görev konusu ve kısmi dava mı tam dava mı

merhabalar...
Yeni gelen bir dosyaya ilişkin 3 sorum olacaktı.
Müvekkil bir mütaahhit firmasandan daha inşaatı tamamlanmamış 4 daire satın alma konusunda yazılı bir sözleşme imzalamıştır. sözleşmeye göre 6 ay öncesinden tamamlanması gereken binanın daha yarısı bile tamamlanmamıştır.Müvekkil dairelerin bedelinin büyük kısmını ödemiştir. sözleşmeyi feshetmek istiyoruz.Dava öncesinde ihtiyati haciz kararı da almış durumdayız.Buna Göre;
1)Görevli mahkeme tüketici mi yoksa ticaret mahkemesi mi?
2)Dava açılırken müvekkilin ödediği miktarın tamamı mı gösterilmeli yoksa kısmi olarak açılabilir mi?
3)Hukuki sebep olarak sözleşmeye aykırılıktan mı yoksa sebepsiz zenginleşmeye mi dayansak daha yararlı olur?

Sayın meslekdaşım,
Müvekkilinizin bu daireleri ticari amaç ile satın almış olması durumunda tüketici mahkemesi görevli olamayacaktır. Müvekkilinizin mesleği ve bu daireleri gerçekten şahsi amaç ile mi, yoksa ticari amaç ile mi aldığının tespiti ile görev konusunda karar verebilirsiniz.
Ayrıca mütahit ile aralarındaki sözleşmenin adi sözleşme olması durumunda görevli mahkemenin Tüketici mahkemesi olduğu konusunda 13 H.D.nin 02.04.2012 gün, 2011/ 20837 E., 2012/8920 K. sayılı kararı mevcut. Bu kararı da inceleyerek doğru sonuca varabileceğinizi düşünüyorum.

Ayrıca mütahit ile yapılan sözleşme tapu'da yapılan bir devir sözleşmesi olmadığından taleplerinizin ne şekilde olması gerektiği konusunda 13. H.D.nin 13.04.2005 gün, 2005/ 1477 E., 2005/ 6336 K., sayılı kararını incelemenizin yararlı olacağını düşünüyorum.

Müvekkil, doktorluk mesleğini icra etmektedir.Dava dilekçesinde müvekkilin konut amacıyla 4 daire aldığını ifade edip tüketici mahkemesinde dava açarsam mahkemenin bu durumun hayatın olağan akışına aykırıdır deyip kar amaçlı veya yatırım amaçlı olduğunu belirterek görevsizlik kararı verebilir diye düşünüyorum. Bu konuda biraz endişeliyim.
Ayrıca bu davayı kısmi dava olarak mı açsam yoksa müvekkilin satıcıya verdiği toplam bedel üzerinden mi açmalıyım?

Mütahit zaten tacir, müvekkilinizin de 4 adet daireyi oturmak için almadığı kabul edilebilir bir gerekçe, bu yüzden müvekkilinizin bunları satın aldıktan sonra satıp kar etme, yani elindeki para ile yatırım yaparak kar etme amacı var gibi bir durum kabul edilebilir bir düşünce olduğundan, bence ticari bir iş, yani tüketici mahkemesi görevsizlik kararı verir gibi görünüyor.

Ayrıca ödediğiniz paranın iadesini talep edeceğinizden bence tamamını gösterin dava dilekçenizde, zira göstermeseniz bile davanın devamında hakim sizden tümü üzerinden harcı tamamlamanızı istemek zorunda kalacak.

İlk sorunuzun 3 no'lu bendinde hangi hukuki nedene dayanmanız gerektiğini sormuştunuz, bence sebepsiz zenginleşmeye dayanın, zira bu davada , satış işlemi tapuda olmadığından, yani yasal olarak gecerli bir satış olamadığından ve bu neden ile sebepsiz zenginlenşe kurallarına göre ilk ödeme günündeki değerine ulaşılarak müvekkilinize iadesine karar verilecektir. Yani dava tarihine göre değil, ilk ödemiş olduğunuz günün değerine göre karar verilecektir. Siz davada ilk ödeme günü ne ise o günden itibaren faiz de talep etmeyi unutmayın.. Gerçi sözleşmeye dayalı işlerde faiz talep edilebilmesi temerrüt ihtarı gönderilmiş olmasına bağlıdır ama siz yine de ödeme gününden itibaren işleyecek faizi talep edin diye düşünüyorum.

