Ana Sayfa
Kavram Arama : THS Google   |   Forum İçi Arama  

Üye İsmi
Şifre

Meslektaşların Soruları Hukukçu meslektaşların hukuki nitelikte sorularını birbirlerine yöneltecekleri mesleki yardımlaşma forumu. SADECE hukuk fakültesi mezunları ile hukuk profesyonellerinin (bilirkişi, icra müdürü vb.) yazışmasına açıktır. [Yeni Soru Sorun]

Hukuki Mütalaanın Delil Değeri Nedir?

Yanıt
Old 21-03-2002, 04:16   #1
Av.Dr.Yahya DERYAL

 
Kitap Hukuki Mütalaanın Delil Değeri Nedir?

Ticaret Hukukuna ilişkin bir alacak davasında, bir hukuk öğretim üyesine yazdırılan ve dava konusu olayı değerlendiren bir hukuki mütalaanın taraflardan biri eliyle mahkemeye sunulması, AY.m.138/II anlamında hakimin yargılama yetkisine müdahale eden bir "telkin" veya "tavsiye" sayılabilir mi? Hukuki değeri nedir? Hakimin, yargılama yetkisine müdahale ettiğini düşündüğü bu hukuki mütalaanın dosyadan çıkarılmasına karar vermesini nasıl değerlendirirsiniz?
Old 21-03-2002, 11:31   #2
Av.Mehmet Saim Dikici

 
Varsayılan


Kişiler mahkemede bizzat kendileri davacı olabileceği gibi, kanuni temsilcileri ve avukat olan vekilleri aracılığı ile de temsil edilebilirler. Kanuni temsilci ve avukat vekil dışında bir üçüncü şahsın mahkemede temsil yetkisi yoktur. Bu anlamda, mütalaa sunan öğretim görevlisinin mahkeme huzurunda, tarafı temsil yetkisi de yoktur.

Diğer yandan, HUMK.' da deliller açıkça belirtilmiş olup, taraf işlemi ile mahkeme huzuruna getirilen Hukuki mütalaalar deliller arasında yer almamaktadır.

Her ne kadar, Hakim karar verirken öğretiden de yararlanabilirsede, ancak bu yararlanma dosyaya sunulan genel nitelikli ve basılı eserlerle sınırlıdır.

Hakim hukuku re' sen uygular, hukuki mevzuularda bilirkişiye gidemez, görüş ve talimat alamaz.

Yukarıdaki tespitlerden sonra, taraf işlemi ile kendiliğinden dosyaya ibraz edilen hukuki mütalaa, mütalaa sahibinin taraf olmaması, taraf temsilcisi yada vekili olmaması nedeniyle taraf işlemi olarak değerlendirilemez.

Mütalaa veren mahkeme tarafından bilirkişi olarak atanmadığından, Mütalaası bilirkişi raporu olarak da değerlendirilemez.

Davada taraf olanlardan birisinin tek yanlı isteği ile dava devam ederken, somut oılaya ilişkin olarak mahkemeye sunulduğu için, mütalaa öğreti kapsamında da değerlendirilemez.

O halde; Mütalaa ne delildir, ne bilirkişi raporu, ne doktrinel bilgi ne de taraf işlemidir.

Sadece tavsiye niteliği taşımaktadır. AY. 138/1 ve 2 açıktır. Hiç kimse devam eden yargılamaya müdahale edemez, tavsiye ve telkinde bulunamaz.

Hrer ne kadar taraflardan birisince dosyaya sunulmuş olsa da, tarafın kendisi yada kanuni temsilci veya vekilince hazırlanmadığından AY.138 kapsamında değerlendirilebilir diye düşünüyorum.

Knunun yasama ayağı ile ilgili yazılmış bir köşe yazısını da bilgilerinize sunuyorum..

