Hukuka Aykırı Olarak Elde Edilen Deliller

Alıntı: Yazan Av.Mehmet Saim Dikici Ord. Prof.Dr. Andreas B. SCHWARZ' in hukukçulara uyarısı: '' Somut olayda hukuk kurallarına dayanarak vardığınızı sandığınız sonuç yada çözüm, akıl ve mantığa, hakkaniyete, gereksinmelere, böylece hukuka güveninize ters düşüyorsa, hukuktan değil, kendi hukukçuluğunuzdan kuşku duymalısınız. Gerçekten de, modern hukukta, başta Medeni Yasanın 2.nci maddesindeki Dürüstlük Kuralı, doğru yorumlama yöntemleri ve yargıcın takdir hakkı, size, akıl ve mantığa, hakkaniyete, gereksinmelere, böylece hukuka güveninize uygun bir çözümü kesinlikle sunacaktır. Onu arayıp bulmak size düşer. '' (Bkz. Prof.Dr. İsmet SUNGURBEY, Medeni Hukuk Sorunları Cilt.5,İstanbul.s.735) MK. 2 önemlidir. Saygılarımla.

N. Ç. olayı temelinde;

"

Alıntı: '' Somut olayda hukuk kurallarına dayanarak vardığınızı sandığınız sonuç yada çözüm, akıl ve mantığa, hakkaniyete, gereksinmelere, böylece hukuka güveninize ters düşüyorsa, hukuktan değil, kendi hukukçuluğunuzdan kuşku duymalısınız."

kısmı bakımından büyük hukuk üstadını saygı ile anmamak mümkün değil...

M.K. 2/2: Bir hakkın açıkça kötüye kullanılmasını hukuk düzeni korumaz.


M.K 3/2 Durumun gereklerine göre kendisinden beklenen özeni göstermeyen kimse iyiniyet iddiasında bulunamaz.

N.Ç. M.K.3/2'ye göre değerlendirilmiş olmalı. ( Sadece bir ironi,dikkatle..! )

N. Ç. davası ceza davası değil miydi? Suçun işlendiği andaki kanun sanığın lehineyse, uygulanmak zorunda değil midir? Bence medya ve mağdur avukatları kamuoyunu yanlış yönlendirdiler.

Alıntı: Yazan Av.Mehmet Saim Dikici Ord. Prof.Dr. Andreas B. SCHWARZ' in hukukçulara uyarısı: '' Somut olayda hukuk kurallarına dayanarak vardığınızı sandığınız sonuç yada çözüm, akıl ve mantığa, hakkaniyete, gereksinmelere, böylece hukuka güveninize ters düşüyorsa, hukuktan değil, kendi hukukçuluğunuzdan kuşku duymalısınız. Gerçekten de, modern hukukta, başta Medeni Yasanın 2.nci maddesindeki Dürüstlük Kuralı, doğru yorumlama yöntemleri ve yargıcın takdir hakkı, size, akıl ve mantığa, hakkaniyete, gereksinmelere, böylece hukuka güveninize uygun bir çözümü kesinlikle sunacaktır. Onu arayıp bulmak size düşer. '' (Bkz. Prof.Dr. İsmet SUNGURBEY, Medeni Hukuk Sorunları Cilt.5,İstanbul.s.735) MK. 2 önemlidir. Saygılarımla.

Sayın Av.Mehmet Saim Dikici'nin bu yanıtına CGK ca atıf yapılmış. Kendisini tebrik ederim.

T.C YARGITAY
Ceza Genel Kurulu
Esas: 2014 / 2-37
Karar: 2015 / 47
Karar Tarihi: 17.03.2015

Sanık S.. C..'ın aynı mağdura yönelik farklı tarihlerde işlediği iki ayrı hırsızlık suçundan 5237 sayılı TCK'nun 142/1-b, 168/2, 53 ve 58. maddeleri uyarınca 1 yıl ve 1 yıl 3 ay hapis cezaları ile cezalandırılmasına, hak yoksunluğuna ve hükmolunan hapis cezalarının mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilmesine ilişkin, Salihli 2. Asliye Ceza Mahkemesince verilen 19.11.2009 gün ve 250-520 sayılı hükmün sanık tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 2. Ceza Dairesince 27.03.2013 gün ve 21866-6353 sayı ile;

“10.05.2009 tarihinde mağdur A..Y..’e ait dükkandan yeğeni M.. Y..’in bulunduğu sırada, sanığın dükkana gelerek M.’nın almasına rızası olmadığı halde parasını vermeden alkollü içecekleri alarak gitmesi ve 24.05.2009 günü tekrar aynı dükkana gelerek yine M.’nın almasına rızası olmadığı halde dolaptan içki alarak gitmesi şeklindeki eylemlerinin bir suç işleme kararının icrası kapsamında, değişik zamanlarda bir kişiye karşı aynı suçun birden fazla işlenmesi durumunun söz konusu olması nedeniyle sanığın 5237 sayılı TCK'nun 142/1-b, 168/2, 43/1. maddeleri uyarınca cezalandırılmasına karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde ayrı ayrı hüküm kurulması”isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmiştir.

Yerel mahkeme ise 30.04.2013 gün ve 385-306 sayı ile;

“...Her ne kadar Yargıtay bozma ilamıyla sanığın eylemleri hakkında tek suç kabul edilerek TCK'nun 142/1-b, 168/2, 43/1. maddelerinin uygulanması gerektiğinden bahisle önceki kararımız bozulmuş ise de, karar gerekçesinde de belirtildiği üzere sanığın ilk eyleminin 10.05.2009 tarihinde işlendiği ve bu eyleme ilişkin 13.05.2009 tarihinde iddianame tanzim edildiği, 26.05.2009 tarihinde iddianamenin kabulüne karar verilmekle koğuşturma aşamasına geçildiği, sanığın ikinci eyleminin 24.05.2009 tarihinde işlendiği,...her iki eylem arasında fiili ve hukuki kesintinin mevcut olduğu, somut olayda TCK'nun 43. maddesinin uygulanma şartlarının bulunmadığı" gerekçesiyle önceki hükmünde direnmiştir.

Bu hükmün de sanık tarafından temyiz edilmesi üzerine, Yargıtay C. Başsavcılığının 08.01.2014 gün ve 176984 sayılı “bozma” istekli tebliğnamesi ile Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

CEZA GENEL KURULU KARARI

Özel Daire ile yerel mahkeme arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; aynı mağdura ait işyerinden 10.05.2009 ve 24.05.2009 tarihlerinde hırsızlık yapan sanık hakkında ilk olayla ilgili 13.05.2009 tarihinde iddianame düzenlendiği, bu iddianamenin de 26.05.2009 tarihinde mahkemece kabulüne karar verildiği olayda, zincirleme suç hükümlerinin uygulanma şartlarının bulunup bulunmadığının belirlenmesine ilişkindir.

İncelenen dosya kapsamından;

Sanığın 10.05.2009 günü saat 18.00 sıralarında Y..Market isimli işyerine geldiği, işyerinde bulunan mağdurun yeğeni tanık M.. Y..’dan 4 şişe bira istediği, tanığın 4 şişe birayı poşete koyduğu ve parasını istediği, sanığın para vermemesi üzerine tanığın bira şişelerinin bulunduğu poşeti kasanın kenarına koyduğu, tanığın bu sırada işyerine giren başka müşterilerle ilgilenmesinden yararlanan sanığın bira poşetini alarak çıktığı, bu eyleme ilişkin Salihli Cumhuriyet Başsavcılığınca 13.05.2009 tarihinde iddianame düzenlendiği, mahkemece iddianamenin 26.05.2009 tarihinde kabul edildiği,

24.05.2009 tarihinde saat 17.30 sıralarında sanığın tekrar aynı işyerine gelerek içki dolabından bir şişe şarabı aldığı, tanık M.. Y..’ın birkaç defa şarap şişesini elinden almasına rağmen ısrarla şarap şişesini geri alarak işyerinden ayrıldığı, bu eylem nedeniyle 29.07.2009 tarihli iddianame ile kamu davası açıldığı, 07.08.2009 tarihinde de mahkemece iddianame kabul edildiği, 19.11.2009 tarihinde mahkemece kamu davalarının birleştirilmesine karar verildiği ve ilk olayla ilgili iddianame düzenlendikten sonra ikinci suçun işlenmesi nedeniyle eylemin kesintiye uğradığı kabul edilerek iki ayrı hırsızlık suçundan hüküm kurulduğu,
Anlaşılmaktadır.