Hoşçakalın.

Elimde bu müvekkilin daire bedeli olarak ödemiş olduğu dekontlar ve banka hesap ekstreleri var. Borçlu borcunu zamanında ifa edememiş ve halen daireleri bitirmemiştir. sizce ödediğimiz bedeli alabilmek için doğrudan ilamsız icraya mı başvursak yoksa alacak davası mı açsak daha yararlı olur.
Şimdiden cevaplarınız için teşekürler...

Biraz evvel size burudan uzunca bir cevap yazdım ama şu an gönderilmemiş gibi görünüyor. üzüldüm ve yenisini yazmak için vaktim şu an yok. Son cevabım size ulaşmaz ise bana bildiriniz lütfen, düşüncemi tekrar yazmaya çalışırım.

[quote=Av. Nevzat Yağız]Biraz evvel size burudan uzunca bir cevap yazdım ama şu an gönderilmemiş gibi görünüyor. üzüldüm ve yenisini yazmak için vaktim şu an yok. Son cevabım size ulaşmaz ise bana bildiriniz lütfen, düşüncemi tekrar yazmaya çalışırım.[/QUOTSayın Nevzat Yağız son cevabınız ulaşmamış bana...

Daire satış sözleşmeleri mülkiyeti devir borcu yüklediğinden TMK.'nın 706 (eski 634), BK.'nın 213, Tapu Kanunu'nun 26 ve Noterlik Kanunu'nun 60. maddeleri uyarınca sözleşmenin Tapu Sicil Müdürlüğü'nce veya noterlerce düzenleme şeklinde yapılması zorunludur. Kanunda öngörülen şekil şartı ispat şartı olmayıp, geçerlilik şartıdır. Şekille ilgili kural emredici nitelikte olduğundan şekil noksanlığı sebebiyle sözleşmenin geçerli olup olmadığını bu yönde bir savunmada bulunulmasa dahi hakimin görevi gereği kendiliğinden dikkate alması gerekir. Taraflar arasında düzenlenen sözleşme yasada öngörülen şekilde yapılmadığından başlangıçtan itibaren geçersizdir. Sözleşme hükümleri uyarınca yüklenici tarafından tapuda yapılmış bir pay devri yok ise şekil noksanlığı sonradan giderilmiş ve sözleşme geçerli hale gelmiş değildir. Geçersiz sözleşmelerin ifası istenemez. Ancak sebepsiz zenginleşme hükümlerine göre taraflar birbirlerine verdiklerini isteyebilirler.

Bir hukuki işlemin Tüketici Yasası kapsamında kaldığının kabul edilmesi için yasanın amacı içerisinde tanımları verilen taraflar arasında mal ve hizmet satışına ilişkin geçerli hukuki işlemin olması gerekir. Somut uyuşmazlık haricen düzenlenen ve resmi şekilde yapılmayan taşınmaz satışı sözleşmesine dayanmaktadır. Ancak mülkiyetin devrini içeren sözleşme resmi şekilde yapılmadığından geçersizdir. Geçersiz sözleşmeye dayanılarak açılacak davaların Tüketici mahkemesinde değil genel mahkemede görülmesi gerekmektedir.

6102 sayılı TTK'nın 4 (1.) maddesinde ticari davalar tanımlanmış ve sayılmıştır. Bu maddeye göre “her iki tarafın da ticari işletmesiyle ilgili hususlardan doğan hukuk davaları” ve “ticari nitelikteki çekişmesiz yargı işleri” ile “tarafların tacir olup olmadıklarına bakılmaksızın aynı maddenin (a), (b), (c), (d), (e) ve (f) bentlerinde sayılan davalar ticari dava sayılır. Bu maddeye göre bir davanın ticari dava sayılabilmesi için ya tarafların her ikisinin tacir olması ve uyuşmazlığın her iki tarafın ticari işletmesiyle ilgili hususlardan doğması (nispi ticari dava), ya ticari nitelikte çekişmesiz yargı işi olması, ya da aynı maddede 6 bent halinde sayılan ticari davalardan (mutlak ticari dava) olması gerekir. Taraflardan biri "tacir" değilse veya tacir olmasına rağmen uyuşmazlığın "ticari işletme" ile ilgisi yoksa ticari davanın varlığından söz edilemez.

