliğ hükümlerinin uygulanacağının öngörüldüğü,..."
Bu durumda 25.10.2008 tarihinden sonra yapılan ihalelerde yapılan kesintinin iadesi gerekmez. Aksi taktirde sebepsiz zenginleşmeye sebep olur diye düşünüyorum. Ancak yerel mahkeme 25.10.2008 tarihinden sonra yapılmış ihale nedeniyle yapılan kesintilerin iadesine de karar verdi. Kararı temyiz ettik umutla bekliyoruz

Alıntı: Yazan YILDIZ HUKUK Bugüne kadar açtığım davaların yarısı neticelendi ve lehe kararlar aldık,(aleyhte kararımız yok çok şükür ) Bazı kararları icra inkar tazminatına hükmedilmediği için temyiz ettim, İdare de her halükarda temyiz ediyor. Sanırım bir çok lehe içtihatımız olacak.Yargıtaydan dönen her kararı paylaşacağım.Dileyen olursa Yerel Mahkeme kararlarından yada bilirkişi raporlarından gönderebilirim

Merhabalar;
benzer bir dosyam var, 13/2/2011 tarihli ve 6111 sayılı Kanunun 38 inci maddesiyle, bu bentte yer alan “Bu fıkra hükümleri Kamu idareleri işyerleri ile bu Kanuna göre sosyal güvenlik destek primine tabi çalışanlar ve yurt dışında çalışan sigortalılar hakkında uygulanmaz.” cümlesi “Bu bent hükümleri; 21/4/2005 tarihli ve 5335 sayılı Kanunun 30 uncu maddesinin ikinci fıkrası kapsamına giren kurum ve kuruluşlara ait işyerleri ile 8/9/1983 tarihli ve 2886 sayılı Devlet İhale Kanununa, 4/1/2002 tarihli ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanununa ve uluslararası anlaşma hükümlerine istinaden yapılan alım ve yapım işleri ile 4734 sayılı Kanundan istisna olan alım ve yapım işlerine ilişkin işyerleri, sosyal güvenlik destek primine tabi çalışanlar ve yurt dışında çalışan sigortalılar hakkında uygulanmaz.” şeklinde değiştirilmiş ve metne işlenmiştir.

Bu değişiklikten, 13.2.2011 tarihinde sonra KİK'e tabi ve/veya istisna olan ancak alım ve yapım işlerine ilişkin işyerlerinin de bu teşvikin dışında kaldığı sonucuna varmaktayım.

Yorumumum doğru ise, eğer kesintiler bu tarihten sonra yapılmışsa; o zaman kanuni bir uygulama oluyor.

Kesintiler bu tarihten önce yapıldıysa, gayrihukuki oluyor.

Yorumlarda bu değişikliğe ilişkin bir değerlendirme göremedim; emsal 13. HD kararı da bu yasa değişiklğinden önceki tarihli. SAyın meslektaşım, bu konuda davalarınızda karşılaştığınız bir sorun oldu mu?

Alıntı: Yazan Av. Ayseculina Merhabalar; benzer bir dosyam var, 13/2/2011 tarihli ve 6111 sayılı Kanunun 38 inci maddesiyle, bu bentte yer alan “Bu fıkra hükümleri Kamu idareleri işyerleri ile bu Kanuna göre sosyal güvenlik destek primine tabi çalışanlar ve yurt dışında çalışan sigortalılar hakkında uygulanmaz.” cümlesi “Bu bent hükümleri; 21/4/2005 tarihli ve 5335 sayılı Kanunun 30 uncu maddesinin ikinci fıkrası kapsamına giren kurum ve kuruluşlara ait işyerleri ile 8/9/1983 tarihli ve 2886 sayılı Devlet İhale Kanununa, 4/1/2002 tarihli ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanununa ve uluslararası anlaşma hükümlerine istinaden yapılan alım ve yapım işleri ile 4734 sayılı Kanundan istisna olan alım ve yapım işlerine ilişkin işyerleri, sosyal güvenlik destek primine tabi çalışanlar ve yurt dışında çalışan sigortalılar hakkında uygulanmaz.” şeklinde değiştirilmiş ve metne işlenmiştir. Bu değişiklikten, 13.2.2011 tarihinde sonra KİK'e tabi ve/veya istisna olan ancak alım ve yapım işlerine ilişkin işyerlerinin de bu teşvikin dışında kaldığı sonucuna varmaktayım. Yorumumum doğru ise, eğer kesintiler bu tarihten sonra yapılmışsa; o zaman kanuni bir uygulama oluyor. Kesintiler bu tarihten önce yapıldıysa, gayrihukuki oluyor. Yorumlarda bu değişikliğe ilişkin bir değerlendirme göremedim; emsal 13. HD kararı da bu yasa değişiklğinden önceki tarihli. SAyın meslektaşım, bu konuda davalarınızda karşılaştığınız bir sorun oldu mu?

özel mesajımda da belirttiğim gibi hiç bir sıkıntı yaşamadık.Bilirkişi raporlarının tamamı ve davalar lehe sonuçlandı.

Bir milyon tane Yargıtay kararı da olsa işverene iade yanlıştır. Hangi kanun ve hangi genelge döneminde olursa olsun... Davam belli bir aşamaya gelmeden detaya giremiyorum. Ayrıca genelge çok açık, kanun çok açık gibi ifadelere anlam veremiyorum.

Alıntı: Yazan Av. Can DOĞANEL Bir milyon tane Yargıtay kararı da olsa işverene iade yanlıştır. Hangi kanun ve hangi genelge döneminde olursa olsun... Davam belli bir aşamaya gelmeden detaya giremiyorum. Ayrıca genelge çok açık, kanun çok açık gibi ifadelere anlam veremiyorum.

Üstad merak ettik ip ucu ver

2 Dosyam Onanarak Geldi.ekliyorum...

YARGITAY 13.H.D. 2013/11368 ESAS 2013/11490 K.
YARGITAY 13.H.D. 2013/12089 ESAS 2013/13505 K.

İlk kararda inkar tazminatı yönünden temyiz etmiştim..Yargıtay haklı bularak kararı düzelterek onadı.
Ancak ikinci kararda inkar tazminatı talebimize hiç değinmemiş olsun lehimize onandı en azından..

Kararlar için öncelikle hayırlı olsun diyorum, kutlarım sayın Yıldız Hukuk.

İkinci karardan ziyade ilk karar gerçekten kapsamlı ve güzel bir karar olmuş.

Sizden ricam uygun bir vaktinizde ilk karara yani YARGITAY 13.H.D. 2013/11368 ESAS 2013/11490 K. nolu dosyanın yerel mahkemece verilen gerekçeli kararını da tarayarak bizimle paylaşır mısınız; Çok memnun olurum.

İyi çalışmalar.

Alıntı: Yazan Av.Oğuzhan Dayar Kararlar için öncelikle hayırlı olsun diyorum, kutlarım sayın Yıldız Hukuk. İkinci karardan ziyade ilk karar gerçekten kapsamlı ve güzel bir karar olmuş. Sizden ricam uygun bir vaktinizde ilk karara yani YARGITAY 13.H.D. 2013/11368 ESAS 2013/11490 K. nolu dosyanın yerel mahkemece verilen gerekçeli kararını da tarayarak bizimle paylaşır mısınız; Çok memnun olurum. İyi çalışmalar.

Çok teşekkür ederim Sayın Dayar, darısı başınıza..Yerel mahkeme kararını da ekliyorum...