Uyuşmazlığın sağlıklı bir şekilde çözülebilmesi için "zincirleme suç" hükümleri üzerinde durulmalıdır.

5237 sayılı TCK’na hakim olan ilke gerçek içtima olduğundan, bunun sonucu olarak, "kaç fiil varsa o kadar suç, kaç suç varsa o kadar ceza" söz konusu olacaktır. Nitekim bu husus Adalet Komisyonu raporunda da; "Ceza hukukunun temel kurallarından birisi, ‘kaç fiil varsa o kadar suç, kaç suç varsa o kadar ceza vardır' şeklinde ifade edilmektedir. Bunun istisnaları, suçların içtimaı bölümünde belirlenmiştir. Bu istisnalar dışında, işlenen her bir suçla ilgili olarak ayrı ayrı cezaya hükmedilecektir. Böylece verilen her bir ceza, bağımsızlığını koruyacaktır" şeklinde ifade edilmiştir. Bu kuralın istisnalarına ise, 5237 sayılı TCK’nun "suçların içtimaı" bölümünde, 42 (bileşik suç), 43 (zincirleme suç) ve 44. (fikri içtima) maddelerinde yer verilmiştir.

Konumuza ilişkin olan zincirleme suç, 765 sayılı Kanunun 80. maddesinde; "Bir suç işlemek kararının icrası cümlesinden olarak kanunun aynı hükmünün bir kaç defa ihlal edilmesi, muhtelif zamanlarda vaki olsa bile bir suç sayılır. Fakat bundan dolayı terettüp edecek ceza altıda birden yarıya kadar artırılır" şeklinde düzenlenmiştir. Buna karşın 5237 sayılı Kanunun 43. maddesinin ilk fıkrasında; "Bir suç işleme kararının icrası kapsamında, değişik zamanlarda bir kişiye karşı aynı suçun birden fazla işlenmesi durumunda, bir cezaya hükmedilir. Ancak bu ceza, dörtte birinden dörtte üçüne kadar artırılır. Bir suçun temel şekli ile daha ağır veya daha az cezayı gerektiren nitelikli şekilleri, aynı suç sayılır. Mağduru belli bir kişi olmayan suçlarda da bu fıkra hükmü uygulanır" biçiminde zincirleme suç düzenlemesine yer verilmiş, ikinci fıkrasında; "Aynı suçun birden fazla kişiye karşı tek bir fiille işlenmesi durumunda da, birinci fıkra hükmü uygulanır" denilmek suretiyle aynı neviden fikri içtima kurumu hüküm altına alınmış, üçüncü fıkrasında ise; "Kasten öldürme, kasten yaralama, işkence, ... ve yağma suçlarında bu madde hükümleri uygulanmaz" düzenlemesi ile zincirleme suç ve aynı neviden fikri içtima hükümlerinin uygulanamayacağı suçlar belirtilmiştir.

TCK'nun 43/1. maddesi düzenlemesinden anlaşılacağı üzere, zincirleme suç hükümlerinin uygulandığı hallerde aslında işlenmiş birden fazla suç olmasına karşın, fail bu suçların her birinden ayrı ayrı cezalandırılmamakta, buna karşın bir suçtan verilen ceza belirli bir miktarda arttırılmaktadır.

5237 sayılı TCK'nun 43/1. maddesi uyarınca zincirleme suç hükümlerinin uygulanabilmesi için;

a- Aynı suçun değişik zamanlarda birden fazla işlenmesi,

b- İşlenen suçların mağdurlarının aynı kişi olması,

c- Bu suçların aynı suç işleme kararı altında işlenmesi gerekmektedir.

Zincirleme suç hükümlerinin uygulanabilmesi için gerekli olan unsurların üzerinde ayrıntılı olarak durulmasında yarar bulunmaktadır.

a) Aynı suçun değişik zamanlarda birden fazla işlenmesi;

Aynı suç 5237 sayılı TCK’nun 43. maddesinde; “Bir suçun temel şekli ile daha ağır veya daha az cezayı gerektiren nitelikli şekilleri, aynı suç sayılır” denmek suretiyle açıklığa kavuşturulmuştur. Öğretide de “aynı suçtan anlaşılması gerekenin, aynı suç tipi olduğu”, kanunda düzenlenen suçların ismi aynı ise aynı suçtan söz edileceği, suçun ismi farklı ise artık aynı suçtan bahsedilemeyeceği kabul edilmektedir. Buna göre suçların ismi aynı ise aynı suçtan söz etmek mümkün iken, suçun ismi değiştiğinde artık aynı suçtan bahsetmek mümkün değildir. Örneğin dolandırıcılık ile nitelikli dolandırıcılık eylemleri aynı suç sayılır iken, dolandırıcılık ile güveni kötüye kullanma, hırsızlık ile dolandırıcılık, hırsızlık ile suç eşyasını satın alma aynı suç kavramı içerisinde değerlendirilemeyecektir. Aynı suç kavramına, suçun teşebbüs aşamasında kalmış hali de dahildir. Zincirleme suç oluşturan eylemlerden bir kısmı tamamlanmış, bir kısmı da teşebbüs aşamasında kalmış olsa bile, işlenen suçların isimleri değişmediği sürece, aynı suç sayılacaktır. (Nevzat Toroslu, Ceza Hukuku Genel Kısım, Savaş Yayınevi 18. Baskı, Ankara, 2012. s.339; Osman Yaşar - Hasan Tahsin Gökcan-M. Artuç, Türk Ceza Kanunu, 1. cilt, Ankara, 2014, s.1241-1242; Mahmut Koca-İlhan Üzülmez, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümleri, 7. bası, Ankara, 2014, s. 484-487; Türkan Sancar Yalçın-Yeni Türk Ceza Kanunun da “Zincirleme Suç”, TBB Dergisi, sayı 70, Mayıs/Haziran 2007, s. 253)

765 sayılı TCK’nda yer alan “muhtelif zamanlarda vaki olsa bile” ifadesi karşısında, aynı suç işleme kararı altında birden fazla suçun aynı zamanda işlenmesi durumunda diğer şartların da varlığı halinde zincirleme suç hükümlerinin uygulanabilmesi mümkündür. Nitekim, 765 sayılı TCK'nun yürürlüğü zamanında bu husus yargısal kararlarla kabul edilmiş ve uygulama bu doğrultuda yerleşmiştir.