Somut olayda, yüklenici tacir ve uyuşmazlık ticari işletmesi ile ilgili ise de, daire satın alan gerçek kişi tacir sıfatını taşımamaktadır. Eser sözleşmesinden kaynaklanan hukuk davaları TTK'nın 4 (1.) maddesinde altı bent halinde sayılan mutlak ticari davalardan bulunmadığı gibi, bu davaların mutlak ticari dava olduğuna ve ticaret mahkemelerinde görüleceğine dair özel yasa hükmü de yoktur. Bu durumda açılacak davaya bakmakla görevli mahkeme Asliye Hukuk Mahkemesi olmaktadır.
Verilen paranın miktarı açık ve belli olduğundan 6100 sayılı HMK'nun 109/2. maddesinde düzenlenen “ Talep konusunun miktarı, taraflar arasında tartışmasız veya açıkça belirli ise kısmi dava açılamaz” hükmü uyarınca davanın tam dava olarak açılması gerektiğini ileri sürülebilir ise de, kısmi dava açılabeleciğini düşünmekteyim. Zira, ülkemizde yaşanan yüksek enflasyon nedeniyle hukuki ilişkiler tasfiye edilir iken denkleştirici adalet kuralı gözetilecektir. İadeye karar verilirken satış bedeli olarak verilen paranın alım gücünün ilk ödeme tarihindeki alım gücüne ulaştırılması ve o şekilde iadeye karar verilmesi uygun olacaktır. Aksi takdirde kısmi iade durumu oluşacak, iade dışındaki zenginleşme, iade borçlusu yedinde haksız zenginleşme olarak kalacak iade borçlularının iadede direnmelerine neden olacaktır. Ancak burada denkleştirme yapılırken bir hususa daha dikkat edilmelidir. İade alacaklısının geçersiz sözleşmenin ifa edilmeyeceğini öğrendiği tarihin de iade kapsamını tesbitte önemli olduğu unutulmamalıdır. Denkleştirici adalet ilkesinin uygulanması için taşınmazın satım sözleşmesinin yapıldığı tarihte fiilen mevcut olması şart değildir. Öte yandan harici satım sözleşmesi geçersiz olduğundan, temerrüt tarihi de geçersiz olan bu sözleşmeye göre belirlenemez.Hal böyle olunca, daire satın alanın ödediği bedelin ifanın imkansız hale geldiğini öğrendiği tarih itibariyle enflasyon, tüketici eşya fiat endeksi, altın ve döviz kurlarındaki artışlar, memur maaş ve işçi ücretlerindeki artışlar gibi çeşitli ekonomik etkenlerin ortalamaları alınmak suretiyle ulaşacağı alım gücünün uzman bilirkişi kurulu raporu ile belirlenmesi gerekecektir. Bu nedenle iadeye karar verilecek tutar şimdiden belli olmadığından kısmı dava açılabilir.
Kolay gelsin

Av. Şenel Deligöz'un açıklayıcı yazısına hatalı mantık yürütebileceğimi, düzeltmelerden memnuniyet duyacağımı belirterek Tüketici Mahkemeler'nin görev alanı yönünden ilave yapmak isterim.

Öncelikle 6502 s. TKHK 3 'de "Satıcı: Kamu tüzel kişileri de dâhil olmak üzere ticari veya mesleki amaçlarla tüketiciye mal sunan ya da mal sunanın adına ya da hesabına hareket eden gerçek veya tüzel kişiyi,Tüketici: Ticari veya mesleki olmayan amaçlarla hareket eden gerçek veya tüzel kişiyi, Tüketici işlemi: Mal veya hizmet piyasalarında kamu tüzel kişileri de dâhil olmak üzere ticari veya mesleki amaçlarla hareket eden veya onun adına ya da hesabına hareket eden gerçek veya tüzel kişiler ile tüketiciler arasında kurulan, eser, taşıma, simsarlık, sigorta, vekâlet, bankacılık ve benzeri sözleşmeler de dâhil olmak üzere her türlü sözleşme ve hukuki işlemi" olarak tanımlanmıştır.

Müvekkilinizin birden çok daire alması tek başına ticari veya mesleki amaçlarla hareket ettiğini ortaya koymayacaktır. Mahkeme müvekkilinizin somut durum bakımından tüketici olarak hareket ettiğini varsaymalıdır kanaatindeyim, zira almak istediği diğer daireleri varsayılan sıfatının gerektirdiği şeklin hilafına kullanacağına dair bir emare sözkonusu değil, görev itirazında bulunanın bunu ortaya koyması gerekmektedir. Yani sonuç olarak, müvekkilinizin tüketici olduğu kanaatindeyim.