T.C. BURSA 4. ASLİYE HUKUK MAHKEMESİ Esas-Karar No: 2011/761 Esas - 2012/645

TÜRK MİLLETİ ADINA
T.C.
BURSA
DDAVA : İtirazın İptali
DDAVA TARİHİ : 20/12/2011
KKARAR TARİHİ : 20/11/2012

Mahkememizde görülmekte bulunan itirazın iptali davasının yapılan açık yargılamasının sonunda,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ: Davacı vekili, dava dilekçesi ve yargılamalar sırasında; taraflar arasında personel destek hizmet alımına ilişkin olarak iş akdi kurulduğunu, sözleşme çerçevesinde davacı tarafından idareye verilen hizmetin bedeli olan hak edişlerden 25.10.2008 tarihli Kamu İhale Genel Tebliği doğrultusunda 5'lik sigorta prim kesintisi yapıldığını, söz konusu kesintinin usul ve yasaya aykırı olup hak edişlerden kesilen 5'lik sigorta priminin iadesi için davalı idare aleyhine Bursa 19. İcra Müdürlüğü'nün 2011/5809 esas sayılı dosyası ile icra takibi başlatıldığını, ancak davalı idare tarafından itiraz edilmesi üzerine takibin durdurulduğunu bildirerek davalının Bursa 19. İcra Müdürlüğü'nün 2011/5809 esas sayılı dosyasına vaki itirazının iptali ile takibin devamına, 40 icra inkar tazminatının davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Davalı vekili, 22.08.2009 tarih ve 27327 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Kamu İhale Kurumu Tebliği'nin 78.23. 15.08.2008 tarihli ve 5763 sayılı kanunun 24. maddesi ile 31.05.2006 tarihli ve 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanununun 81. maddesinin birinci fıkrasına eklenen (ı) bendinde özel sektör işverenlerinin malullük, yaşlılık ve ölüm sigortaları primlerinden, işveren hissesinin beş puanlık kısmına isabet eden tutarın Hazinece karşılanacağının hüküm altına alındığını, işverenin primm teşvikinden yararlanması halinde 4734 Sayılı Kamu İhale Kanununa göre ihalesi yapılacak olan hizmet alımlarına ilişkin fiyat farkı hesabında uygulanacak esasların 8. maddesinde yer alan (b) bendi uyarınca "ihale (son teklif verme) tarihi itibariyle işveren tarafından karşılanacak olan sosyal sigorta primi ve işsizlik sigortası primine ilişkin toplam tutarda, asgari ücret değişikliği veya sigorta primi alt sınır değişikliği ve prim oranları değişikliği gibi sebeplerle meydana gelecek fark, 506 sayılı kanun gereğince işveren nam ve hesabına Hazinece yapılacak ödemeler de dikkate alınmak suretiyle bu esasların 7. maddesi uygulanmaksızın ödenir veya kesilir" hükmü uyarınca hazine tarafından karşılanan prim tutarının, davalı belediye tarafından yüklenici - davacı tarafın hak edişinden kesileceğini, davacının çalıştırmış olduğu işçilerin haftalık çalışma saatlerinin tamamını davalı belediyede geçirdiklerini, davacı tarafın işçilerini özel sektörde çalışan işçiler gibi değerlendirmenin mümkün olmadığını, davacının hak edişinden yapılan kesintinin Kamu İhale Kurumu Genel Tebliği'ne uygun olduğunu savunarak davanın reddine karar verilmesini istemiştir.
Dava; 5510 Sayılı Kanun ile getirilen ve Sosyal Güvenlik Kurumu'na yatırılan primlerden malullük, yaşlılık ve ölüm sigortaları prim tutarı olarak hesaplanan ve 20 puan olan primin hazine tarafından karşılanan 5 puanlık indiriminden kaynaklanmaktıdır. Taraflar arasındaki sözleşme çerçevesinde davacının hak edişlerinden yapılan kesinti nedeniyle Bursa 19. İcra Müdürlüğü'nün 2011/5809 esas sayılı dosyası ile başlatılan icra takibine vaki itirazın iptali ve 40 icra inkar tazminatı istemine ilişkindir.
Davacı şirket tarafından davalı belediye aleyhine Bursa 19. İcra Müdürlüğü'nün 2011/5809 esas sayılı dosyası ile 5510 sayılı yasa gereği hak edişlerinden kesilen 5 sigorta priminin yasa gereği iadesi talebi ile 01.01.2009 faiz başlangıç tarihli 699,30 TL, 01.02.2009 faiz başlangıç tarihli 699,30 TL, 0 1.03.2009 faiz başlangıç tarihli 629,37 TL olmak üzere toplam 2.027,97 TL asıl alacak üzerinden başlatılan icra takibinde ödeme emri davalı belediyeye 21/06/2011 tarihinde tebliğ edilmiş, davalı belediye tarafından 28/06/2011 havale tarihli dilekçe ile itiraz edilmesi üzerine takibin durdurulmasına karar verilmiştir.
Osmangazi Belediye Başkanlığı'nın 29/03/2012 tarih ve 17083 sayılı yazısı ile Erhan Nakliyat Ltd Şti - YSE Yavuz Selim Er Katı Atık Yön AŞ İş Ortakları ile Belediye arasında 1. Bölge Temizlik, çöp toplama işi ile ilgili olarak 01/01/2011-30/04/2011 tarihleri arasında geçerli olan sözleşme, ilgili ödeme evrakları, hakediş ve fatura fotokopileri dosyaya gönderilmiştir.
Tarafların göstermiş olduğu tüm deliller toplandıktan sonra dosya hukukçu bilirkişi İsmail İşyapan'a tevdi edilmiş, bilirkişi tarafından düzenlenen 26/09/2012 tarihli raporda Kamu İhale Tebliği'nin olayda uygulama olanağı bulunmadığı, davacının şartlara haiz olması nedeniyle 2009/1, 2009/2, 2009/3 dönem prim tahakkuk belgelerinde 5510 sayılı kanun kapsamında indirimden istifade ettiği ve 5 puanlık primin hazine tarafından karşılandığı, hazine tarafından karşılanan 5 puanlık prim tutarının 2.027,97 TL olduğu, davalı idarenin, davacının istifade ettiği bu indirim tutarını, davacıya yaptığı ödemelerden kesinti yapılmış ise davacıya iadesinin uygun olacağı, takip öncesi temerrüt gerçekleşmiş olmadığından takip tarihinden itibaren yasal faiz uygulanması gerektiği bildirilmiştir.
Bilirkişi raporu usul ve yasaya uygun hüküm vermeye elverişlidir.
Toplanan deliller, bilirkişi raporu ve dosya kapsamına göre davacının 2009/1-3 dönem prim tahakkuk belgelerinde 5510 Sayılı Kanun kapsamında indirimden istifade ettiği ve 5 puanlık primin hazine tarafından karşılandığı anlaşılmakla davacıya yapılan hak edişlerden kesinti yapılması uygun olmadığından davanın asıl alacak yönünden kısmen kabulüne, takip tarihinden önce temerrüt ihtarı olmadığından işlemiş faiz yönünden reddine dair aşağıdaki şekilde hüküm vermek gerekmiştir.

HÜKÜM: Yukarıda etraflıca anlatılan gerektirici nedenlere göre;

1- Davanın kısmen kabulü ile davalının Bursa 19. İcra müd. 2011/5809 E takip sayılı dosyasına yaptığı itirazın iptali ile takibin ………. TL asıl alacağa 15.06.2011 takip tarihinden itibaren değişen oranlarda yasal faiz yürütülmesi, icra masrafları icra avukatlık gideri ve BK 84 md uygulanmak suretiyle takibin bu miktarlar üzerinden devamına,
Fazlaya ilişkin talebin reddine,

2-Alacak likit olmayıp yargılamayı gerektirdiğinden icra inkar tazminatına karar verilmesine yer omadığına,

3-492 SHK uyarınca alınması gereken 120,46 TL nispi karar harcından peşin alınan 24,25 TL'nin mahsubu ile bakiye 96,21 TL'nin davalıdan alınmasına,

4-Taraflar kendisini vekille temsil ettirdiğinden Avk. As. Ü. T. uyarınca 400,00 TL vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya, reddedilen kısım üzerinden 400,00 TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,
5-Davacının bu dava nedeniyle yapmış olduğu 18,40 TL başvurma harcı, 24,25 TL peşin harcın tamamı ile 47,00 TL yedi davetiye masrafı, 7,50 TL bir müzekkere masrafı, 200,00 TL bilirkişi ücreti olmak üzere toplam 254,50 TL yargılama giderinden davanın kabul ve reddedilen bölümleri ile orantılı olarak takdiren 209,80 TL'sinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine, bakiye masrafların davacı üzerinde bırakılmasına, karar kesinleştiğinde ve talep halinde bakiye gider avansının davacıya iadesine,

Dair taraf vekillerinin yüzlerine karşı gerekçeli kararın tebliğinden itibaren 15 günlük yasal sürede temyiz yolu açık olmak üzere verilen karar açıkça okunup, usulen tefhim kılındı. 20/11/2012

Alıntı: Yazan Sayın Yıldız Hukuk, kararları indiremiyoruz maalesef, okuyamadım da.YILDIZ HUKUK

Sayın Yıldız HUKUK,
Kararları indiremiyoruz ve maalesef okunmuyor da. Tekrar ekleyebilir misiniz?

Alıntı: Yazan avrecepefe Sayın Yıldız HUKUK, Kararları indiremiyoruz ve maalesef okunmuyor da. Tekrar ekleyebilir misiniz?

Mail olarak gönderdim.

Bu konuda birden fazla sözleşme nedeniyle müvekkil kuruma karşı açılmış bir davamız mevcut. Davacı tüm söz konusu hakediş kesintilerini kendi hazırladığı fatura da göstermiş ve başka bir itirazda da bulunmamış. Bu durumun çıkıcak karara etkisi olur diye düşünüyorum. Acaba davacı lehine verilmiş kararlarda benzer bir durum var mı, mahkeme bu hususları dikkate almış mı? Öte yandan böyle bir davada zamanaşımı süresini nasıl değerlendirmemiz gerekir?

Alıntı: Yazan nknknk Bu konuda birden fazla sözleşme nedeniyle müvekkil kuruma karşı açılmış bir davamız mevcut. Davacı tüm söz konusu hakediş kesintilerini kendi hazırladığı fatura da göstermiş ve başka bir itirazda da bulunmamış. Bu durumun çıkıcak karara etkisi olur diye düşünüyorum. Acaba davacı lehine verilmiş kararlarda benzer bir durum var mı, mahkeme bu hususları dikkate almış mı? Öte yandan böyle bir davada zamanaşımı süresini nasıl değerlendirmemiz gerekir?

Davalarda ,davalı kurumlar, itirazi kayıt olmaksızın ödeme yapıldığı bu nedenle davanın reddini istese de dikkate almadı mahkemeler.Yargıtayda bu görüşte..İtiraz olup olmaması karara etkili olmadı.Aynı şekilde davalı kurumların zamanaşımı itirazları da etkilemedi mahkemeyi.En azından bizde ki dosyalarda böyle..