5237 sayılı TCK'nun 43/1. maddesinde bulunan “değişik zamanlarda” ifadesinin açıklığı karşısında, zincirleme suç hükümlerinin uygulanabilmesi için suçların farklı zamanlarda işlenmesi gerektiği konusunda öğreti ve uygulamada tam bir görüş birliği bulunmaktadır. Bunun sonucu olarak, aynı mağdura, aynı zamanda, aynı suçun birden fazla işlenmesi durumunda tek suçun oluşacağı kabul edilmiştir. Bu halde zincirleme suç hükümleri uygulanarak artırım yapılamayacak, ancak bu husus TCK'nun 61. maddesi uyarınca temel cezanın belirlenmesinde gözönünde bulundurulacaktır.

b) İşlenen suçların mağdurlarının aynı kişi olması;

Mağdur; Türk Dil Kurumu Büyük Türkçe Sözlüğünde, “haksızlığa uğramış kişi” olarak tanımlanmaktadır. Ceza hukukunda ise mağdur kavramı, suçun konusunun ait olduğu kişi ya da kişilerdir. 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun hazırlanmasında esas alınan suç teorisinde suçun maddi unsurları arasında yer alan mağdur, ancak gerçek bir kişi olabilecek, tüzel kişilerin suçtan zarar görmeleri mümkün ise de bunlar mağdur olamayacaklardır. Suçtan zarar gören ile mağdur kavramları da aynı şeyi ifade etmemektedir. Mağdur suçun işlenmesiyle her zaman zarar görmekte ise de, suçtan zarar gören kişi her zaman suçun mağduru olmayabilir. Bazı suçlarda mağdur belirli bir kişi olmayıp; toplumu oluşturan herkes (geniş anlamda mağdur) olabilecektir. (Mehmet Emin Artuk - Ahmet Gökcen - A.Caner Yenidünya, Ceza Hukuku Genel Hükümler, 8. bası, Ankara, 2014, s.284; İzzet Özgenç, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, 9. bası, Ankara, 2013, s. 211-215; Mahmut Koca-İlhan Üzülmez, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, 7. bası, Ankara, 2013, s.107-108; Osman Yaşar - Hasan Tahsin Gökcan-M. Artuç, Türk Ceza Kanunu, 6. cilt, Ankara, 2014, s.7958-7959)

c) Bu suçların aynı suç işleme kararı altında işlenmesi;

Ceza Genel Kurulunun 14.01.2014 gün ve 384-2, 03.12.2013 gün ve 1475-577, 30.05.2006 gün ve 173-145, 08.07.2003 gün ve 189-207, 13.10.1998 gün ve 205-304, 20.03.1995 gün ve 48-68 ile 02.03.1987 gün ve 341-84 sayılı kararlarında "aynı suç işleme kararı" kavramından, kanunun aynı hükmünü birçok kez ihlal etme hususunda önceden kurulan bir plan, genel bir niyetin anlaşılması gerektiği, bu bağlamda failin suçu işlemeden önce bir plan yapmasının veya bu suça niyet etmesinin, fakat fiili bir defada yapmak yerine, kısımlara bölmeyi ve o surette gerçekleştirmeyi daha uygun görmesinin, hareketinin önceki hareketinin devamı olmasının ve tüm hareketleri arasında subjektif bir bağlantı bulunmasının anlaşılması gerektiği kabul edilmiş, ilk eylemle ikinci eylem arasında makul sayılamayacak uzunca bir sürenin geçmesinin, sanığın aynı suç işleme kararıyla değil, çıkan fırsatlardan yararlanmak suretiyle suçu işlediğini gösterdiği belirtilmiştir.

Öğretide ise aynı suç işleme kararının, kanunun aynı hükmünü müteaddit defa ihlal etmek hususunda önceden kurulan bir plan ve genel bir niyet anlamında bulunduğu (Sulhi Dönmezer-Sahir Erman, Nazari ve Tatbiki Ceza hukuku, Beta Basım Yayım, 14. bası, İstanbul, 1997, s.528 vd), çok genel bir birliğin, genel bir saik birliği sonucuna götüreceği, saik birliğinin, kararda birliği meydana getiremeyeceği, suç saiki, niyeti, amacı ile kararının karıştırılmaması gerektiği, yine fırsat çıktığı zaman suç işlemek için verilen genel bir kararın, müteselsil suçun bu sübjektif şartını oluşturmayacağı (Türkan Yalçın Sancar, Mütesessil Suç, Seçkin Yayınevi, Ankara, 1995, s.70 vd), failin çıkacak her fırsattan yararlanmak hususunda genel ve soyut bir kararının varlığının aynı suç işleme kararının kabulünü gerektirmeyeceği (Kayıhan İçel, Suçların İçtimaı, İstanbul, 1972, s. 136-137; Mahmut Koca-İlhan Üzülmez, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, Seçkin Yayınevi, 7. bası, Ankara, 2013, s. 489), kanunda kullanılan karar tabirinden anlaşılması gerekenin, failin daha baştan itibaren birden fazla suçu kısım kısım işlemeye yönelik tasavvuru olduğu, önceden bir plan yapmış, niyetini oluşturmuş, fakat bunu bir defada gerçekleştireceği yerde, kısımlara bölmeyi ve o suretle gerçekleştirmeyi daha uygun görmüş ve bu plana göre hareket etmiş olduğu için zincirleme suçun kabul edildiği (Hakan Hakeri, Ceza Hukuku Genel Hükümler, Adalet Yayınevi 16. Baskı, Ankara, 2013, s.697), zincirleme suç halinde failin somut fiiline ve fiillerin bütününe yönelik olmak üzere iki iradesinden söz edilebileceği, zincirleme suç işlemeye yönelik iradenin, yani bir suç işleme kararının her bir suça ilişkin kasıttan önce geldiği (Hamide Zafer, Ceza Hukuku Genel Hükümler, Beta Yayımcılık, 4. bası, İstanbul, Şubat 2015, s. 456), zincirleme suçun sübjektif şartının bir suç işleme kararının icrası kapsamında işlenen suçlar arasında manevi bir bağ bulunması olduğu (İzzet Özgenç, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, Seçkin Yayınevi, 9. bası, Ankara, 2013, s. 553), suçların işleniş biçimindeki benzerlik, aynı türden fırsatları değerlendirme, suçla korunan hukuki değer, hareketin yöneldiği maddi konunun nitelik ve başkalıkları ve suçlar arasındaki zaman aralığı gibi dışa yansıyan veri ve davranışlardan yararlanılarak tespit edilecek olan bir suç işleme kararının kanunun aynı hükmünü ihlal etmek hususundaki failin genel planı olduğu (Mehmet Emin Artuk-Ahmet Gökçen-Caner Yenidünya, Ceza Hukuku Genel Hükümler, Adalet Yayınevi, 8. bası, Ankara, 2014, s. 648-649) görüşleri ileri sürülmüştür.

Suç kastından daha geniş bir anlamı içeren suç işleme kararı, suç kastından daha önce gelen genel bir karar ve niyeti ifade etmektedir. Önce suç işleme kararı verilmekte ve bundan sonra bu genel kararın icrası farklı zamanlardaki suçlarla gerçekleştirilmektedir. Kararın gerçekleştirilmesi için gerekli suçların herbirinde ayrı suç kastları, bir başka deyişle bir suç için gerekli olan maddi ve manevi unsurlar ayrı ayrı yer almaktadır. Böylece suç işleme kararı denilen genel plan, niyet veya karar, zinciri oluşturan ve her biri birbirinden bağımsız olan suçları birbirine bağlayan ortak bir zemini oluşturur.