Selam ve saygılarımla..






xxxxxxxxxxxx
--------------------

I. Genel hükümler
A. Mahkemelerin bağımsızlığı
Madde 138.- Hâkimler, görevlerinde bağımsızdırlar; Anayasaya, kanuna ve hukuka uygun olarak vicdanî kanaatlerine göre hüküm verirler.
Hiçbir organ, makam, merci veya kişi, yargı yetkisinin kullanılmasında mahkemelere ve hâkimlere emir ve talimat veremez; genelge gönderemez; tavsiye ve telkinde bulunamaz.





xxxxxx
-----------------------
Hakim, tescil kararı vermeden önce, Türk Medeni Kanununa Göre
Kurulan Vakıflar Hakkında Tüzüğün 5. maddesinin 5. fıkrası hükmü uyarınca
Vakıflar Genel Müdürlüğünün mütalaasına başvurabilir ise de, bu mütalaa ile
bağlı olmadığı gibi, sırf bu mütalaaya uygun olarak, vakıf senedinde gerekli
değişiklik yapılmadığı gerekçesiyle tescili de reddedemez...
xxxxxx
-------------


Hayali "yasak"..

Altan Oymen


"BU konu hukumetimizin gundeminden dusmustur. Artik yargiya intikal etmistir. Hukumetimizden ve parlamentodaki siyasi partilerden hic kimse artik bu konuda spekulasyon yapmasin".
Adalet Bakani Sevket Kazan, Basbakanlik Teftis Kurulu'nca hazirlanan 57 sayfalik raporun ozetini acikladiktan sonra, boyle buyurdu. Yani: Raporda ne yaziliyorsa, herkes onunla yetinecek. Parlamentoda bile, raporun, ne eksiklerinden soz edilebilecek, ne de degerlendirmeleri elestirilebilecek.
Kazan'a ek olarak, Basbakan Erbakan da, konunun basin icin de artik yazilamaz hale geldigini soyledi. Ona gore de "yargiya intikal eden konularda yazilip cizilmesi yasaktir"
Peki, nereden cikiyor bu "yasak"?. Parlamentonun ve basinin calismalariyla ilgili yasalarimizda boyle bir kural var mi?
Evet, bir kural var ama, anlasiliyor ki, Adalet Bakani da Basbakan da, o kurali, kendi gonullerinden gecenle karistirmislardir.
* * *
Yargiya intikal etmis konularda, parlamentodaki gorusmelere sinir koyan kural, Anayasa'nin 138'inci maddesindedir. Bunda soyle denilir:
"Gorulmekte olan bir dava hakkinda Yasama Meclisi'nde yargi yetkisinin kullanilmasiyla ilgili soru sorulamaz, gorusme yapilamaz veya herhangi bir beyanda bulunulamaz."
Yani: Once ortada "gorulmekte olan bir dava" olacak. Sizin o davada "yargi yetkisinin kullanilmasiyla ilgili" olarak "yargiclarin su karari yanlistir veya dogrudur" diye bir gorusunuz olacak.. Parlamento kursusunden, iste o gorusunuzu aciklayamayacaksiniz, veya onu soru ya da gorusme konusu yapamayacaksiniz..
Bunun icine, ortada - hala - herhangi bir "acilmis dava" yokken, simdiye kadar yapilan islemlerin elestirilmesi girer mi?. Ve hele, hukumetin yaptirdigi idari incelemelerin elestirilmesi girer mi?
Basinla ilgili duruma gelince.. O konudaki duzenleme de ayni mantiga dayanir. Basin Kanunu'nun 30'uncu maddesindedir ve soyledir:
"Ceza kovusturmasinin baslamasiyla hukum kesinlesinceye kadar, hakim ve mahkemenin hukum karar ve islemleri hakkinda mutalaa yayinlanmasi yasaktir.".
Yani, orada da "yasak" olan sey, "hakimler ve mahkemelerce" yapilan islemlerle sinirlidir. Ayrica, o islemler icin de - Erbakan'in soyledigi gibi - "yazip - cizmek" degil, sadece "mutalaa" (gorus) yayinlamak yasaktir.
Hal boyleyken, Bakan Kazan ve Basbakan Erbakan nereden cikariyor "Artik bu konuda kimse konusamaz ve yazamaz" fetvasini?
Belli ki, kendi "kariha"larindan cikariyorlar. Yani, akillarindan - veya hayallerinden - gecen o.. Ellerine firsat gecse belki o yasagi genisletip "Sadece hakimin degil, hukumetin islemleri hakkinda da mutalaa yayinlanamaz" diyecekler.. Ama simdiki durum, oyle degil iste..
* * *
OZETLE: Erbakan ve Kazan, Basbakanlik Teftis Kurulu'na yaptirttiklari incelemeyle, Susurluk olayinin tartismalarindan kurtulabileceklerini, bos yere ummasinlar.. Bu konuda, dogrudan dogruya hukumeti ilgilendiren daha pek cok soru var ki, cevaplari hala alinabilmis degil. Simdiki Teftis kurulu raporu da, her yanindan belli ki, konuyu izleyenleri tatmin edebilecek bir rapor degil.
Parlamentoda da, basinda da, o sorular daha pek cok defa, onlardan sorulacak. Konuyla ilgili "mutalaa"lar da, hem kursuden "beyan" edilecek, hem basinda yayinlanacak.. Bu bakimdan, "Rapor bitti. isimiz de bitti" aldatmacasini birakip, kendi sorumluluklari altindaki "idari sorusturma"yi, "gidecegi yere kadar" goturmeye bakmalidirlar.
Old 21-03-2002, 15:57   #3
cadoglu