Alıntı: Yazan YILDIZ HUKUK Dava açmak isteyen arkadaşlara yol gösterici olması için itirazın iptali dava dilekçe örneğimi ekledim umarım işinize yarar. ………………. NÖBETÇİ ASLİYE HUKUK MAHKEMESİ HAKİMLİĞİNE DAVACI : VEKİLİ : DAVALI : …………….. BELEDİYE BAŞKANLIĞI Şanlıurfa Belediyesi/.Ş.Urfa VEKİLİ : HARCA ESAS DAVA DEĞERİ : 52.970,09 TL KONU : İtirazın iptali ile takibin devamına ve %40 dan az olmamak kaydıyla icra inkar tazminatına hükmedilmesi talebimiz hakkında. İZAHI : • Müvekkilimiz ile davalı idare arasında personel destek hizmet alımına ilişkin olarak iş akdi kurulmuştur.Söz konusu sözleşme çerçevesinde,müvekkilimizce idareye verilen hizmetin bedeli olan, hak edişlerden 25.10.2008 Tarihli Kamu İhale Genel Tebliği doğrultusunda %5 lik sigorta prim kesintisi yapılmıştır. • Ancak söz konusu kesinti usul ve yasaya aykırı olup,hak edişlerden kesilen % 5 lik sigorta priminin iadesi için davalı idare aleyhine ………….İcra Müdürlüğü 2011/……. Esas sayılı dosya ile icra takibi başlatılmış ancak davalı idarece BORCA itiraz edilerek söz konusu takip durdurulmuştur. • Yapılan itiraz haksız yersiz ve mesnetsiz olup iptali gerekmektedir. ŞÖYLE Kİ : A) KANUNA AYKIRI OLARAK KESİLEN PRİMİN İADESİ GEREKMEKTEDİR. • Söz konusu KAMU İHALE GENEL TEBLİĞİNDE “ 5510 sayılı Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanununun 81.Maddesi (ı) bendinde,özel sektör işverenlerinin primlerinden, işveren hissesinin 5 puanlık kısmına isabet eden tutar hazine karşılanacaktır” denilmiştir. • Aynı tebliğin bir diğer bendinde ise, “506 sayılı kanun gereği işveren namına hazinece yapılan ödemeler,idare tarafından yüklenicinin hak edişlerinden kesilecektir” denilmektedir. • Ancak söz konusu tebliğde, belirtilen hak ediş kesintileri 506 sayılı kanuna dayandırılmıştır.Oysa ki TEBLİĞİN YÜRÜRLÜLÜK TARİHİNDE 506 SAYILI KANUN YÜRÜRLÜKTE DEĞİLDİR.Sigortaya ilişkin olarak yürürlükte olan kanun 5510 sayılı kanun olup,kesintinin dayanağı olan ve yürürlükte olmayan 506 sayılı kanuna göre hak edişlerden kesinti yapılması açıkça kanuna aykırılıktır.Dolayısı ile gerek söz konusu tebliğ gerekse de dayandırılan yasa, yok hükmündedir. B) GEREK 5510 SAYILI KANUNA GÖRE; GEREK 6111 SAYILI KANUNA GÖRE VE GEREKSE DE 2011/45 VE 2008/93 SAYILI GENELGELER ÇERÇEVESİNDE, PRİM DESTEĞİ KESİNTİSİNİN, YALNIZCA ÖZEL SEKTÖRCE YAPILABİLECEĞİ,DEVLET KURUMLARINCA KESİNTİ YAPILAMAYACAĞI HÜKÜM ALTINA ALINMIŞTIR. • 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanununun 81.maddesinin 1.Fıkrasının (I) bendinde, “ Bu fıkra hükümleri Kamu idareleri işyerleri ile bu kanuna göre sosyal güvenlik destek primine tabi çalışanlar ve yurt dışında çalışan sigortalılar hakkında uygulanmaz” denilmektedir. • Yine 13.02.2011 tarihli 6111 sayılı Bazı Alacakların Yapılandırılmasına İlişkin Düzenlenen Kanunun 38.maddesinde de yukarıda ki husus açıkça ortaya konulmuştur. • Ayrıca 2011/45 sayı ve 07.06.2011 tarihli 6111 sayılı Kanunla yapılan sigorta prim desteği düzenlemeleri hakkında ki GENELGE ile 13.11.2008 tarihli 2008/93 Sayılı İşveren Hissesinden 5 Puanlık indirim Hakkındaki GENELGE’de de yer aldığı üzere,BELEDİYELERİN 5 PUANLIK PRİM DESTEĞİNDEN YARARLANAMAYACAĞI,BU SEBEPLE KESİNTİ YAPAMAYACAKLARI,YASA KAPSAMINA GİREN İŞVERENLERİN YALNIZCA ÖZEL SEKTÖR İŞVERENLER OLDUĞU açıkça belirtilmiştir. • Ancak icra takip dosyası incelendiğinde davalı belediyenin müvekkilimizin hak edişlerinden 5 puanlık kesinti yaptığı ve ilgili yasalar çerçevesinde iade talebimize olumlu yanıt vermediği ve haksız olarak icra takibine de itiraz ettiği görülecektir. C) SÖZ KONUSU KESİNTİLER, KAMU İHALE KURUMUNUN GENEL TEBLİĞİNE GÖRE YAPILMAKTA OLUP,ANCAK SÖZ KONUSU HUSUSLARI DÜZENLEME YETKİSİ KAMU İHALE KURUMUNA AİT DEĞİLDİR. • 5 puanlık prim destek kesintisini düzenleyen , 25.10.2008 Tarihli Kamu İhale Genel Tebliği KAMU İHALE KURUMUNCA yayınlanmış ve uygulamaya konulmuştur. • Oysa ki söz konusu kesintilere ilişkin olarak KAMU İHALE KURUMUNUN böyle bir düzenleme yetkisi bulunmamaktadır.Söz konusu düzenlemeler ancak 5510 SAYILI KANUNUN (I) bendinde de belirtildiği üzere,MALİYE BAKANLIĞI,ÇALIŞMA VE SOSYAL GÜVENLİK BAKANLIĞI VE HAZİNE MÜŞTEŞARLIĞI tarafından yapılabilmektedir. • Düzenleme yetkisi bulunmayan bir kurum tarafından yayınlanan genelge doğrultusunda hak edişlerden 5 puanlık kesinti yapılması işlemi dolayısı ile usul ve yasaya aykırıdır. D) USUL VE YASAYA AYKIRI OLARAK YAPILAN PRİM DESTEĞİ KESİNTİLERİNE İLİŞKİN EMSAL DAVALAR BULUNMAKTADIR. • İcra takip dosyasına da sunduğumuz üzere,Ankara 5.Sulh Hukuk Mahkemesinin 2010/79 E. 2010/1800 K.sayılı kararında da görüleceği üzere,5510 sayılı Kanun çerçevesinde hak edişlerden yapılan %5 lik kesintinin iadesine karar verilmiş ve söz konusu karar YARGITAY 3.H.D. 2010/18601 E. 2010/21062 K. Sayılı kararı ile de ONANMIŞTIR. E) DAVACI TARAFIN HAKEDİŞE KARŞI İTİRAZ OLMADIĞI VE KABUL EDİLMİŞ SAYILACAĞI VE YİNE ZAMANAŞIMI İTİRAZLARI DA HAKSIZDIR. • Yukarıda da izah ettiğimiz üzere,söz konusu kesintiler,5510 ve 6111 sayılı kanunlar üzerinde ki yeni düzenlemeler ile ortadan kaldırılmış olup,bu sebeple evvelce hak edişlerden yapılan kesintilere itiraz edilmesi mümkün değildir.Söz konusu iade talebimiz kanunda ki yeni yasal düzenlemeler çerçevesinde gerçekleşmiştir.Dolayısı ile gerek sebepsiz zenginleşme sebebiyle zamanaşımı itirazının, gerekse de hak edişleri kabullenişe yönelik itirazların tarafımızca kabulü mümkün değildir. • Yukarıda açıkladığımız nedenler ile haksız ve yersiz olarak yapılan icra takibine itirazın iptali için iş bu davayı açmak zarureti hasıl olmuştur. TALEP VE SONUÇ : Yukarıda izah ettiğimiz üzere, 1- Davalı idarece haksız,yersiz ve mesnetsiz olarak yapılan İTİRAZIN İPTALİ ile TAKİBİN DEVAMINA, 2- % 40 dan az olmamak kaydıyla İCRA İNKAR TAZMİNATINA HÜKMEDİLMESİNE, 3- Yargılama giderleri ile ÜCRETİ VEKALETİN karşı tarafa YÜKLETİLMESİNE, 4- Karar verilmesini bilvekale saygılarımızla arz ve talep ederiz.26.09.2011

Sayın meslekdaşım %5 lik kesintinin ilamsız takiple icraya konulması ,itiraz halinde %40 la itirazın iptali davası açma fikriniz çok olumlu ve belli olmaz ki,bazen atlamalar halinde itiraz unutulduğu durumlarda şansa bağlı hızlı sonuç getirebilir,ANCAK biz benzeri bir alacak için Ankara da tic.Mhk mesinde kesintilerimizin yapıldığı kuruma karşı istirdat değil de ALACAK davası ikame ettik,daha ilk duruşması bile yapılmadı,bu dosyamız derdest iken,aynı zamanda sizin bu icra yoluyla girişimde bulunsak mı diyorum,biraz abes olacak ama? derdestlik itirazına maruz kalırmıyız acaba,hiç başıma gelmedi de boşyere müvekkile masraf ve umut yükü vermesek mi? şimdiden teşekkürler.saygılar

Alıntı: Yazan Patara hukuk Sayın meslekdaşım %5 lik kesintinin ilamsız takiple icraya konulması ,itiraz halinde %40 la itirazın iptali davası açma fikriniz çok olumlu ve belli olmaz ki,bazen atlamalar halinde itiraz unutulduğu durumlarda şansa bağlı hızlı sonuç getirebilir,ANCAK biz benzeri bir alacak için Ankara da tic.Mhk mesinde kesintilerimizin yapıldığı kuruma karşı istirdat değil de ALACAK davası ikame ettik,daha ilk duruşması bile yapılmadı,bu dosyamız derdest iken,aynı zamanda sizin bu icra yoluyla girişimde bulunsak mı diyorum,biraz abes olacak ama? derdestlik itirazına maruz kalırmıyız acaba,hiç başıma gelmedi de boşyere müvekkile masraf ve umut yükü vermesek mi? şimdiden teşekkürler.saygılar

Değerli arkadaşım,ben icra takibi yolu ile şansımı denedim,ama sizin gibi alacak davası ile aynı neticeye ulaşan bir çok arkadaşımız oldu.Şunu da belirtmek isterim ki kurumlar böyle bir takip karşısında mutlaka itiraz ediyor.Bu nedenle her halükarda dava konusu olacağı için ayrıca takibe girişmeniz şu aşamada anlamsız olur.Tabi ki derdestlik de söz konusu olacaktır.Bence emsal kararları da ekleyerek davanın hızla bilirkişiye tevdiini sağlarsanız hiç uzamadan netice alabilirsiniz.

Saygılarımla...

Icra Inkar Tazminati Yönünden Verilen Bir Adet Daha Düzelterek Onama Karari Ve Kararin Yerel Mahkeme Kararini Da Ekliyorum..