Suç işleme kararının yenilenip yenilenmediği, birden çok suçun aynı karara dayanıp dayanmadığı, aynı zamanda suçlar arasındaki süre ile de ilgilidir. İşlenen suçların arasında kısa zaman aralıklarının olması suç işleme kararında birlik olduğuna; uzun zaman aralıklarının olması ise suç işleme kararında birlik olmadığına karine teşkil edebilecektir. Yine de çeşitli suçlar arasında az veya çok uzun zaman aralığının var olması, bu suçların aynı suç işleme kararının etkisi altında işlendiğini ya da işlenmediğini her zaman göstermeyecektir. Diğer bir anlatımla, sürenin uzunluğu kararın yenilendiğini düşündürebileceği gibi, kısalığı da her zaman kararın yürürlükte olduğunu göstermeyebilecektir. Diğer taraftan, hukuki veya fiili kesintiler olduğunda farklı değerlendirmeler yapılması mümkündür. Ancak bu değerlendirme her olayda ayrı ayrı ve diğer şartlar da dikkate alınarak yapılmalıdır. Bu nedenle, başlangıçta belirli bir süre geçince suç işleme kararı yenilenmiş ya da değişmiş olur demek, soyut ve delillerden kopuk bir değerlendirme olacaktır. Failin iç dünyasını ilgilendiren bu kararın varlığının her olayın özelliğine göre suçun işleniş biçimi, suçun işlenmesindeki özellikler, fiillerin işlendikleri yer ve işlenme zamanı, fiiller arasında geçen süre, korunan değer ve yarar, hareketin yöneldiği maddi konunun niteliği, olayların oluşum ve gelişimi ile dış dünyaya yansıyan diğer tüm özellikler değerlendirilerek belirlenmesi gerekecektir.

Görüldüğü üzere, zincirleme suçun oluşumu için işlenen suçlar arasında ne kadar zaman geçmesi gerektiği konusunda genel ve mutlak bir kural koymak mümkün olmadığından, hangi süre içerisinde işlenirse işlensin, işlenen suç başlangıçtaki genel niyete veya suç işleme konusundaki tek karara dayanıyor ise zincirleme suç hükümleri uygulanacak, ancak işlenen suç failin yeni bir suç işleme kararına dayanıyorsa artık zincirleme suç söz konusu olmayacaktır.

Zincirleme suça ilişkin bu genel açıklamalardan sonra uyuşmazlığın çözümüne katkısı bakımından "hukuki kesinti" kavramı üzerinde durulması gerekmektedir.

Yapılmakta olan soruşturma sonucunda toplanan delillerin failin suçu işlediği yönünde yeterli şüphe oluşturması üzerine Cumhuriyet savcısınca şüpheli hakkında CMK'nun 170. maddesi uyarınca iddianamenin düzenlenmesiyle hukuki kesinti oluşmaktadır. İddianamenin düzenlenmesiyle olaylar arasında hukuki kesinti oluştuğundan iddianamenin düzenlenmesinden sonra devam eden eylemler ise başka bir ceza soruşturmasının konusunu oluşturacaktır. Başka bir anlatımla sanık hakkında iddianame düzenlendikten sonra, sanık tarafından aynı suçun tekrar işlenmesi durumda, yeni ve ayrı bir suç söz konusu olacaktır.

Buna karşın işlemiş olduğu suçtan dolayı henüz hakkında iddianame düzenlenmeden, sanığın aynı suç işleme kararıyla ve aynı mağdura karşı yeniden suç işlemesi durumunda, hukuki kesinti gerçekleşmeden aynı suçun işlenmesi söz konusu olduğundan sanık hakkında zincirleme suç hükümleri uygulanacaktır. Bu ahvalde sanığın her suçtan ayrı ayrı cezalandırılması yoluna gidilmeyecek, sanığa bir suçtan ceza verildikten sonra hakkında zincirleme suç hükümleri uygulanmak suretiyle cezasından artırım yapılacaktır.

Buna göre, soruşturma aşamasında sanığın aynı suç işleme kararıyla, aynı mağdura karşı değişik zamanlarda aynı suçu işlediğinin tespit edilmesi durumda, soruşturma dosyalarının birleştirilerek kamu davası açılması, bu hususa riayet edilmeden kamu davalarının açılması halinde ise hukuki kesintinin oluşmasından önce sanığın aynı mağdura karşı bir suç işleme kararıyla aynı suçu değişik zamanlarda işlediğinin anlaşılması durumunda dava dosyalarının birleştirilerek sanık hakkında zincirleme suç hükümlerinin uygulanıp uygulanmayacağının değerlendirilmesi isabetli bir uygulama olacaktır.

Nitekim Ceza Genel Kurulu 18.09.2012 gün ve 1244-1775 ile 12.03.1996 gün ve 24-34 sayılı kararlarında; "mahkumiyet hükmü, şikayetten vazgeçme üzerine verilen düşme kararı ve af yasasında olduğu gibi iddianamenin düzenlenmesi de hukuki kesinti oluşturmaktadır. Mütemadi suçlarda hukuki kesintiden sonra fiile devam edilmesi, müteselsil suçlarda ise fiilin tekrarlanması yeni ve müstakil bir suçu oluşturmaktadır", 11.03.2003 gün ve 325-28 sayılı kararında; "iddianame düzenlenmesiyle hukuki kesinti husule geldikten sonraki zapt ve tasarruf eylemleri ayrı bir suçu oluşturur", 05.02.2002 gün ve 28-179 sayılı kararında; "iddianameyle dava açılması gibi suçta hukuki kesinti husule gelmesi halinde ayrı bağımsız suçlar oluşur", 03.02.1998 gün ve 306-2 sayılı kararında; "iddianamenin düzenlenmesi suçta hukuki kesinti meydana getirir. Mütemadi suçlarda hukuki kesintiden sonra eyleme devam edilmesi yeni ve müstakil bir suçu oluşturduğundan bu konuda ayrıca bir dava açılması zorunludur" sonucuna ulaşmıştır.

Öğretide de; "İddianame, olaylar arasında hukuki bir kesinti meydana getirir ve iddianameden sonra devam eden olaylar artık başka bir ceza yargılamasının konusunu oluşturur. Bu nedenle, devam eden hareketler, kesin hükme dahil sayılmaz; bunlar, yeni bir yargılamanın konusu yapılabilir. Hukuki kesintiden sonraki eylemler, kendi aralarında zincirleme suç kapsamında değerlendirilebilir" (Nur Centel-Hamide Zafer, Ceza Muhakemesi Hukuku, 10. Bası, İstanbul, 2013, s.1566-1567; Ali Rıza Çınar, Hükmün Konusu ve Eylemi Değerlendirmede Mahkemenin Yetkisi, Türkiye Barolar Birliği Dergisi, sayı 84, 2009, s.56) şeklinde görüşlere yer verilmiştir.

Öte yandan 1412 sayılı CMUK'nda iddianamenin kabulü kurumuna yer verilmemesi nedeniyle Cumhuriyet savcısı tarafından düzenlenen iddianamenin mahkemeye verilmesiyle kamu davasının açıldığının kabul edildiği, ancak 5271 sayılı CMK'nun 175. maddesinde iddianamenin kabulü kurumuna yer verilmesi nedeniyle kamu davasının açılmasının iddianamenin kabulü koşuluna bağlandığı görülmektedir. Diğer bir anlatımla kovuşturmanın başlaması için düzenlenen iddianamenin mahkeme tarafından kabul edilmesi şarttır. Bu nedenle 01.06.2005 tarihinden sonra düzenlenen iddianamelerin hukuki kesinti oluşturabilmesi için mahkemece kabul edilmiş olması gerekir.

Buna göre mahkeme tarafından kabul edilen iddianamenin düzenlendiği tarihten itibaren hukuki kesinti oluşacak, sonra devam eden eylemler başka bir ceza davasının konusunu oluşturacaktır. Başka bir anlatımla sanık hakkında mahkemece kabul edilmek şartıyla iddianame düzenlendikten sonra, sanık tarafından aynı suçun tekrar işlenmesi durumda hukuki kesinti nedeniyle yeni ve ayrı bir suç söz konusu olacak, mahkeme tarafından iddianame iade edildiği aşamada ise aynı suç işleme kararıyla ve aynı mağdura karşı yeniden suç işlemesi durumunda hukuki kesinti gerçekleşmediğinden sanık hakkında zincirleme suç hükümleri uygulanabilecektir.

Bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde;

Aynı mağdura ait işyerinden 10.05.2009 ve 24.05.2009 tarihlerinde hırsızlık yapan sanık hakkında ilk olayla ilgili 13.05.2009 tarihinde iddianame düzenlendiği, bu iddianamenin de 26.05.2009 tarihinde mahkemece kabulüne karar verildiği olayda; 13.05.2009 tarihli iddianamenin mahkeme tarafından kabul edilmesi nedeniyle bu iddianamenin düzenlenme tarihi itibariyle hukuki kesinti oluştuğundan 24.05.2009 tarihinde gerçekleştirilen ikinci eylemin ayrı bir suç olarak değerlendirilerek iki ayrı hırsızlık suçundan hüküm kurulmasında bir isabetsizlik bulunmamaktadır.

Bu itibarla hukuki kesinti nedeniyle zincirleme suç hükmünün uygulanma şartları bulunmadığını kabul eden yerel mahkemenin direnme hükmü isabetli olup onanmasına karar verilmelidir.

Çoğunluk görüşüne katılmayan Genel Kurul Üyesi Doç.Dr.İ. Şahbaz; "Dava konusu dosyayla ilgili olarak; Genel Kurul gündeminde dile getirilen ve iddianamenin düzenlenmesiyle zamanaşımının kesilip kesilmeyeceği konusuyla sınırlı olarak aşağıdaki değerlendirme yapılmıştır:

1-5237 sayılı TCY’nın 43/1 nci maddesindeki düzenlemeye göre, 'Bir suç işleme kararının icrası kapsamında, değişik zamanlarda bir kişiye karşı aynı suçun birden fazla işlenmesi durumunda, bir cezaya hükmedilir. Ancak bu ceza, dörtte birinden dörtte üçüne kadar artırılır. Bir suçun temel şekli ile daha ağır veya daha az cezayı gerektiren nitelikli şekilleri, aynı suç sayılır. Mağduru belli bir kişi olmayan suçlarda da bu fıkra hükmü uygulanır'.

Bu düzenlemede, 'değişik zamanlarda' kavramının neyi ifade ettiği konusunda açıklık bulunmamaktadır.

2-Eski TCY’nın 80 nci maddesinde de benzeri düzenleme bulunmaktaydı. 765 sayılı TCY’nın 80 nci maddesindeki düzenleme şöyleydi: 'Bir suç işlemek kararının icrası cümlesinden olarak kanunun aynı hükmünün bir kaç defa ihlal edilmesi, muhtelif zamanlarda vaki olsa bile bir suç sayılır. Fakat bundan dolayı terettüp edecek ceza altıda birden yarıya kadar artırılır'.

Eski yasa dönemindeki içtihatlarda, değişik/çeşitli/muhtelif zamanlarda kavramı her olay bakımından farklı değerlendirilmekteydi.

Değişik zaman kavramının ne olduğu konusunda açıklık olmayınca, somut olaylar bakımından sürenin uzunluğu dikkate alınarak, kimi içtihatlarda zincirleme suç değil, gerçek içtima kuralı; kimi hallerde ise, zincirleme suç hükmü uygulanmaktaydı.

Somut olayımız gibi durumlarda, değişik zaman kavramına bir sınır konulması amacıyla objektif bir ölçü getirilmeye çalışılmıştı.

Buna göre, 765 sayılı eski TCY’nın 104 ncü maddesinde, 'Hukuku amme davasının müruru zamanı, mahkûmiyet hükmü yakalama, tevkif, celb veya ihzar müzekkereleri, adli makamlar huzurunda maznunun sorguya çekilmesi, maznun hakkında son tahkikatın açılmasına dair olan karar veya C. müddeiumumisi tarafından mahkemeye yazılan iddianame ile kesilir.

Bu halde müruru zaman, kesilme gününden itibaren yeniden işlemeğe başlar. Eğer müruru zamanı kesen muameleler müteaddid ise müruru zaman bunların en sonuncusundan itibaren tekrar işlemeğe başlar. Ancak bu sebepler müruru zaman müddetini 102 nci maddede ayrı ayrı muayyen olan müddetlerin yarısının ilavesiyle baliğ olacağı müddetten fazla uzatamaz' düzenlemesi bulunmaktaydı.

Ancak eski yasa döneminde, içtihatlarda iddianamenin düzenlenmesi ile zamanaşımının kesildiği kabul edilmişti.

3-Yürürlükten kaldırılan 1412 sayılı Ceza Yargılama Yasasında iddianamenin kabule bağlı olduğu konusunda açık bir düzenleme bulunmamaktaydı. Bu nedenle 765 sayılı TCY’da yer alan, 'maznun hakkında son tahkikatın açılmasına dair olan karar veya C. müddeiumumisi tarafından mahkemeye yazılan iddianame ile kesilir' (765, m.104/1) düzenlemesinden hareketle, 765 sayılı TCY’nın 80 nci maddesindeki “muhtelif zamanlarda” kavramının kesintiye uğramasına objektif bir ölçü bulunmaya çalışılmıştı. Eski uygulamada da sadece iddianamenin imzalanması değil, yargıç tarafından havale edilmesi ve kayda alınması dikkate alınmıştı.

4-Yeni TCY’sı döneminde, 765 sayılı Yasada yer alan, zamanaşımının kesilmesiyle ilgili olarak, 'son tahkikatın açılmasına dair olan karar veya C. müddeiumumisi tarafından mahkemeye yazılan iddianame ile kesilir' (765, m.104/1) biçiminde bir düzenleme değil; sadece, 'suçla ilgili olarak iddianame düzenlenmesi' (5237, 67/2-c) denildi. Bu son düzenlemede, iddianame dışında yer alan ve dava açan karar veya belgenin zamanaşımını keseceğine ilişkin açık bir düzenleme yoktur. Hatta, dava açılmasına ilişkin, kararla ilgili özel yasada da dava açan kararın zamanaşımını keseceğine ilişkin açık bir düzenleme de bulunmamaktadır. Örneğin, 2547 sayılı Yükseköğretim Yasası’nın 53/1-c-2 nci maddesindeki düzenlemeye göre, son soruşturmanın açılıp açılmamasına; 'a) Yükseköğretim Kurulu Başkan ve üyeleri ile Yükseköğretim Denetleme Kurulu Başkan ve üyeleri hakkında Danıştay’ın 2 nci Dairesi, b) Üniversite rektörleri, rektör yardımcıları ile üst kuruluş genel sekreterleri hakkında, Yükseköğretim Kurulu üyelerinden teşkil edilecek üç kişilik kurul, c) Üniversite, fakülte, enstitü ve yüksekokul yönetim kurulu üyeleri, fakülte dekanları ve dekan yardımcıları, enstitü ve yüksekokul müdürleri ve yardımcıları ile üniversite genel sekreterleri hakkında, rektörün başkanlığında rektörce görevlendirilen rektör yardımcılarından oluşacak üç kişilik kurul, d) Öğretim elemanları, fakülte, enstitü ve yüksekokul sekreterleri hakkında üniversite yönetim kurulu üyeleri arasından oluşturulacak üç kişilik kurul, e) 657 sayılı Devlet Memurları Kanununa tabi memurlar hakkında, mahal itibariyle yetkili il idare kurulu, Karar verir'.

Bu örnek aldığımız düzenleme göstermektedir ki; iddianame dışında açılan davalar bakımından, açıkça zamanaşımının kesileceğine ilişkin düzenleme yoktur.

