Avukatlık Mesleğinde Menfaat Yasağı

Değerli Meslektaşlarım,

Kıta Avrupası'nda Avukatlık Hukuku alanında, uzun süredir savunma mesleğinde menfaat yasağının boyutları tartışılmaktadır.

Avrupalı Meslektaşlarımız ve akedemisyenler Savunma Mesleğinde menfaat yasağının süresini ve kapsamını tartışmaktalar.

Avukatlık hukunun bazı ilke ve kurallarının özellikle meslektaşlar arasında tartışılması gerektiğini düşünmekteyim.

Bu cümleden olarak;
Ağır Ceza Mahkemesinde müdahil vekili olarak sanığın ömür boyu hapis ile cezalandırılmasını isteyen ve görev alan avukat, yargılama devam ederken yargılanan sanığın vekili olarak bir icra takibi,(örneğin tahsil olanağı olan 100 milyar Liralık bir icra takibi) yapabilirmi?

Bu durum meslek etiğine ve mevzuata (Av. Yasası 38/B) ne derece uygundur.?

Av. Adil Giray ÇELİK
Denizli Barosu

Selamlar,
Bu konu gerçektende çok önemli ve özellikle de avukat olmayan üyeler için cevapların merakla beklendiği bir konu olsa gerek.Ben daha çok yeni (6 ay)bir avukat olarak bu durumu mesleğimizin etiğine uygun bulmuyorum.Bunun için ilk gerekçem de Av.K.34;bu maddede açıkça avukatın görevini icra ederken bu mesleğe yakışacak doğruluk,özen,saygı ve güven içinde yapacağı anlatılmıştır.Düşünecek olursak görevi insanları savunmak olan bir avukatın hakkını savunduğu insana karşı bir güven borcu vardır.Bu borç bu dava ile ilgisi olmasa bile devam eden bir dava varken sanığın avukatı olarak başka bir davada savunma yapmasını engellemelidir.Yoksa ilk davada savunduğu kişide mutlaka bir güvensizlik yaratacaktır.
İkinci olarak bence bu olay Av.K.38/B ile pek uyuşmamaktadır.Çünkü bu maddede *b) Aynı işte menfaati zıt bir tarafa avukatlık etmiş veya mütalaa vermiş
olursa,* denmiş oysa sayın Çelik'in örneğinde aynı iş mevcut değildir!Fakat bence aynı iş olmaması durumu haklı kılmamaktadır.
Herkese sevgiler ve saygılar

Değerli Meslektaşım Balcı;

Meslekte yeni olmanıza rağmen duyarlılığınız ve mesleğe olan sevginiz bize güç ve gurur veriyor. Bir küçük ricam olacak yazınızın sonuna açık kimliğinizi ve baronuzu belirtmeniz yazılarınıza ayrı bir değer katacaktır. (Kişisel sayfanızda kimliğiniz görülse bile..)

Bu konuda Avukatlık Meslek Kuraları 36. Madde bir düzenleme getirmiştir.

36.Bir anlaşmazlıkta taraflardan birine hukuki yardımda bulunan Avukat yararı çatışan öbür tarafın vekaletini alamaz, hiçbir hukuki yardımda bulunamaz .

Madde metni 'Yarar Çatışmasının' tek bir olay ile sınırlı olması gerektiğini belirtmektedir. Ceza davası örneğinde olduğu gibi avukat o ceza davasında vekillikten ayrılsa dahi sanığın vekili olamayacaktır. Veya aynı olay ile ilgili tazminat davasında yargılanan sanığın vekili olamayacaktır.

Bir diğer görüşe göre mesleğin özü bağımsızlıktır. Sokrates e göre
'Balık için su ne, savunma içinde özgürlük odur'

Bu görüşü savunanlara göre geçmişte bir kişinin vekili olan bir savunman ömür boyu o kişi aleyhine dava alamaz. Ve hatta geçmişte kişisel husumet yaşadığı kişinin örneğin geçmişte düello yaptığı kişinin ömür boyu vekili olamaz. Böylesi bir durum mesleğin temel kavramı bağımsızlık ilkesine aykırıdır.

'Yarar çatışmasını' yukarıda kısaca belirtmeye çalıştığım 2 farklı görüş açısından değerlendirmekte de yarar vardır.

Selam ve saygılarımla.

Av. Adil Giray ÇELİK
Denizli Barosu

Değerli Meslektaşlarım;

TBB Disiplin Kurulu bu güne kadar olan uygulamasında Avukatlık Yasası 38/b maddesini madde metni dorultusunda menfaat yasağını katı biçimde "aynı işte" biçiminde yorumlamaktaydı.

Bu hususta geçen zaman içerisinde TBB Disiplin Kurulu'nun bazı üyeleri yasanın katı yorumlanmasına karşı çıkarak alınan karara "Karşı oy" şerhi düşmüşlerdir. TBB Disiplin Kurulu bir kararında "Menfaat Yasağına" tek bir olaya ilişkin değil, konuya ilişkin olarak değerlendirmiş idi.

TBB Disiplin Kurulunun 13.12.2002 tarihli kararı bu konuya yeni bir boyut getirmektedir. Disiplin Kurulu son kararı ile Avukatlık Yasası 38/b yi geniş olarak yorumlamaktadır.

TBB Disiplin Kurulunun son kararının aylarca önce başlayan "Menfaat Yasağı" konusundaki görüşe farklı bir boyut kazandırması nedeniyle kararı bilgilerinize sunuyorum.