T.C.
YARGITAY
13. Hukuk Dairesi
ESAS NO : 2013/13724
KARAR NO : 2013/13556

Y A R G I T A Y İ L A M I

BURSA 1. Asliye Hukuk Mahkemesi
KARAR TARİHİ : 06/11/2012
MAHKEME NUMARASI : 2011/764-2012/675
DAVACI : …………
DAVALI : ……………
Taraflar arasındaki alacak davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kabulüne yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde taraflar avukatınca temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi gereği konuşulup düşünüldü.
K A R A R

Davacı, davalı idare ile aralarında personel destek hizmet alımına ilişkin sözleşme ilişkisi kurulduğunu, söz konusu sözleşme çerçevesinde davalı idareye verilen hizmetin bedeli olan hak edişlerden 25.10.2008 tarihli Kamu İhale Genel Tebliği doğrultusunda 5'lik sigorta prim kesintisi yapıldığını, kesintinin kanuna aykırı olduğunu, kesintilerin tahsili için yapılan icra takibine itiraz edildiğini belirterek davalının icra takibine vaki itirazının iptali ile takibin devamına, alacağın 40'ından az olmamak üzere icra inkar tazminatına karar verilmesini istemiştir.
Davalı, davanın reddini dilemiştir.
Mahkemece, Bursa 19. İcra Müdürlüğünün 2011/5748 E. sayılı dosyasına davalının yaptığı itirazın iptali ile takibin devamına, davacının 40 icra inkar tazminatı talebinin reddine karar verilmiş, hüküm taraflarca temyiz edilmiştir.
1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre davalının sair itirazlarının reddi gerekir.
2-Davacı, hak edişlerinden haksız kesinti yapıldığını belirterek haksız yere kesinti yapılan 8.118, 63 TL asıl, 295, 32 TL işlemiş faiz olmak üzere 8.413, 95 TL alacağın tahsili için yapılan icra takibine vaki itirazın iptali istemiyle eldeki davayı açmıştır. Mahkemece davanın kabulü ile, Bursa 19. İcra Müdürlüğünün 2011/5748 e. sayılı dosyasına davalının yaptığı itirazın iptali ile takibin devamına karar verilmiştir. Borçlar Kanunun 101/1 (6098 Sayılı Türk Borçlar Kanununun 117) maddesi uyarınca muaccel bir borcun borçlusu ancak alacaklının ihtarı ile mütemerrit olur. Muaccel hale gelmiş bir borçtan dolayı alacaklının herhangi bir ihtarı yok ise anılan yasa maddesi uyarınca faize ancak dava tarihinden itibaren hükmedilmesi gerekir.Dava konusu olayda davacı, kendi hak edişlerinden kesilen dava konusu miktarların ödenmesi için takip tarihinden önce davalıya ihtar çekerek onu temerrüde düşürdüğünü iddia ve ispat etmemiştir.Bu itibarla hüküm altına alınan miktara takip tarihinden itibaren faiz uygulanması
2013/13724-13556
zorunludur. Mahkemece, davadan önce davalının temerrüde düşmediği gözetilerek hüküm altına alınan miktara takip tarihinden itibaren faiz uygulanması gerekirken yazılı şekilde karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup bozmayı gerektirir.
3-İİK’nın 67. maddesinin 2.fıkrası hükmünce, icra - inkar tazminatına hükmedilebilmesi için borçlunun takip sırasında ödeme emrine itiraz etmesi ve alacağını mahkemede dava ederek haklı çıkması gerekir. Burada borçlunun kötüniyetli itiraz etmiş bulunması yasal koşullardan değildir. İnkar tazminatı, aleyhinde yapılan icra kovuşturmasına itiraz edip duran ve işin itirazla çabuk bitirilmesine engel olan borçluya karşı konulmuş bir yaptırımdır. Bunlardan ayrı, alacağın likit ve belli olması gerekir. Daha geniş bir açıklama ile borçlu tarafından alacağın gerçek miktarı belli, sabit ve belirlenmek için bütün unsurlar bilinmesi mümkün nitelikle olması yeterlidir. Borçlu yalnız başına ne kadar borçlu olduğunu tespit edebilir durumda ise, alacağın likit ve muayyen olduğunun kabulü zorunludur. Öte yandan, alacağın muhakkak bir belgeye bağlı olması da şart değildir. Açıklanan yasal kuralların ışığında takip konusu alacak değerlendirildiğinde, borçlu yalnız başına ne kadar borçlu olduğunu tespit edebilecek konumda bulunması nedeniyle alacağın likit ve muayyen nitelikte olduğunun kabulü ile icra inkar tazminatına hükmedilmesi gerekir. Mahkemece, davacının bu istemi hakkında kabul kararı verilmesi gerekirken, yazılı şekilde icra inkar tazminatı talebinin reddedilmesi usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir.
SONUÇ; Yukarıda 1. bentte açıklanan nedenle davalının sair temyiz itirazlarının reddine, 2 numaralı bent uyarınca mahkeme kararının hüküm fıkrasının birinci ve ikinci bentlerinin hükümden çıkartılarak birinci bendin yerine aynen "Davanın kısmen kabulüne, Bursa 19. İcra Müdürlüğünün 2011/5748 E. sayılı dosyasında davalının 8.118, 63 TL asıl alacak için yaptığı itirazın iptali ile icra takibinin 8.118, 63 TL.ne icra takibinden itibaren değişen oranlarda yasal faiz uygulanmak suretiyle devamına”, ikinci bendin yerine “Davacı lehine hüküm altına alınan asıl alacak üzerinden 40 icra inkar tazminatının davalıdan alınarak davacıya verilmesine” cümlesinin yazılmasına, hükmün düzeltilmiş bu şekliyle ONANMASINA, aşağıda dökümü yazılı 374.84 TL. kalan harcın davalıdan alınmasına, peşin alınan 24.30 TL temyiz harcın davacıya iadesine, HUMK’nun 440/III-2 maddesi uyarınca karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere, 22.5.2013 gününde oybirliğiyle karar verildi.

Başkan v Üye Üye Üye Üye
M.A.Esmer M.Duman M.K.Tunç A.S.Erkuş N.Özer
Davalı : davacı: 24.30 TL PH iade
499,79 TL O.H.
124.95 TL P.H.
374.84 TL Kalan Okundu

T.C. BURSA 1. ASLİYE HUKUK MAHKEMESİ Esas-Karar No: 2011/764 Esas - 2012/675
TÜRK MİLLETİ ADINA
T.C.
BURSA
1. ASLİYE HUKUK MAHKEMESİ GEREKÇELİ KARAR
ESAS NO : 2011/764 Esas
KARAR NO : 2012/675
HAKİM : NİZAMETTİN KELEŞ 29875
KATİP : SELAHADDİN ÇAVUŞOĞLU 153791
DAVACI :
VEKİLİ] : ……..
DAVALI :
VEKİLİ] :
DAVA : İtirazın İptali
DAVA TARİHİ : 20/12/2011
KARAR TARİHİ : 06/11/2012

Mahkememizde görülmekte bulunan İtirazın İptali davasının yapılan açık yargılamasının sonunda,
İSTEM : Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; ; müvekkili ile davalı idare arasında personel destek hizmet alımına ilişkin olarak iş akdi kurulduğunu, söz konusu sözleşme çerçevesinde davalı idareye verilen hizmetin bedeli olan hak edişlerden 25.10.2008 tarihli Kamu İhale Genel Tebliği doğrultusunda 5'lik sigorta prim kesintisi yapıldığını, kesintinin kanuna aykırı olduğunu, söz konusu tebliğde hak ediş kesintilerinin 506 sayılı kanuna dayandırıldığını, oysa tebliğin yürürlük tarihinde 506 sayılı Kanunun yürürlükte olmadığını ve hak edişlerden kesinti yapılmasının kanuna aykırı olduğunu, gerek 5510 sayılı kanuna göre gerek 6111 sayılı kanuna göre gerekse de 2011/45 ve 2008/936 sayılı genelgeler çerçevesinde prim desteği kesintisinin yalnızca özel sektörce yapılabileceğini, devlet kurumlarınca kesinti yapılamayacağının hüküm altına alındığını, söz konusu kesintilerin kamu ihale kurumunun genel tebliğine göre yapılmakta olup, ancak söz konusu hususları düzenleme yetkisinin kamu ihale kurumuna ait olmadığını ve düzenlemelerin Maliye Bakanlığı, Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı ve Hazine Müşteşarlığı tarafından yapılabileceğini, usul ve yasaya aykırı yapılan prim desteği kesintilerine ilişkin emsal kararların bulunduğunu, kesintinin haksız ve hukuka aykırı olduğunu ileri sürerek davalının icra takibine itirazının iptali ile takibin devamına, alacağın 40'dan az olmamak üzere icra inkar tazminatına hükmedilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
CEVAP : Davalı vekili cevap dilekçesinde; müvekkili idarece yüklenicinin hak edişinden yapılan kesintinin Kamu İhale Kurumu Genel Tebliğine uygun olduğunu, davanın haksız ve yasal dayanaktan yoksun olduğunu ileri sürerek reddine karar verilmesini savunmuştur.
DELİLLER VE GEREKÇE :
1- Bursa 19. İcra Müdürlüğünün 2011/5748 E. sayılı dosyası ile davacı tarafından davalı aleyhine örnek no :7 ilamsız takipte ödeme emri ile 8.118.63 TL asıl alacak, 295.32 TL işlemiş faiz olmak üzere toplam 8.413.95TL alacak için icra takibi yapıldığı, davalının süresinde itirazı üzerine takibin durduğu celp ve tetkik olunan dosya kapsamından anlaşılmıştır.
2- Kamu İhale Genel Tebliği, genelge, SGK tahakkuk fişleri, mahkeme ve Yargıtay kararları dosya arasına ibraz edilmiş, Hakediş özeti ile hakediş raporu davalı idareden celbedilmiş, davanın mahiyeti icabı dosya hesap bilirkişisine tevdi edilerek rapor alınmıştır.
3- Hesap bilirkişisi Yusuf Beşiroğlu raporunda; davalı tarafça 5'lik kesinti yapılmasının hukuka uygun olup olmadığının takdiri mahkemeye ait olmak üzere, davalı tarafça yapılan kesinti miktarının 8.118.63 TL olduğunu bildirmiştir.
Yapılan yargılama, celbedilen icra dosyası, dosya arasına ibraz olunan bilgi ve belgeler, bilirkişi raporu ve tüm dosya içeriğinden:
Davacı, davalı idare ile aralarında kurulan personel destek hizmet alımına ilişkin iş akdi uyarınca, davalı idareye verdiği hizmetin bedeli olan hak edişlerinden 5510 sayılı Kanun'un 81. maddesi kapsamında yapılan kesintilerin hukuka aykırı olduğu, bu kesintilerin kendilerine ödenmesi gerektiği iddiası ile yapmış olduğu icra takibine itirazın iptali amacıyla işbu davayı açmıştır.
Davalı, yapılan kesintilerin hukuka uygun olduğunu ileri sürerek davanın reddini talep etmiştir.
5510 sayılı Kanunun 81. maddesinde ve Kamu İhale Genel Tebliğinin 78.23 maddesinde özel sektör işverenlerinin, malullük, yaşlılık ve ölüm sigorta primlerinden işveren hissesinin beş puanlık kısmına isabet eden tutarın Hazinece karşılanacağı hüküm altına alınmıştır.
Dosya kapsamında; taraflar arasında akdedilen personel destek hizmet alımına ilişkin sözleşme uyarınca, davacının üstlendiği işi yerine getirmediği hususunda taraflar arasında ihtilaf bulunmamaktadır, ihtilaf hakediş bedelinden yapılan 5'lik sigorta prim kesintisinden kaynaklanmaktadır.
5510 sayılı yasada düzenlendiği üzere, söz konusu prim desteğinden yararlanma hakkı yalnızca özel sektör işverenlere tanınmış bir hak olmasına rağmen, özel işveren konumunda olmayan ve 5'lik kesintiden yararlanma hakkı bulunmayan davalı idarenin davacının hak edişlerinden kesinti yapmak suretiyle 5'lik prim desteğinden kamu idare işvereni olarak yararlandığı, bu itibarla; yaptığı kesintinin davacıya ödenmesi gerekeceği kanaat ve neticesine varılmıştır.
Hesap bilirkişisinden elde edilen rapor kapsamından; davalı idarece davacının hakedişlerinden 8.118.63 TL kesinti yapıldığı, icra takibininde de bu miktar alacağın talep edildiği anlaşılmakla davalının icra takip dosyasına itirazının iptali ile takibin devamına,
Taraflar arasındaki ihtilaf yargılamayı gerektirdiğinden davacının 40 icra inkar tazminatı talebinin reddine dair aşağıda yazılı olduğu şekilde hüküm kurmak gerekmiştir.
H Ü K Ü M : Yukarıda açıklanan nedenlerle davacının davasının kısmen kabulü ile:
1- Bursa 19. İcra Müdürlüğünün 2011/5748 E. sayılı dosyasına davalının yaptığı İTİRAZIN İPTALİ ile TAKİBİN DEVAMINA,
2- Davacınn 40 icra inkar tazminatı talebinin reddine.
3- Harçlar Kanunu gereğince alınması gereken 499.79 TL harçtan, peşin ödenen 132.85 TL (mahkememiz dosyasına 89.95TL+icra dosyasına 42.90 TL) nin mahsubu ile bakiye 366.94 TL harcın davalıdan tahsiline. Davacı tarafından sarfedilen 104.25 TL harç, 19.00 TL tebligat, 27.75 TL müzekkere, 200.00 TL bilirkişi ücreti olmak üzere toplam 351.00 TL yargılama gideri ile AÜT uyarınca takdir olunan 1.009.67 TL avukatlık ücretinin davalıdan alınarak davacıya ödenmesine. Fazla gider avansının hüküm kesinleştiğinde davacıya iadesine. ( Reddedilen kısım icra inkar tazminatına ilişktin olduğundan davalı lehine avukatlık ücreti takdir edilmemiştir).
Yargıtay yolu açık olmak üzere taraf vekillerinin yüzlerine karşı karar verildi. 6.11.2012
Katip 153791 366.94 TL harç var Hakim 29875