765 sayılı TCY’nın 104/1 nci maddesinde yer alan, 'son tahkikatın açılmasına dair olan karar' kavramına yer verilmemiştir. Kuşkusuz yorum yoluyla dava açan kararların da iddianame gibi zamanaşımını keseceğini, eski uygulamalar gibi kabul etmek mümkündür. Ancak, böyle bir kabul (765 sayılı yasanın 104/1 nci maddesindeki gibi açık bir düzenleme olmadığından), sanığın aleyhine olacağından, yasama organının eksik düzenlemesinden söz etmek gerekir. Ayrıca, 2802 sayılı Yasa’nın 89 ncu maddesine de bakılabilir.

5-Görüldüğü gibi, örnekler çoğaltılabilir. Bu açıklamada amacım; yasa koyucunun TCY’nın 43/1 nci maddesinde “değişik zamanla” kavramına açıklık getirmeme yanında, objektif bir ölçü olarak alınmak istenen zamanaşımının kesilmesinde iddianame ile iddianame yerine geçen karar/belge konusunda açıklığın bulunmamasıdır.

6-İddianameyle dava açılmasının zamanaşımını keseceğine ilişkin düzenlemeden (5237, m.67/2-c) hareket edildiğinde de hukuki sorunlar bitmemektedir. Çünkü, hukukumuzda iddianameyle davanın açılmış sayılması süre veya karara bağlanmıştır.

Maddede, iddianameyle davanın açılmasına ilişkin düzenlemeden (5237, m.67/2-c) sadece Cumhuriyet savcısının iddianameyi imzalamasıyla dava açılmış sayılır gibi bir anlam çıkmaktadır.

Oysa, TCY’ndaki bu düzenlemeye karşın, 5271 sayılı Ceza Yargılama Yasası’ndaki düzenlemede, iddianamenin iadesi, açıkça veya zımnen kabul edilmesi benimsenmiştir.

a-İddianamenin İadesi Kararı

Bu düzenlemeye göre, 'Mahkeme tarafından, iddianamenin ve soruşturma evrakının verildiği tarihten itibaren onbeş gün içinde soruşturma evresine ilişkin bütün belgeler incelendikten sonra, eksik veya hatalı noktalar belirtilmek suretiyle; (…) İddianamenin Cumhuriyet Başsavcılığına iadesine karar verilir' (5271, m.174/1).

Maddede, iddianamenin iadesine karar verilemeyecek hal de kabul edilmiştir. Buna göre, 'Suçun hukukî nitelendirilmesi sebebiyle iddianame iade edilemez' (m.174/2).

Düzenlemede, iddianamenin belli bir süre içerisinde açıkça reddedilmemesi halinde kabul edilmiş sayılacağına yer verilmiştir. buna göre, 'En geç birinci fıkrada belirtilen süre sonunda iade edilmeyen iddianame kabul edilmiş sayılır' (m.174/3).

Cumhuriyet savcısı, iddianamenin iadesi üzerine, kararda gösterilen eksiklikleri tamamladıktan ve hatalı noktaları düzelttikten sonra, kovuşturmaya yer olmadığı kararı verilmesini gerektiren bir durumun bulunmaması halinde, yeniden iddianame düzenleyerek dosyayı mahkemeye gönderir. İlk kararda belirtilmeyen sebeplere dayanılarak yeniden iddianamenin iadesi yoluna gidilemez (m.174/4).

İddianamenin iadesi kararına karşı Cumhuriyet savcısı itiraz edebilir (m.174/5).

Görüldüğü gibi, hukukumuzda dava iddianameyle açılmış olsa da, iddianamenin imzalanmış olmasıyla dava açılmış sayılmamaktadır. Davanın açılmış sayılabilmesi için, iddianamenin iade edilmemiş olması veya zımni veya açıkça iddianamenin kabul edilmesine karar verilmiş olması gerekir. İddianamenin açıkça veya kapalı/zımni olarak kabulü ile kovuşturma evresi başlamış olacaktır.

Ceza Yargılama Yasası’ndaki düzenlemelere göre, 'Soruşturma: Kanuna göre yetkili mercilerce suç şüphesinin öğrenilmesinden iddianamenin kabulüne kadar geçen evreyi' (m.2/1-e) ve 'Kovuşturma: İddianamenin kabulüyle başlayıp, hükmün kesinleşmesine kadar geçen evreyi' (m.2/1-f) ifade eder. İddianameyle davanın açılması demek, soruşturmanın savcının kanaatine göre bitirildiği demektir. Ancak, savcının soruşturmanın bittiğine ilişkin kanaati her zaman tek başına anlam ifade etmeyip, yargıcın iddianameyi iade etmemesi koşuluna bağlanmıştır. Kuşkusuz, yargıca iddianameyi iade yetkisi verilmesi, savcının soruşturma yapma yetkisine müdahale olarak nitelendirilebilir ve eleştirilebilir. Ancak, tahkik sisteminin kalıntısı olarak kabul edilebilecek bu düzenleme, yasada açıkça kabul edildiğine göre, iddianamenin düzenlenmesi tek başına her koşulda zamanaşımını kesememekte/ kesmemektedir.

Örneğin, iddianamenin düzenlenmesi zamanaşımını kesmiş olsaydı, iddianamenin iadesi halinde de zamanaşımının kesildiğinin kabul edilmesi gerekirdi. Öğretide, kabulüne karar verilmesi kaydıyla iddianamenin düzenlenmesinin zamanaşımını keseceğinin kabul edilmesi benimsenmektedir. Hatta kimi görüşlere göre, iddianamenin kabulüne ilişkin karar da tek başına zamanaşımını kesmemekte olup, esasa kaydı da gerekmektedir.

Nitekim, CGK’nun 2010/7-250, 2011/53 sayı ve 19.4.2011 günlü kararında, iddianame 10.4.2006 tarihinde düzenlenir ve mahkemece aynı gün iade edilir. İddianamenin iadesi kararına karşı yapılan itiraz başvurusu üzerine, itiraz 26.4.2006 günü kabul edildiği halde, davanın açılmış sayıldığı tarih, iddianamenin düzenlendiği 10.4.2006 günü değil, iddianamenin iadesine karar veren mahkemenin esasına yeniden kaydın yapıldığı 01.05.2006 günü olarak kabul edilmiştir. Yani, CGK bu kararında, iade edilen iddianamenin düzenlendiği tarih değil, itiraz evresi geçildikten sonra ve iddianamenin düzenlendiği tarihten 21 gün sonraki bir tarihte davanın açılmış sayılmasını kabul etmiştir. Bu durum göstermektedir ki, iddianamenin düzenlendiği tarih davanın açılmış sayıldığı tarih değildir. Yine bu içtihat göstermektedir ki, itiraz bir yasa yolu olmasına karşın, itirazın kabulünde bile, iddianamenin düzenlendiği tarihe geri dönülmemektedir/dönülmemiştir. Bu itibarla, iddianamenin kabulünün benimsendiği bir sistemde, özellikle somut olayımız bakımından, iddianamenin düzenlendiği tarihin zamanaşımını kestiğinin kabul edilmesi, sistem içerisinde bir kısır döngü oluşturmaktadır. Bu kısır döngülü bir düzenlemede, sanığın aleyhine sonuç doğurabilecek bir yorum tarzının benimsenmemesi uygun olur.