Diğer tarafın TKHK anlamında "satıcı" olduğu konsunda şüphe olmadığını düşünüyorum.

Arada kurulmuş geçerli bir satış sözleşmesi olmasa da tüketici işlemi tanımlanırken sözleşmelerden başka "hukuki işlem" de yer aldığından aradaki ilişki bir tüketici işlemidir diye düşünmekteyim.

Sonuç olarak; tüketici mahkemesinin görevli olduğunu düşünüyorum.

Müvekkil, öncesinde bir inşaat şirketiyle anlaşarak yapımı devam eden binaların birinde bir daire alma konusunda anlaşıyorlar. Bu daireye ilişkin tüm bedeli ödüyor.Daire bittikten sonra müvekkil bu daireye yerleşiyor ve kısa bir süre sonra tapu teslimini almak amacıyla tapu dairesine gittiğinde başka bir şahsın bu daire üzerinde ihtiyati haciz kararı konulduğunu görüyor ancak buna rağmen tapuyu alıyor.
Böyle bir durumda müvekkil için kime karşı ve hangi dava türünü açarsak daha yaralı olur.
Şimdiden verdiğiniz bilgiler için teşekkürler...

Sayın Rojin ilk yazınızda ihtiyati haczi sizin koymuş olduğunuz şeklinde algıladım ama son yazınızda bir başkasının haczinin olduğunu söylemişsiniz. Sizin müvekkil üzerinde haciz olan bir malı satın aldığına göre ve bu haczi tapu kaydında görmüş olmak zorunda olduğundan, malı üzerindeki tüm mükellefiyetler ile birlikte satın almış demektir. Yani ihtiyati haciz koyan alacaklı esas takibe geçerek haczi icrai hacze dönüştürerek alacağı ödenmediği sürece bu bağımsız bölümün satışının yapılmasını isteyebilecektir.

Ayrıca görev konusunda gördüğünüz gibi meslekdaşlar farklı yorumlar yapıyor, bence sizin dava açacağınız yerde, dava açmadan önce (eğer tüketici mahkemesi var ise) bir ara gidip hakime konuyu kısaca danışın, çünkü görev kamu düzeninden olsa bile davalının görev itirazı olmasa bile hakim bunu resen nazara almak zorunda..Yanlış mahkemede dava açmak öncelikle size uzunca zaman kaybettirecektir.

Sebepsiz zenginleşmeye dayalı olarak ödemiş olduğunuz parayı mütahit firmadan ticari faizi ile talep etme hakkınız olduğu konusunda bir tereddüt yok, ancak binanın büyük bir kısmının inşa edilmiş olması durumunda Yargıtay şekil noksanı nedeniyle adi sözleşmenin iptali talebi iyi niyetli olmaz diyor, bu yüzden dikkatli olunuz, binanin ve özellikle müvekkilinize ait dairelerin büyük bir bölümü tamamlandı ise size bu konudaki yargıtay kararının numarasını da isterseniz daha sonra vermeye çalışırım. Ancak yapım süresi çoktan geçmiş ve noksanlar büyük ise açacağınızı davada mütahit haklı bir savunma yapamayacaktır.

Ayrıca ilamsız takip yapsam olur mu demiştiniz, bence olur hiç bir sakıncası yok, alacak sabit ve mütahit tarafından bilinen net bir miktar olduğundan likittir, yani borca itiraz etmesi halinde açacağınız itirazın iptali davasında % 20 icra inkar tazminatı da almanız zor olmayacaktır. Yapacağınız icra takibinde borcun sebebi kısmına, olayı kısaca anlatarak, süresinde tamamlanmaması nedeniyle satım bedelinin sebepsiz zenginleşme nedeni ile iadesi talebidir şeklinde eklemeyi unutmayınız.

Ancak her şeyden önce, binanın ve müvekkilinize verilmesi taahhüt edilen 4 adet dairelerin şu anki halihazır durumunu yani noksan ve tamamlanmış kısımlarının ne kadar olduğunu gösterecek şekilde öncelikle mahkeme kanalı ile bir tespit yapmanız doğru olur diye düşünüyorum. Zira tespit raporu elinizde olduğu sürece mütahitin ondan sonra binayı hızlı bir şekilde tamamlamaya çalışması da onu bu davada haklı çıkaramayacaktır.