Sayın meslektaşlarım,
bu konuyla ilgili aklıma takılan bir hususta görüşlerinizi merak ediyorum.
Bu neviden bir alacak davasının türü sizce nedir, Zamanaşımı süresi ne olmalıdır?
bu davalar sözleşmeye aykırılığa mı, sebepsiz zenginleşmeye mi yoksa borçlu olunmayan bir şeyin ödenmesine mi... bağlanmaktadır?

Alıntı: Yazan nknknk Sayın meslektaşlarım, bu konuyla ilgili aklıma takılan bir hususta görüşlerinizi merak ediyorum. Bu neviden bir alacak davasının türü sizce nedir, Zamanaşımı süresi ne olmalıdır? bu davalar sözleşmeye aykırılığa mı, sebepsiz zenginleşmeye mi yoksa borçlu olunmayan bir şeyin ödenmesine mi... bağlanmaktadır?

Borcun 3 adet kaynağı vardır. Sözleşme, Sebepsiz Zenginleşme ve Haksız Fiil.
Olayda haksız fiilin söz konusu olmadığı net. Sorun sebepsiz zenginleşme ve sözleşmeden hangisinin borcun kaynağı olduğu yönünde. İdare vekilleri sürekli sebepsiz zenginleşmeye dayanıyorlar ancak ne olursa olsun arada taraflar arasında akit bir sözleşme var. Bu yüzden benim kanaatim borcun kaynağının sözleşme olduğu. Zamanaşımı süresi de buna göre belirlenmeli.

T.C.
YARGITAY
13. Hukuk Dairesi
ESAS NO : 2013/17427

KARAR NO : 2013/17891 Y A R G I T A Y İ L A M I

MA MAHKEMESİ : Bursa 5. Asliye Hukuk Mahkemesi
TTA TARİHİ : 31/12/2012
NU NUMARASI : 2012/30-2012/879

Taraflar arasındaki itirazın iptali davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kısmen kabulüne kısmen reddine yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davalı avukatınca temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi gereği konuşulup düşünüldü.
KARAR
Davacı, davalı idare ile aralarında imzalanan sözleşme süresince 5510 sayılı yasada yapılan değişikliğin davalı tarafından yanlış yorumlandığını ve şirketin istihkaklarından haksız kesintiler yapıldığını, 5510 sayılı yasanın 81 maddesine eklenen bende göre sigorta primlerini düzenli ödeyen ve sigortasız işçi çalıştırmayan işverenleri teşvik etmek amacıyla sigorta pirim oranının 5 lik kısmının hazinece karşılanacağının belirtildiğini, müvekkilinin 5510 sayılı yasanın yürürlüğünden itibaren bu kanun gereğince 5 puanlık indirimleri uygulamak suretiyle sigorta primlerini tahakkuk ettirdiğini ve ödediğini, ancak davalı idarenin söz konusu pirim indirimlerini hak edişlerinden haksız olarak kestiğini ileri sürerek 107,137,04 TL nin tahsili için icra takibi yapıldığını,davalının icra takibine itiraz ettiğini belirterek itirazın iptali ile 40 icra inkar tazminatına karar verilmesini istemiştir.
Davalı, davanın reddini dilemiştir.
Mahkemece,davanın kısmen kabulüne, davalının 19 icra müdürlüğünün 2011/5719 E sayılı takip dosyasına yapmış olduğu itirazın toplam 105.948,41 TL alacaktan 89.128,16 TL asıl alacak yönünden tahsilde tekerrür olmamak koşuluyla kesintilerin yapıldığı tarihten itibaren değişen oranlar uygulanmak ve yıllık 9 oranı aşılmamak koşuluyla işletilecek yasal faizi, icra masrafları, icra avukatlık parası, BK 84. maddesinin uygulanması suretiyle sınırlı olarak iptaline takibin bu miktarlar üzerinden devamına,davacı tarafın fazlaya ilişkin talebinin reddine karar verilmiş; hüküm, davalı tarafından temyiz edilmiştir.
2013/17427-17891
1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre davalının sair temyiz itirazlarının reddi gerekir.
2-Davacı, hak edişlerinden haksız kesinti yapıldığını belirterek haksız yere kesinti yapılan 89.128,16 TL ile takip tarihine kadar işlemiş 18.008,88 TL.nin toplamı 107.137,04 TL.nin tahsili için yapılan icra takibine vaki itirazın iptali istemiyle eldeki davayı açmıştır.Mahkemece,davanın kısmen kabulü ile,89.128,16 TL. Asıl alacağın kesinti tarihlerinden itibaren yasal faizi ile tahsiline karar verilmiştir.Borçlar Kanunun 101/1 (6098 Sayılı Türk Borçlar Kanununun 117) maddesi uyarınca muaccel bir borcun borçlusu ancak alacaklının ihtarı ile mütemerrit olur.Muaccel hale gelmiş bir borçtan dolayı alacaklının herhangi bir ihtarı yok ise anılan yasa maddesi uyarınca faize ancak dava veya takip tarihinden itibaren hükmedilmesi gerekir.Dava konusu olayda davacı,kendi hak edişlerinden kesilen dava konusu miktarların ödenmesi için icra takip tarihinden önce davalıya ihtar çekerek onu temerrüde düşürdüğünü iddia ve ispat etmemiştir.Bu itibarla hüküm altına alınan miktara icra takip tarihinden itibaren faiz uygulanması zorunludur.Mahkemece,davadan önce davalının temerrüde düşmediği gözetilerek hüküm altına alınan miktara icra takip tarihinden itibaren faiz uygulanması gerekirken yazılı şekilde karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup bozmayı gerektirir.
Ne var ki, bu yanlışlığın giderilmesi yeniden yargılama yapılmasını gerektirmediğinden, usulün 438/7.maddesi uyarınca hükmün düzeltilerek onanmasına karar verilmesi gerekmiştir.
SONUÇ; Yukarıda birinci bentte açıklanan nedenlerle davalının sair temyiz itirazlarının reddine,ikinci bentte açıklanan nedenlerle hüküm fıkrasının birinci bendinde yer alan “kesintilerin yapıldığı tarihten” cümlesinin hüküm fıkrasından çıkartılarak yerine “ icra takip” sözcüğünün yazılmasına,hükmün düzeltilmiş bu şekliyle ONANMASINA, HUMK’nun 440/1 maddesi uyarınca tebliğden itibaren 15 gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 27.06.2013 gününde oybirliğiyle karar verildi.
Başkan Üye Üye Üye Üye
R.Ünal C.İlgün N.Güleç A.S.Erkuş N.Özer
Lira:
1.573,35 TL P.H.İade.