Ayrıca, kovuşturmaya yer olmadığına karar verilmesi ve bu karara itiraz üzerine verilen karar nedeniyle de davanın açılması kabul edilmiştir.

b-Kovuşturmaya Yer Olmadığına İlişkin Karara İtiraz Üzerine Davanın Açılması

Cumhuriyet savcısı, soruşturma evresi sonunda, kamu davasının açılması için yeterli şüphe oluşturacak delil elde edilememesi veya kovuşturma olanağının bulunmaması hallerinde kovuşturmaya yer olmadığına karar verir. Bu karar, suçtan zarar gören ile önceden ifadesi alınmış veya sorguya çekilmiş şüpheliye bildirilir. Kararda itiraz hakkı, süresi ve mercii gösterilir (m.172/1). Kovuşturmaya yer olmadığına dair karar verildikten sonra yeni delil meydana çıkmadıkça, aynı fiilden dolayı kamu davası açılamaz (m.172/2). Kovuşturmaya yer olmadığına dair kararın etkin soruşturma yapılmadan verildiğinin Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin kesinleşmiş kararıyla tespit edilmesi üzerine, kararın kesinleşmesinden itibaren üç ay içinde talep edilmesi halinde yeniden soruşturma açılır (m.172/3).

Suçtan zarar gören, kovuşturmaya yer olmadığına dair kararın kendisine tebliğ edildiği tarihten itibaren onbeş gün içinde, bu kararı veren Cumhuriyet savcısının yargı çevresinde görev yaptığı ağır ceza mahkemesinin bulunduğu yerdeki sulh ceza hakimliğine itiraz edebilir (m.173/1).Sulh ceza hakimliği istemi yerinde bulursa, Cumhuriyet savcısı iddianame düzenleyerek mahkemeye verir (m.173/4). Ancak, Cumhuriyet savcısının kamu davasının açılmaması hususunda takdir yetkisini kullandığı hallerde bu madde hükmü uygulanmaz (m.173/5).

7-TCY’nın 43/1, 67/2-c; CYY’nın 2/1-e-f, 171 vd. maddeleri birlikte değerlendirildiğinde, somut olayımız bakımından, iddianamenin kabul edildiği tarihten iki gün önce aynı kasıtla, kısa süre aralıklarla, aynı mağdura karşı işlenmiş suçla ilgili olarak zincirleme suç hükmü yerine gerçek içtima kuralının uygulanması, yasalarda yer alan ve açık, anlaşılabilir olmayan hükümlerin sanık aleyhine yorumlanması sonucunu doğurmaktadır.

Yasaları yasama organı kabul eder; ancak yorumlayarak somutlaştırma yetkisini yargıçlar kullanırlar. Yargıçlar, yasalarda yer alan ve açık olmayan hükümleri, kuşkusuz yasama organının iradesine uygun yorumlamakla görevlilerdir. Ancak, yargıçlar, kavramlardaki kapalılığı/açık olmamayı yorumlamak zorundadırlar.

Burada, TCYnın 67/2-c maddesinin, sadece 'suçla ilgili olarak iddianame düzenlenmesi'nin zamanaşımını keseceği yönünde bir 'şekli yorum'la mı; yoksa, iddianameyle açılan davanın kovuşturmayı başlatacak şekle gelmesi (iddianamenin açıkça veya zımnen/kapalı biçimde kabul edilmesi) biçiminde, özsel/içeriksel bir yorumdan hareketle mi yorumlanması gerektiği konusunda bir tercihte bulunulması gerekir.

Yasa hükmünün konuş nedeni/amacı belirlenerek, düzenlemeden yararlanacak kimsenin (mağdur veya sanık gibi), yararlanmasına uygun bir yorum yönteminin kabul edilmesi gerekir.

8-Diğer yandan, yasa koyucunun anlamı açık olmayan düzenlemesinin yargıç tarafından anlaşılır hale getirilerek uygulanması gerekmektedir.

Hukuk kuralı 'soyut ve genel' veya 'somut ve özel olabilir' (Sabine CARRE, Stage de philosophie: Le Droit, Vendredi 20 mars 2009, L’interprétation En Droit; http://www.etudier. com/dissertations/Interpretation-En-Droit/501887.html; Siteyi Ziyaret Tarihi:17.3.2015). Her iki halde de kuralın yorumu gerekir Ancak, kural soyut ve genel ise, ki yukarıda belirttiğim kurallar oldukça soyut, yoruma ihtiyaç daha fazladır. Öyleyse, hukuk metninin yorumu yolu ile adil bir sonuca ulaşmak gerekecektir.

Bu konuda, Ord. Prof. Dr. Andreas B. SCHWARZ' in hukukçulara yönelik şu uyarısının dikkate alınmasında yarar var: 'Somut olayda hukuk kurallarına dayanarak vardığınızı sandığınız sonuç yada çözüm, akıl ve mantığa, hakkaniyete, gereksinmelere, böylece hukuka güveninize ters düşüyorsa, hukuktan değil, kendi hukukçuluğunuzdan kuşku duymalısınız. Gerçekten de, modern hukukta, başta Medeni Yasanın 2.nci maddesindeki Dürüstlük Kuralı, doğru yorumlama yöntemleri ve yargıcın takdir hakkı, size, akıl ve mantığa, hakkaniyete, gereksinmelere, böylece hukuka güveninize uygun bir çözümü kesinlikle sunacaktır. Onu arayıp bulmak size düşer' (http://www. turkhukuksitesi. Com/ showthread.php?t=1382&page=2; Siteyi Ziyaret Tarihi: 17.3.2015).

Yorum işlemi hukukun tabiatıdır; kavramın anlama sahip olması, yorumlanmış olmasını gerektirmektedir (Gilles WALERS: Entreesprit et lettre: Le juge et l’interprétationducontrat en droitfrançais et en droitaméricain (uneétudecomparative), Sous la direction de Monsieur le Professeur Dr. MartijnHesselink, s.2; http://www.lepetitjuriste. Fr/wp- content/uploads/2011/04/Memoire-%20l'interpr%C3%A9tation%20_Gilles_Walers.pdf?aa02 26, Siteyi Ziyaret Tarihi: 17.3.2015).

Yorumun nasıl olması gerektiği konusu tartışma yaratabilir. Yasa maddelerinin açık olmayışı karşısında, adalete/hakkaniyete uygun bir yorum yönteminin tercih edilmesi gerekecektir. Çünkü, 'hukuk normu, kanun koyucunun kabul ettiği ve resmi gazetede yayınlanan metin değil, ama bu metnin içerdiği normdur. Bu normun ne olduğunu söyleyen ise kanun koyucu değil, hakimdir' (Gözler, Kemal: Hukukun Genel Teorisine Giriş: Hukuk Normlarının Geçerliliği ve Yorumu Sorunu, Ankara, US-A Yayıncılık, 1998 s.224; http://www.anayasa.gen.tr/hgt-2-s-149-245.pdf, Siteyi Ziyaret Tarihi:17.3.2015).

Yasanın genel hükümlerinin yorumunda, göz önünde bulundurulacak husus, normun ratiosu (normun konuş amacı) ölçütüdür. Bu nedenle yorumu, normun amacının saptanması/belirlenmesi olarak tanımlamak mümkündür. Normun amacından hareket edilmesi yorumda keyfiliği önler (Hafızoğulları, Zeki: 'Yeni Türk ceza Kanununun Yorumu Meselesi', Türk Hukuk Kurumu Yetmişbirinci Yılı Armağanı, Türk Hukuk Kurumu Yayınları, 9 Nisan 2005, Ankara, s.77-78).

Bu nedenle, yasa maddelerindeki bu anlaşılamazlığın yorum yoluyla anlaşılabilir hale getirilmesi gerekir.