 
Rahatsiz hukuki mutalaa

Bir davada hakımın hukukı mutalaa almasını hukuk usulu muhakemelerı kanunumuz yasaklamıstır. Bılırkışi ancak teknık bılgı gereken konularda dinlenebilecek hukukı konularda dinlenemeyecektır. Hukukla ilgilı konularda mutalaa alınması demek mahkemelerın görev ve yetkılerının hukuk fak. ne ve akademısyenlere devretmek demektır. Hakım hukuku herkesten iyi bılmek ve uygulamak zorundadır. Ancak ne yazıkkı hakımler bılırkışileri bir raportör gibi kullanmakta ve bilmekle yükümlü oldukları hukuk kuralları hakkında mütalaa almaktadırlar. Bu durum usul hukukunun ve mahkemelerimizin bir ayıbıdır.GAZİ HUKUK 3. SINIF
Old 21-03-2002, 16:13   #4
Av. Hulusi Metin

 
Varsayılan Ynt: Görüş

Alıntı:
Alıntı yapılan mesajın sahibi: Av. Hulusi Metin
Merhaba dostlar,

Özet olarak görüşlerim :

1. “olayı çözümlemek”; çözüme kavuşturmak anlamında, “hüküm yargıcındır”. Mütalaa “hüküm” gibi olmamalıdır.
2. Bir hukuki mütalaanın, taraflardan biri eliyle mahkemeye sunulması, AY.m.138/II hükmüne aykırı değildir.
3. Yargılama sürecinde, tarafların mahkeme salonundaki (yazılı/sözlü) iddia ve savunmaları, AY. M.138/II kapsamı dışındadır.
4. Mütalaanın hukuki değeri; “görüş” olmakla sınırlıdır, kanıt değildir.
5. Hukuki mütalaanın dosyadan çıkarılmasına karar verilmesi, “bir ara karardır”, yargıcın takdiridir (uygulamada hiç karşılaşmadım !).
6. Mütalaanın, hükme gerekçe yapılmasa, hatta çürütülse bile, MK. m.1 / son kapsamında değerlendirilmesi “şık” olurdu.
7. Temyiz aşaması düşünülüp, “Çözüm” sorulmadığı için, ben de söylemiyorum.
Saygılarımla