T.C. BURSA 5. ASLİYE HUKUK MAHKEMESİ Esas-Karar No: 2012/30 Esas - 2012/879
TÜRK MİLLETİ ADINA
T.C.
BURSA
5. ASLİYE HUKUK MAHKEMESİ GEREKÇELİ KARAR

Mahkememizde görülmekte bulunan İtirazın İptali davasının yapılan açık yargılamasının sonunda,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
Davacı vekili dilekçesinde özetle, müvekkili ile davalı idare arasında personel destek hizmet alımına ilişkin olarak iş akdi imzalandığını, söz konusu sözleme çerçevesinde müvekkilince idareye verilen hizmetin bedeli olan hak edişlerinden 25.10.2008 tarihli kamu ihale genel tebliği doğrultusunda 5 lik sigorta pirim kesintisi olarak 107.137,04 TL kesinti yapıldığını, ancak söz konusu kesinti usul ve yasaya aykırı olup, hak edişlerinden kesilen 5 lik sigorta priminin iadesi için davalı idare aleyhine Bursa 19. İcra Müdürlüğünün 2011/5719 Esas sayılı takip dosyası ile icra takibi başlatıldığını ancak davalı idarece borca haksız itiraz edilmesi nedeniyle takibin durduğundan bahisle davalı idarece yapılan itirazın iptaline ve takibin devamına, 40 dan aşağı olmamak üzere icra inkar tazminatına hükmedilmesine, yargılama gideri ile ücreti vekaletin karşı tarafa yüklenmesine, karar verilmesini talep etmiştir.
Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle, davanın haksız ve yersiz olduğunu ve reddi gerektiğini, dava şartı noksanlığı sebebiyle davanın usulden reddine karar verilmesi gerektiğini, müvekkilinin kamu ihale kurumu tebliği uyarınca sigorta pirimi tutarını kesme konusunda haklı olduğunu, ihale ( son teklif verme ) tarihi itibariyle işveren tarafından karşılanacak olan sosyal sigorta primi ve işsizlik sigortası değişikliği ve prim oranları değişikliği gibi sebeplerle meydana gelecek farkın 506 sayılı kanunu gereğince işveren nam ve hesabına hazinece yapılacak ödemelerin de dikkate alınmak suretiyle bu esasların 7. maddesi uygulanmaksızın ödenir veya kesilir " hükmü uyarınca hazine tarafından karşılanan prim tutarı, müvekkil- davalı belediye tarafından yüklenici davacı tarafın hak edişinden kesileceğini, davacı iş verenin söz konusu teşvikten yararlanması halinde idarenin yüklenicinin hak edişinden kesinti yapmasının kamu ihale kurumu genel tebliği hükmünde olduğunu, işverenlerin söz konusu teşvikten yararlanması halinde idarelerin yüklenicinin hak edişinden kesinti yapmasının KİGT hükmünde olduğundan bahisle davanın reddine, yargılama giderleri ve vekillik ücretinin de davacı tarafa yüklenmesine karar verilmesini talep etmiştir.
Taraflar delil olarak Bursa 19. İcra Müdürlüğünün 2011/5719 Esas sayılı takip dosyası, 25/10/2008 tarih 17035 R.G nolu Kamu ihale genel tebliği, 5510 sayılı kanun, 506 sayılı kanun, 6111 sayılı kanun, 2011/45 sayı ve 07/06/2011 tarihli genelge, 13/11/2008 tarih 2008/93 sayılı genelge, Ankara Sulh Hukuk Mahkemesinin 2010/79 Esas sayılı dosyası, Yargıtay 3. hukuk Dairesinn 2010/18601 E. 2010/21062 K. sayılı kararı, SGK tahakkuk fişi, 22/08/2009 tarih 27327 resmi gazete yayımlanan kamu ihale kurumu tebliği, 13/11/2008 tarihli genelge, sayıştay denetçisi Mehmet Avcı nın konu ile ilgili makalesine, bilirkişi incelemesi, ve her türlü yasal delille dayanmışlardır.
Tarafların delil olarak dosyaya ibraz ettiği kayıtlar incelenmiş, delil olarak dayanılan kayıt ve belgeler ilgili kurumlardan celp edilerek dosyaya eklenmiş, delil olarak dayanılan icra müdürlüğü dosyaları da incelenmiştir.
Taraflar arasındaki uyuşmazlık sözleşmenin belediye ile davacı arasında mı yoksa belediye ile Y.S.E Yavuz Selimer katı atık yönetimi san ve tic. Aş. Arasında mı yapıldığı davacının taraf ehliyetinin bulunup bulunmadığı HMK 114/d maddesi gereğince dava şartı eksikliğinin sözkonusu olup olmadığı ayrıca davalı idarece yapılan kesintinin usul ve yasaya uygun olup olmadığı idarenin prim desteğinden yararlanma hakkının bulunup bulunmadığı konularında toplanmaktadır.
Takip tarihi itibariyle davacının davalıdan talep edebileceği bir alacağının bulunup bulunmadığının, varsa takip tarihi itibariyle talep olunabilecek asıl alacak işlemiş faiz ve toplam alacak hesabı yönünden dosya konusunda uzman bilirkişilere tevdi edilerek müşterek imzalı rapor alınmış, bilirkişi kurulu raporunda özetle; davacının hak edişlerinden çalıştırılan kimselere ilişkin ödenen primler için hazine desteğinden yararlandığı gerekçesiyle yapılan kesintilerin toplam tutarının 89.128,16 TL ve icra takip tarihine kadar birikmiş faiz tutarının ise 16.820,25 TL olduğunu raporlarında bildirmişlerdir.
Takip dayanağı Bursa 19 İcra müdürlüğününü 2011/5719 esas sayılı dosyasının tetkikinden davacıvekilinin borçlu davalı belediye hakkında 89.128,16 TL asıl alacak 18.008,88TL işlemiş faiz olmak üzere toplam 107.137,04 TL alacaktan asıl alacak kısmının işletilecek yıllık 9 oranında faiz icra mkasraflarkı ve icra av.parası ve BK 84 maddesinin uygulanmsas suretiyle tahsili talebine ilişkin olduğu, davalı borçlunun süresinde yaptığı itiraz üzerine takibin durduğu iş bu itirazın süresinde olduğu anlaşılmıştır.
Her ne kadar davalı taraf davacının taraf ehliyetinin olmadığından bahisle usulden reddini talep etmiş ise de 25/10/2007 tarihli sözleşmede sözleşmenin davacı Yavuz Selim Er-Er müteahhitlik ile davalı osmangazi belediyesi arasında imzalanmış olup sözleşmede şirket taraf olmadığından davalı vekilinin davacının taraf eehliyeti bulunmadıağına yönelik usule itirazı yerinde görülmemiştir.
Uyuşmazlığın taraflar arasında imzalanan ve ifa adelimek suretiyle sonuçlanan 25/102007 tarihli hizmet alım sözleşmelerinde çalıştırılan lşahıslara ilişkin ödenen primler için hazine desteğinden yararlanan davacının hak edişlerinden bu destek miktarı kadar kesinti yapmasından ve davacının yapılan bu kesintinin haksız olduğunu iddia ederek kesintiye davalı kurumdan talep etmesinden kaynaklandığı anlaşılmaktadır.
Yapılan yargılama toplanan deliller celp olunan kayıtlar bilirkişi raporu ve tüm dosya kapsamı itibariyle davacı tarafın çalıştırdığı şahıslar için yatırdığı malüllük, yaşlılık ve ölüm sigorta priminin 5 lik kısmına isabet eden tutarının hazinece karşılanması sonucu davacının yararlandığı teşvik nedeniyle elde ettiği faydada davalının herhangi bir hakkının bulunmadığı dolayısıyla bu konuda talepde bulunamayacağı bu itibarlarda davacının hak edişlerinden yapmış olduğu kesintileri talep etme hakkının mevcut olduğu bilirkişi kurulunun davacının hak edişlerinden "çalıştırılan kimselere ilişkin ödenen primler için hazine desteğinden yararlandığı " gerekçesiyle yapılan kesintilerin tutarını 89.128,16 TL olarak hesap ettiği ve icra takip tarihine kadar birikmiş faiz tutarınıda 16.820,25 TL olarak belirlediği anlaşılmaktadır.
Yapılan kesintilerin de haksız zenginleşme niteliğinde olduğu anlaşıldığından bu kesintilerin temerrüt ihtarına gerek olmaksızın kesintilerin yürütüldüğü tarihten itibaren faiz yürütülmesi gerektiği bilirkişi kurulunun bu hususları nazara almak suretiyle yapmış olduğu hesaplamanın ve düzenledikleri raporun dosya içeriğini uygun hesaplama ve gerekçe olarak da hükme yeterli ve kanaat verici olduğu öte yandan alacağın likit ^hesaplanabilir ve itirazın haksız olduğu anlaşıldığından davalı tarafın davanın açıldığı ve takibin yapıldığı tarih itibariyle İİK 67/2 maddesi gereğince 40 oranın da İcra İnkar Tazminatı ile sorumlu tutulması gerektiği anlaşıldığından, rapor doğrultusunda davanın KISMEN KABULÜ ile takibin belirlenen alacak miktarı üzerinden SINIRLI OLARAK İPTALİNE, fazlaya ilişkin talebin REDDİNE ve davalı tarafın İcra inkar tazminatı ile sorumlu tutulamasına karar vermek gerekmiş ve aşağıdaki hüküm tesis kılınmıştır.
HÜKÜM: Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere:
1-Davanın KISMEN KABULÜ ile davalının 19 icra müdürlüğünün 2011/5719 E sayılı takip dosyasına yapmış olduğu itirazın toplam 105.948,41 TL alacaktan 89.128,16 TL asıl alacak yönünden tahsilde tekerrür olmamak koşuluyla kesintilerin yapıldığı tarihten itibaren değişen oranlar uygulanmak ve yıllık 9 oranı aşılmamak koşuluyla işletilecek yasal faizi, icra masrafları, icra avukatlık parası, BK 84. maddesininin uygulanması suretiyle sınırlı olarak İPTALİNE, Takibin bu miktarlar üzerinden DEVAMINA,
Davacı tarafın fazlaya ilişkin talebinin REDDİNE
2-Alacağın likit (hesaplanabilir ve itirazın haksız olduğu anlaşıldığından İİK 67/2 maddesi gereği hesapla takdir olunan 42.349,36 TL icra inkar tazminatının da davalıdan tahsili ile davacıya ÖDENMESİNE,
3-Harçlar Yasası uyarınca alınması gereken 6.293,34 TL harçtan 1.591,00 TL harcın mahsubu ile bakiye 4.702,34 TL harcın davalıdan tahsili ile hazineye irat kaydedilmesine,
4-Davacı tarafça yatırılan 1.591,00 TL harcın tamamı ile davacı tarafından yapılan .548,75 TL yargılama giderinden kabul ve red oranı nazara alındığında 542,50 TL yargılama giderinin davalıdan tahsili ile davacıya ödenmesine,
5-AAÜT uyarınca kendisini vekil ile temsil ettiren davacı yararına 10.525,87 TL vekalet ücretinin davalıdan tahsili ile davacıya ödenmesine,
6-AAÜT uyarınca kendisini vekil ile temsil ettiren davalı yararına 400,00 TL vekalet ücretinin davacıdan tahsili ile davalıya ödenmesien,
Davacı ve davalı vekillerinin yüzlerine karşı gerekçeli kararın tebliğinden itibaren 15 günlük yasal sürede temyizi kabil olmak üzere verilen karar açıkça okunarak usulen tefhim kılındı. 31.12.2012
Katip 127031 Hakim 30712

Bu döküman elektronik imzalı değildir !