9-Yasa metninin anlaşılabilirliği için, somut olayımız bakımından, 'iddianamenin düzenlenmesi' kavramının ne demek istediğinin (TCY, m.67/2-c), CYY’nın yukarıda belirttiğimiz maddelerindeki düzenlemelerle belirginleştirilmesi gerekir. Bu durumda, TCY’nın 43/1 nci maddesindeki 'değişik zamanlarda' kavramının, artık değişik zaman sayılamayacak bir zaman dilimini ifade edebilmesi için, TCY’nın 67/2-c maddesindeki düzenleme gereğince kesen işlemin belirginleştirilmesi zorunludur. TCY’nın 67/2-c maddesinde yer alan 'iddianamenin düzenlenmesi' kavramının, sadece maddede yer aldığı şekliyle değil, iddianamenin kabul edilmesi ve soruşturmanın sonlanmış sayılacağı tarihte düzenlendiğinin/düzenlenmiş sayılmasının kabulü sanığın lehine olacaktır. Böyle bir yorum şeklinin kabulü karşısında da, somut olayımız bakımından, aynı suçun aynı kişiye karşı değişik tarihlerde birden fazla işlenmiş sayılması gözetilerek, hakkında TCY’nın 43/1 nci maddesinin uygulanması gerekecektir.

İddianamenin iadesinin mümkün olması karşısında, iade kararının verilmesi halinde davanın açılmış sayılması söz konusu olamayacaktır. Öyleyse, TCY’nın 67/2-c maddesindeki düzenleme tek başına yeterli olmayıp, CYY’nın iddianameyle ilgili hükümlerinin de dikkate alınması gerekecektir.

10- Sanık, 10.5.2009 tarihli fiili gerçekleştirmiş ve hakkında 13.05.2009 günlü iddianameyle dava açılmış, iddianamenin düzenlendiği tarihten itibaren 15 günlük süre dolmadan, 26.05.2009 günlü kararla iddianamenin kabulüne karar verilmiştir. Sanığın aynı mağdura karşı aynı suçla ilgili ikinci fiili ise, 24.5.2009 tarihte gerçekleştirilmiştir. Dolayısıyla ikinci fiil, iddianamenin kabul tarihinden önce gerçekleşmiş olduğu için, 43/1 nci maddedeki “değişik zaman” kavramı henüz kesintiye uğramamıştır. Yasada açık hüküm olmadığı halde, yorum yoluyla, davanın açılmış sayılma tarihinin iddianamenin kabul tarihinden öne çekilerek, yani davanın iddianamenin düzenlendiği tarihe çekilmesi, somut olay bakımından sanığın aleyhine sonuç vermektedir. Oysa, iddianamenin kabulüne karşın, henüz dava mahkemenin esasına kaydedilmiş değildir. Nitekim yukarıda örneklediğimiz CGK’nun 2010/7-250, 2011/53 sayı ve 19.4.2011 günlü kararında esasa kaydedilme tarihi benimsenmiştir.

11-TCY’nın 67/2-c maddesinde yer alan ve zamanaşımını kesen husus, 'iddianamenin düzenlenmesi' olarak belirtilmiş ise de; bunu iddianame ile dava açılması olarak anlamak gerekir. Dava ise, iddianamenin düzenlenmesi ile açılmış sayılmayıp, iddianame, 5271 sayılı CYY’nın 174/3 ncü maddesi gereğince zımni veya 175/1 nci maddesi gereğince açıkça kabul edilmiş olursa açılmış sayılır. Davanın açılması ile de soruşturma evresi biter ve kovuşturma evresi başlar.

'İddianamenin kabulüyle, kamu davası açılmış olur ve kovuşturma evresi başlar' (CYY, m.175/1). CYY’nın 175/1 nci maddesindeki bu düzenleme, açıkça davanın açılmış sayıldığı ve kovuşturmanın başladığı tarihi gösterdiğinden, davanın iddianamenin düzenlendiği tarihe çekilmesi kabul edilemez. CYY’nın 175/1 nci maddesindeki bu düzenleme ile, 2/1-e-f maddesinde yer alan, 'Soruşturma: Kanuna göre yetkili mercilerce suç şüphesinin öğrenilmesinden iddianamenin kabulüne kadar geçen evreyi'; 'Kovuşturma: İddianamenin kabulüyle başlayıp, hükmün kesinleşmesine kadar geçen evreyi' ifade eder düzenlemeleri birlikte değerlendirildiğinde, iddianame kabul edilmeden önceki evrede (iddianame düzenlenmiş olmasına karşın), kamu davası açılmış sayılamayacağından/ sayılmadığından, zamanaşımını kesen süre de başlamamış olmaktadır. Bu durumda ise, sanığın, iddianamenin kabulünden önceki tarihte verdiği karar üzerine işlemiş olduğu suç için, gerçek içtima değil, zincirleme suç hükmünün uygulanması gerekir (m.43/1).

12-Bir başka açıdan, ceza sistemimizde iddianamenin iadesinin benimsenmesi ve iddianamenin mahkemenin zımni veya açık kabulüne bağlı kabul edilmesi, savcının sadece iddianameyi düzenlemesiyle kamu davasının açılmış sayılamayacağını göstermektedir.

Bu nedenle, iddianamenin kabulü ile kamu davasının açılmış sayılmasına ilişkin açık düzenlemelere rağmen (CYY, m.175/1; m.2/1-f), zamanaşımını kesen tarihin, iddianamenin kabulü tarihi yerine, iddianamenin kabulü kaydıyla düzenlendiği tarihte davanın açılmış sayılması, yasa maddesine ilave etmek demektir.

13-Duruşmanın başlaması konusunda özel düzenleme getirilmiştir. Buna göre, 'Mahkeme başkanı veya hakim, duruşmanın başladığını, iddianamenin kabulü kararını okuyarak açıklar' (CYY, m.191/1). Sonra, “İddianame veya iddianame yerine geçen belge okunur” (CYY, m.191/3-b). Bu düzenlemelerde iddianamenin düzenlendiği tarihe değil, kabulüne verilen önem ve içeriğine işaret edilmiştir. Oysa, eski yasalar döneminde, iddianamenin kabulü söz konusu olmadığı için, iddianamenin okunması yeterliydi; yeni sistemde ise, iddianamenin kabulü benimsendiği için, duruşmanın başlangıcında iddianamenin kabulünün sanığa okunması olarak kabul edilmiştir.

Sonuç olarak, somut olayımızda, iddianamenin kabulünden iki gün önce işlenmiş suçun, aynı mağdura karşı gerçekleştirildiği gözetilerek, iddianamenin düzenlendiği tarihte değil, kabul edildiği tarihte zamanaşımının kesildiğinin kabulü ile, sanık hakkında TCY’nın 43/1 nci maddesi gereğince zincirleme suç hükmünün uygulanması gerektiği kanaatiyle, Ceza Genel Kurulu’nun yüksek çoğunluğunun görüşüne iştirak edilmemiştir." düşüncesiyle,

Çoğunluk görüşüne katılmayan sekiz Genel Kurul Üyesi de; benzer düşüncelerle yerel mahkeme direnme hükmünün bozulması gerektiği yönünde karşıoy kullanmışlardır.

Sonuç: Açıklanan nedenlerle,

1- Usul ve kanuna uygun olan Salihli 2. Asliye Ceza Mahkemesinin 30.04.2013 gün ve 385-306 sayılı direnme hükmünün ONANMASINA,

2- Dosyanın, mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 10.03.2015 tarihinde yapılan ilk müzakerede yeterli çoğunluk sağlanamadığından 17.03.2015 tarihinde yapılan ikinci müzakerede oyçokluğuyla karar verildi.

Alıntı: Yazan üye18734 Sayın Av.Mehmet Saim Dikici'nin bu yanıtına CGK ca atıf yapılmış. Kendisini tebrik ederim.

Sayın Dikici'nin hukuki tespitlerini, referans aldıklarını, hukuki titizliğini taktir etmemek mümkün değil. Teşekkür ederiz!