Selam ve Saygılarımla
Av. Adil Giray Çelik

TÜRKİYE BAROLAR BİRLİĞİ DİSİPLİN KURULU KARARI
Şikayetli avukatın “Müvekkili hakkındaki hukuksal işlemleri tamamlamadan, hasım tarafın da vekilliğini üstlendiği” iddiası ile açılan disiplin kovuşturması sonunda, eylemin Avukatlık Yasasına ve Meslek Kurallarına aykırılık bulunmadığı gerekçesi ile disiplin cezası verilmesine yer olmadığına karar verilmiştir.

Şikayetçi, şikayetli avukata 16.02.1998 tarihinde vekaletname vermiş, paydaşlığın giderilmesi davası açılmış, dava sonuçlanmış, 13.08.1998 tarihinde anlaşma yapılmış, taşınmaz bedeli olarak 26.10.1998 tarihli iki adet çek alınmıştır. Çek bedelleri zamanında ödenmemiş, Elmadağ İcra Müdürlüğünün ...... nolu takip dosyası açılmıştır. Şikayetli bu işlemler devam etmekte iken 21.09.1998 tarihinde hasım taraf .......ten de vekaletname alarak üçüncü bir şahsa karşı Elmadağ İcra Müdürlüğünün .... E. kayıtlı takip dosyasını açmıştır. Şikayetçi, şikayetliyi 21.07.1999 tarihinde vekaletten bu nedenle azletmiştir.

Disiplin Kurulu şikayetçinin şikayetliye zarar verici bir eyleminin bulunmadığı gerekçesiyle ceza tayinine yer olmadığına karar vermiştir. Oysa, taraflarca açılan tazminat davasında, Yargıtay 13.Hukuk Dairesi, 2000/6961- 7836 sayılı 3.10.2000 tarihli kararında “Avukatlık, karşılıklı güven ve sadakat isteyen bir meslek olup, vekalet de bu inanç doğrultusunda verilir. Davalı avukat, davacının bu inancını kötüye kullanarak hasım tarafın kendisini vekil tayin etmesine karşı koymamış, onun da vekilliğini üstlenmiştir. Bu durum müvekkil davacının davalı avukatına karşı beslediği güvenin sarsılmasına neden olduğunun kabulünde duraksamaya yer yoktur. O nedenle davacı müvekkil salt bu nedeni ileri sürmek suretiyle dahi azilde haklıdır” denilmek suretiyle, tazminat isteminin reddine karar verilmesi gerektiği belirtilmiştir. Gerçekten de Avukatlık Yasasının 34.Avukatlık meslek kurallarının 3-4 maddelerdeki ilkeler göz önünde bulundurulduğunda, “Avukat mesleki çalışmasını kamunun inancını ve mesleğe olan güveni sağlayacak biçimde ve işine tam bir sadakatle yürütmek ve mesleğin itibarını sarsacak her türlü tutum ve davranıştan özenle kaçınmak zorundadır.” Kovuşturma konusu olayda da henüz müvekkilin işi bitmemişken, hasım taraftan vekaletname alınmış ve bu güven sarsılmıştır.

Ayrıca olayda tartışılması gereken bir diğer husus ta Av. Yasasının 38/b ve Av.Meslek kuralının 2-36. Maddeleridir. Av. Yasasının 38/b maddesinde; “ Avukatın, aynı işte menfaati zıt bir tarafa avukatlık etmiş veya müteala vermiş olursa” işi red zorunluluğu hükme bağlanmıştır. TBB Meslek kurallarının 35.maddesi de; “Bir anlaşmazlıkla, taraflardan birine hukuki yardımda bulunan Avukat, yararı çatışan öbür tarafın vekaletini alamaz, hiçbir hukuki yardımda bulunamaz” denilmektedir. TBB Meslek kurallarının 2. maddesinde de “Mesleki çalışmasında avukat bağımsızlığını korur; bu bağımsızlığı zedeleyecek iş kabulünden kaçınır” denilmekte, her ne sebeple olursa olsun, avukatın kendine karşı da bağımsızlığını korumak durumunda olduğu bildirilmektedir. TBB Disiplin Kurulunun 2001/191 E. 2002/104 K. ve 13.04.2002 tarihli kararında da belirtildiği üzere “Avukatlık mesleğinin ruhu ve etik değerleri ve geleceği nazara alındığında, maddelerin geniş olarak yorumlanması zorunluluğu hasıl olmaktadır.” Bu nedenlerle, müvekkille eş zamanlı olarak hasım tarafın vekaletnamesinin üstlenilmesinde, bu vekaletname kime karşı kullanılırsa kullanılsın, meslek kuralına aykırılık kabul edilmelidir. Salt “aynı iş” kavramıyla dar yorumlama, Avukatlık mesleğine olan güveni saracak, kamuoyunda itibarını azaltacaktır.

Şikayetli avukatın, müvekkili ile olan vekalet ilişkisinin devamı esnasında, eş zamanlı olarak hasım tarafında vekaletnamesini üstlenmesi, Avukatlık Yasasının 38/b ve Avukatlık Meslek Kurallarının 2-36.maddesine aykırı bulunduğundan “disiplin suçu”oluşmaktadır.

Sonuç olarak, itirazın kabulüyle, Ankara B. D. K nun, “Disiplin Cezası Verilmesine Yer Olmadığına” ilişkin kararının KALDIRILMASINA ve yeniden incelemeyi gerektirir bir husus bulunmadığından, Şikayetli ...nin KINAMA CEZASI İLE CEZALANDIRILMASINA, oybirliği ile karar verildi. 13.12.2002 2002/231 esas, 2002/361 karar.