İCRA İNKAR TAZMİNATI VERİLMEDİĞİ İÇİN TEMYİZ ETMİŞTİM.LEHE BOZMA KARARIDIR.



T.C.
YARGITAY
13. Hukuk Dairesi
ESAS NO : 2013/17300
KARAR NO : 2013/19462 Y A R G I T A Y İ L A M I
Bursa 3. Asliye Hukuk Mahkemesi
2012/28-2013/174

Taraflar arasındaki itirazın iptali davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kısmen kabul kısmen reddine yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde taraflar avukatınca temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi gereği konuşulup düşünüldü.
KARAR
Davacı, davalı belediyenin yaptığı ihaleyi kazandığını ve hizmetin görülmesi hususunda sözleşme imzalandığını, hizmetin bedeli olarak düzenlenen hakedişlerinden 5510 sayılı yasanın 81/1-1 maddesine aykırı olarak 5 oranında kesintiler yapıldığını, bunun yasaya ve sözleşmeye aykırı olduğunu, kesintilerin tahsili için yaptığı icra takibinede haksız olarak itiraz edildiğini ileri sürerek itirazın iptali ile icra inkar tazminatının tahsilini istemiştir.
Davalı, davanın reddini dilemiştir.
Mahkemece, 70.983,45 TL asıl alacak 5817,30 TL birikmiş faiz toplamı 76.800,75 TL üzerinden itirazın iptaline, icra inkar tazminatı talebinin reddine karar verilmiş; hüküm, taraflarca temyiz edilmiştir.
1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre tarafların aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazlarının reddi gerekir.
2-Davacının temyiz itirazlarının incelenmesinde; İİK’nın 67. maddesinin 2.fıkrası hükmünce, icra-inkar tazminatına hükmedilebilmesi için borçlunun takip sırasında ödeme emrine itiraz etmesi ve alacağını mahkemede dava ederek haklı çıkması gerekir. Burada borçlunun kötüniyetli itiraz etmiş bulunması yasal koşullardan değildir. İnkar tazminatı, aleyhinde yapılan icra kovuşturmasına itiraz edip duran ve işin itirazla çabuk bitirilmesine engel olan borçluya karşı konulmuş bir yaptırımdır. Bunlardan ayrı, alacağın likit ve belli olması gerekir. Daha geniş bir açıklama ile borçlu tarafından alacağın gerçek miktarı belli, 2013/17300-19462
sabit ve belirlenmek için bütün unsurlar bilinmesi mümkün nitelikle olması yeterlidir. Borçlu yalnız başına ne kadar borçlu olduğunu tespit edebilir durumda ise, alacağın likit ve muayyen olduğunun kabulü zorunludur. Öte yandan, alacağın muhakkak bir belgeye bağlı olması da şart değildir. Açıklanan yasal kuralların ışığında takip konusu alacak değerlendirildiğinde, borçlu yalnız başına ne kadar borçlu olduğunu tespit edebilecek konumda bulunması nedeniyle alacağın likit ve muayyen nitelikte olduğunun kabulü ile icra-inkar tazminatına hükmedilmesi gerekir. Mahkemece, davacının bu istemi hakkında kabul kararı verilmesi gerekirken, yazılı şekilde icra inkar tazminatı talebinin reddedilmesi usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir.
3-Davalının temyiz itirazının incelenmesinde; mahkemece, yapılan kesinti toplamı ile birlikte kesintilerin yapıldığı tarihten itibaren birikmiş yasal faiz miktarı 5817,30 TL'ninde tahsiline karar verilmiştir. Borçlar Kanunun 101/1 (6098 sayılı Borçlar Kanunu'nun 117) maddesi uyarınca muaccel bir borcun borçlusu ancak alacaklının ihtarı ile mütemerrit olur. Muaccel hale gelmiş bir borçtan dolayı alacaklının herhangi bir ihtarı yok ise anılan yasa maddesi uyarınca faize ancak icra takip tarihi, icra takibi yok ise dava tarihinden itibaren hükmedilmesi gerekir. Dava konusu olayda davacı, hak edişlerinden kesilen dava konusu miktarların ödenmesi için icra takip tarihinden önce davalıya ihtar çekerek onu temerrüde düşürdüğünü iddia ve ispat etmemiştir. Bu itibarla icra takip tarihinden önceki dönem için belirlenen işlemiş yasal faize hükmedilmesi olanağı yoktur. Mahkemece işlemiş yasal faiz miktarı olan 5817,30 TL'na yönelik istemin reddine karar verilmesi gerekirken bu miktarında kabulüne karar verilmiş olması usul ve yasaya aykırıdır. Bozmayı gerektirir.
SONUÇ:Yukarıda (1) numaralı bentte açıklanan nedenlerle; tarafların diğer temyiz itirazlarının reddine, temyiz olunan kararın (2) numaralı bent uyarınca davacı (3) numaralı bent uyarınca da davalı yararına BOZULMASINA, peşin alınan harcın istek halinde iadesine, 11.07.2013 gününde oybirliğiyle karar verildi.
Başkan Üye Üye Üye Üye
R.Ünal C.İlgün N.Güleç A.S.Erkuş N.Özer
Davacı: Davalı:
24,30 TL P.H.İade. 1.212,25 TL P.H. İade.
Okundu AY.

T.C. BURSA 3. ASLİYE HUKUK MAHKEMESİ Esas-Karar No: 2012/28 Esas - 2013/174
TÜRK MİLLETİ ADINA
GEREKÇELİ KARAR
ESAS NO
Taraflar arasındaki davanın mahkememizde yapılan açık yargılaması sonunda;
Dosya incelendi.
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ: Davacı vekili, dava dilekçesi ve duruşmadaki beyanlarında özetle; Müvekkili ile davalı idare arasında personel destek hizmet alımına ilişkin olarak iş akdi kurulduğunu, söz konusu sözleşme çerçevesinde müvekkilince davalı idareye verilen hizmetin bedeli olan hak edişlerden 25.10.2008 tarihli kamu ihale genel tebliği doğrultusunda 5'lik sigorta pirim kesintisi yapıldığını, ancak söz konusu kesintinin usul ve yasaya aykırı olup hak edişlerden kesilen 5'lik sigorta priminin iadesi için davalı idare aleyhine Bursa 19.İcra Müdürlüğünün 2011/5745 Esas sayılı dosyası ile icra takibi başlatıldığını ancak davalı idarece borca itiraz edilerek söz konusu takibin durdurulduğunu, yapılan bu itirazın haksız, yersiz ve mesnetsiz olup iptalinin gerekmekte olduğunu, bu nedenlerle gerekli yargılamanın yapılarak dava konusu olan takibin devamına, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin davalı kurumdan tahsiline ve davalı kuruma 40 'tan az olmamak üzere icra inkar tazminatına hükmedilmesine karar verilmesini talep ve beyan etmiştir.
Davalı kurum vekili mahkememize vermiş bulunduğu cevap dilekçesinde ve duruşmalardaki beyanlarında özet olarak; Müvekkili olan davalı belediyenin kamu ihale kurumu tebliği uyarınca sigorta prim tutarını kesme konusunda haklı olduğu kanaatinde olduklarını, davacı tarafın açmış olduğu davaya 26.05.2008 tarihli ve 26887 sayılı resmi gazetede yayınlanan 5763 sayılı iş kanunu ve bazı kanunlarda değişiklik Yap.Hak.Kanununun 24. Maddesi ile 31.05.2006 tarihli ve 5510 sayılı sosyal sigortalar ve genel sağlık sigortası kanununun 81. Maddesinin birinci fıkrasına eklenen (1) bendinden kaynaklanmakta olduğunu, buna göre bu kanunun 4.maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamındaki sigortalıları çalıştıran özel sektör işverenlerinin bu maddesinin birinci fıkrasının (a) bendine göre malullük, yaşlılık ve ölüm sigortası primlerinden, işveren hissesinin beş puanlık kısmına isabet eden tutar hazinece karşılanır...... Aynı kanunun 2.1 kapsama giden işyerleri başlıklı maddesinde beş puanlık prim indiriminden özel sektör iş yeri iş verenlerinin yararlanabileceğinin bildirildiğini, davacı işverenin söz konusu teşvikten yararlanması halinde idarenin yüklenicinin hak edişinden kesinti yapmasının kamu ihale kurumu genel tebliği hükmü olduğunu, kamu ihale genel tebliğinin 78.23.1 maddesinde hazinece karşılanan prim tutarının yüklenicinin (işverenin hak edişinden kesilebilmesi için yüklenicinin 5510 sayılı yasanın 81/(1) maddesindeki indirimden yararlanması gerektiğini, bu nedenlerle davanın reddine, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin davacı tarafa yükletilmesine karar verilmesini talep ve beyan etmşitir.
Taraflar arasında düzenlenen Hizmet Alımları Tip Sözleşmesinin 5 nci maddesine göre sözleşme konusu işin Osmangazi Belediyesini sınırları dahilinde 2. Bölgede kalan 23 mahalle ve 4 köyün atıklarının toplanması, nakliyesi, cadde ve sokaklarının makine ve elle süpürülmesi, atıklarının toplanması, nakliyesi, pazar yerlerinin temizliği, atıklarının toplanması, nakliyesi iri (kaba) atıklarının toplanması, nakliyesi ve konteyner yıkama ve dezenfeksiyonu hizmetlerinin yerine getirilmesi hizmet alım işi, 10. Maddesine göre 2. Bölge alaşar (Yalova yolu doğusu) Altınova, Atıcılar, Bahar, Başaran, Doğanevler, Demitaş Barbaros, Demirtaş Cumhuriyet, Demirtaş Dumlupınar, Demirtaş
Sakarya, Gülbahçe, İsmetiye, Kemerçeşme, Koğukçınar, Küçükbalıklı, Namıkkemal, Panayır, (Yalova yolu doğusu) Ovaakça Eğitim, Ovaakça Santral, Selamet, Velselkarani, Yeşilova, Zafer Mahallelerini ve Avdancık, Karabalçık, Seçköy ve Selçukgazi köylerini kapsamakta olduğunu, işin niteliğinin ise bölge dahilindeki yerlerin katı atıklarının toplanması ve nakliyesi, yolların makine ve elle süpürülmesi, pazar yerlerinin temizliği, atıklarının toplanması ve nakliyesi iri(kaba) atıklarının toplaması, nakliyesi, çök konteyneri yıkama ve dezenfeksiyon işi olduğu anlaşılmıştır.
Dava, davacı ve davalı kurum arasında yapılan hizmet sözleşmesi neticesinde davacı hak edişlerinden 5510 sayılı kanun uyarınca sağlanan 5 puanlık devlet desteğinin davacı hak edişlerinden kesilmesi nedeniyle bu miktarın davalıdan tahsili için genel haciz yolu ile yapılan icra takibine borçlu tarafından yapılan itirazın İİK 67.mad .öngörülen iptali istemine ilişkindir.
Mahkememizce bilirkişi incelemesi yaptırılmış ve bilirkişi incelemesi sonucunda Hukukçu bilirkişi Mahmut Munyar ve SMMM bilirkişisi Önder Türemen tarafından düzenlenen 13.02.2013 tarihli bilirkişi raporu sunulmuştur.
Alınan bilirkişi raporunun dosya kapsamına ve gerekçeli oluşuna göre itibar edilmişitir.
Buna göre ; Taraflar arasında 30.09.2009 Tarihinde düzenlenen Hizmet Alımları Tip Sözleşmesinin 5 nci maddesine göre sözleşme konusu işin Osmangazi Belediyesini sınırları dahilinde 2. Bölgede kalan 23 mahalle ve 4 köyün atıklarının toplanması, nakliyesi, cadde ve sokaklarının makine ve elle süpürülmesi, atıklarının toplanması, nakliyesi, pazar yerlerinin temizliği, atıklarının toplanması, nakliyesi iri (kaba) atıklarının toplanması, nakliyesi ve konteyner yıkama ve dezenfeksiyonu hizmetlerinin yerine getirilmesi hizmet alım işi, 10. Maddesine göre 2. Bölge alaşar (Yalova yolu doğusu) Altınova, Atıcılar, Bahar, Başaran, Doğanevler, Demitaş Barbaros, Demirtaş Cumhuriyet, Demirtaş Dumlupınar, Demirtaş Sakarya, Gülbahçe, İsmetiye, Kemerçeşme, Koğukçınar, Küçükbalıklı, Namıkkemal, Panayır, (Yalova yolu doğusu) Ovaakça Eğitim, Ovaakça Santral, Selamet, Velselkarani, Yeşilova, Zafer Mahallelerini ve Avdancık, Karabalçık, Seçköy ve Selçukgazi köylerini kapsamakta olduğunu, işin niteliğinin ise bölge dahilindeki yerlerin katı atıklarının toplanması ve nakliyesi, yolların makine ve elle süpürülmesi, pazar yerlerinin temizliği, atıklarının toplanması ve nakliyesi iri(kaba) atıklarının toplaması, nakliyesi, çök konteyneri yıkama ve dezenfeksiyon işi olduğu sözleşme gereklerinin davacı yüklenici tarafından yerine getirilip davacı şirketin hak edişlerinden davalı kurum tarafından kesilen miktarın davalının haksız iktisabı olup toplam 70.983,45 TL. , kesinti tarihlerinden itibaren hesaplanan yasal faizin ise 5.817,30 TL Olduğu, davacı kurum tarafından çalıştırdığı kimseler için yatırılan malullük, yaşlılık ve ölüm sigortaları primlerinin 5'lik kısmına isabet eden tutarın hazinece karşılanması sonucu davacının yararlandığı teşvik nedeniyle elde ettiği faydadan davalının hakkının olmadığı ve bu talepte bulunamayacağı kanaatinde oldukları, taraflar arasında imzalanan ve konu ile ilgili maddeleri bilirkişi raporunda belirtilen 30.09.2009 tarihli sözleşmde gerekli şartları sağlayarak prim ödemelerinde 5 oranında devlet desteği sağlayan davacının davalının hak edişlerden kesinti yapmasına sebep olacak şekilde davalıya karşı yükümlülük altına girdiği veya davalıya karşı haksız zenginleştiği sonucunu doğuracak herhangi bir hükmün bulunmadığının, uyuşmazlık konusu olan özel sektör işletmelerine prim ödemelerinde 5 oranında devlet desteği sağlayan düzenlemenin amacının kanun gerekçesinde de belirtildiği gibi ekonomik kriz nedeniyle artan işsizliğin önlenmesi ve istihdama destek verilmesi olduğunun belirtildiği, davacının da yararlandığı istihdamı teşvik amacıyla getirilen devlet desteği kapsamında 11 olan işveren hissesine ait primlerden 5'inin hazine tarafından karşılanabilmesi için şartlar mevcut olup bu şartları sağlamayan özel sektör işverenlerinin bu teşvikten yararlanamayacağının belirtildiği, istihdamı teşvik amacıyla getirilen devlet desteği kapsamında 11 olan işveren hissesine ait primlerden 5'nin hazine tarafından karşılanması otomatik olarak gerçekleşmemekte olup yasadaki şartları sağlayan işletmelere devlet desteği verilebilmekte olduğu bu nedenle davacı tarfından yatırılan malullük, yaşlılık ve ölüm sigortaları primlerinin beş puanlık kısmına isabet eden tutarının hazinece karşılanması sonucu davacının yararlandığı teşvik nedeniyle davalının bu miktarı hak edişlerden kesmesinde herhangi bir hakkı olmadığı ve davacının hak edişlerinden kesinti yapılmayacağı bu nedenle davalının icra takibindeki borca itirazında haksız olduğu , davacı alacağının miktarının ise bilirkişi raporu ile tesbit edildiğinden icra inkar tazminat şartlarının ise oluşmadığı sonucuna varılmıştır.
Dosya kapsamına göre davacının davasının kısmen kabulüne karar vermek gerekmiş ve aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.
HÜKÜM: Gerekçesi açıklandığı üzere;
Davacı vekilinin açtığı davanın KISMEN kabulü ile ;
Davalının Bursa 19.İcra Müdürlüğünün 2011/5745 Esas sayılı dosyasına yaptığı itirazın 76.800,75 TL Toplam alacak ile bu alacaktan 70.983,45 asıl alacak kısmına Takip tarihi olan 15.06.2011 Takip .tarihinden itibaren değişen oranlar uygulanmak suretiyle yürütülecek yasal faizi ,BK.84.maddesinin uygulanması, icra vekalet ücreti, icra gideri ile sınırlı olarak İPTALİNE,
Takibin bu miktarlar üzerinden DEVAMINA,
Yasal şartları bulunmadığından icra inkar tazminat talebinin REDDİNE ,
Alınması gerekli olan 4.848,88 TL. Harcın dava dilekçesinde tahsil edilen 769,55 TL.den tahsili ile bakiye kalan 4.079,33 TL.nin davalıdan tahsiline,
Davacı vekilinin emeğine karşılık A.A.Ü.T.sinin 12/1 maddesi gereğince takdir edilen 7.728,67 TL. nispi vekalet ücretinin davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine,
Davanın red bölümü üzerinden davalı vekilinin emeğine karşılık A.A.Ü.T.sinin 12/1 maddesi gereğince takdir edilen 698,77 TL.nin davacıdan tahsili ile davalıya verilmesine,
Davacı tarafından sarf edilen 790,70 TL. Harç gideri, 70,00 TL. Tebligata gideri, 325,50 TL. Talimat, bilirkişi ve bilirkişi tebligat ücreti olmak üzere toplam 1.186,20 TL. Yargılama giderinden davanın kabul oranına hesaplanan 1.077,88 TL. Yargılama giderinin davalıdan alınıp davacı tarafa verilmesine,
Red nispetine göre bakiye giderlerin davacı üzerinde bırakılmasına,
Davacı tarafından dosyaya yatırılan gider avansından arta kalan kısmın karar kesinleştiğinde ve talep halinde davacıya iade edilmesine,
HUMK 432 mad. gereğince, gerekçeli kararın taraflara tebliğinden itibaren 15 gün içerisinde Yargıtay’a temyizi kabil olmak üzere, tarafların yüzlerine karşı verilen karar açıkça okunup usulen anlatıldı.25/03/2013

Yargitay Kararlarinin Hemen Altina Ilgili Mahkeme Kararlarini Da Ekledim.iyi Çalişmalar...

Konuyla ilgili 25/10/2008 tarihli ve 27035 sayılı Kamu İhale Genel tebliğinde değişiklik yapılmasına dair tebliğin 4. maddesinde yer alan hazine tarafından karşılanan prim tutarı, idare tarafından yüklenicinin hak edişinden kesilecektir cümlesi Danıştay 13. Dairesi'nin 200/6549E 2014/3293K sayılı kararı ile iptal edilmiş.

İdare avukatı olarak görüş bildirmemiz gereken bir dosya konuyla ilgili önümüze geldi, anladığım kadarıyla yapılan kesintilerin yükleniciye ödenmesi gerekiyor. Konuyla ilgili görüşleriniz paylaşırsanız sevinirim.

Alıntı: Yazan txyz Konuyla ilgili 25/10/2008 tarihli ve 27035 sayılı Kamu İhale Genel tebliğinde değişiklik yapılmasına dair tebliğin 4. maddesinde yer alan hazine tarafından karşılanan prim tutarı, idare tarafından yüklenicinin hak edişinden kesilecektir cümlesi Danıştay 13. Dairesi'nin 200/6549E 2014/3293K sayılı kararı ile iptal edilmiş. İdare avukatı olarak görüş bildirmemiz gereken bir dosya konuyla ilgili önümüze geldi, anladığım kadarıyla yapılan kesintilerin yükleniciye ödenmesi gerekiyor. Konuyla ilgili görüşleriniz paylaşırsanız sevinirim.

Sevgili Meslektaşım,
Mahkemeler ve Yargıtay açılan bu tür davalarda istikrarlı bir biçimde yapılan kesintilerin haksız olduğunu ve bu kesintilerin yükleniciye iade edilmesi yönünde kararlar veriyorlar. Haklı olarak... Zira bu % 5'lik prim indirimlerinden özel kesim işverenlerinin faydalanacağına dair yasa hükmü yoruma hacet bırakmayacak kadar açık. Saygılarımla...