Old 26-03-2002, 17:28   #5
Av.Dr.Yahya DERYAL

 
Varsayılan

HUKUKİ KONULARDA DA BİLİRKİŞİ GÖRÜŞÜNE BAŞVURULABİLMELİDİR...
HUMK.m.275, c.II uyarınca, “Hakimlik mesleğinin gerektirdiği genel ve hukuki bilgi ile çözümlenmesi mümkün olan konularda bilirkişi dinlenemez”.
Hakim, hukuki konularda niçin bilirkişi görüşüne ihtiyaç duyar? Bunun pek çok sebebi düşünülebilir? Ancak ilk akla gelen sebep, bilgi yetersizliği ve formasyon eksikliğidir. İkinci olarak, zaman yokluğu ve iş yoğunluğu sayılabilir. Yargıtay'ın alt dereceli mahkemelere güvensizliği, hatta hakimlerin kendilerine olan güvensizliği de, bilirkişi kurumunun görev alanını genişletmekte ve etkinliğini artırmaktadır.
Hakimlik mesleği, somut hukuki uyuşmazlıkların soyut hukuk kuralları ile çözümlenmesi faaliyetidir. Hukuk kurallarını bilmek hakimin görevi olduğu gibi, bu kuralları davanın çözümünde uygulamak da hakimin yetkisindedir. Roma hukukundan beri kabul edildiğine göre, “hakim hukuku kendiliğinden uygular”: Jura Novit Curia.
“Hakimlik mesleğinin gerektirdiği genel ve hukuki bilgi”, ilk derece mahkemelerinde görevli her bir hakimin meslek öncesi aldığı eğitim, gördüğü staj ve meslek sırasında edindiği bilgi ve deneyimden ibarettir. Fakülte mezunu herkesin bilebileceği genel kültür bilgileri ve Hukuk Fakültesi mezunu olup, hakimlik stajını başararak mesleğe atanmış her hakimin bilmesi gereken genel hukuk bilgisi ile çözümlenebilecek konularda, elbette bilirkişiye başvurulamayacaktır.
Bununla birlikte burada önemli olan, uyuşmazlığı çözmekle görevli hakimin bu konudaki nitelemesi ve bilgi algılamasıdır. Hangi problemi genel hukuk bilgisi ile çözebileceğine, hangi konuda genel kültürünün elverişli olduğuna elbette -kendi algılaması ölçüsünde- kendisi karar verecektir.
Şimdi hal böyleyken, 275. maddenin ikinci cümlesindeki bu kuralı “hukuki sorunlar için bilirkişiye başvurulamaz” biçiminde genelleştirmek ne ölçüde makul ve isabetli bir yorumdur? Bir davada “hukuki sorun”-“hukuki olmayan sorun” ayırımını nasıl ve ne kadar kolay yapabilirsiniz? Hukuku ilgilendiren ve hukuk bilgisini gerektiren her sorunu "hukuki sorun" olarak nitelendirir ve hakimin bütün bu “hukuki sorunları” bilebilecek ve çözebilecek durumda olduğunu farz ve kabul edersek, bilirkişilik kurumuna ne ihtiyaç kalır?
Hukuk Fakültelerinde ders programları gün geçtikçe geliştirilir ve yenilenirken; modern hayatın değişim hızına paralel olarak hukuk branşları çeşitlenir ve derinleşirken; her geçen gün hızla artış gösteren yeni uzmanlık alanlarında, binlerce araştırma ve uzmanlık tezi üretilirken; davayı çözmekle görevli hakimin, bütün bu “hukuki sorunlara” ve konulara (hakimlik mesleğinin gereği olarak) vakıf olmasını beklemek ne kadar gerçekçi olacaktır?
Ticaret mahkemesi hakimliğinden iş mahkemesine, icra tetkik mercii hakimliğinden ağır ceza mahkemesi üyeliğine, cumhuriyet savcılığından sulh hukuk hakimliğine atamaların yapılabildiği ve hakimlerin uzmanlaşmasına izin verilmediği bir sistemde, her türlü hukuki uyuşmazlığı, her yönüyle çözebilecek bir “hakim profili” aramak boş bir çabadan ibarettir.
Kaldı ki, ticari davalarda uzmanlaşma fırsatı bulabilmiş bir hakimin dahi, baş döndürücü bir hızla gelişme kaydeden ticaret hukuku konularının tamamını “genel hukuk bilgisi” ile çözebilme imkanı var mıdır?
Yargılama hizmetinin iyi işlemediği yaygın bir kanaat haline gelen ülkemizde, hakimlerin dosya yükü altında ezilmekte olduğu bir gerçektir. Duruşma yapmak ve dosya incelemekten hakimlerimizin araştırmaya ve kendilerini geliştirmeye maalesef pek vakitleri kalmamaktadır. Adli personel ve teknik donanım yetersizliği, gelir darlığı gibi güçlükler de eklendiğinde, hakimlerimizin verimli çalışamadıkları ortadadır. Bu durumdaki bir hakimin, “hakimlik mesleğinin gerektirdiği genel ve hukuki bilgi” düzeyinin yüksek olmasını beklemek, akılcı ve gerçekçi olamaz.
Yakın tarihli bir araştırmada (TÜSİAD, Yargı Düzeninde Kalite) şöyle denilmektedir: “Hakim, her şeye rağmen hukuki konularda bilirkişiye gidiyorsa, bunu ihtiyaç duyduğu için yapmaktadır. Örneğin Fransız Hukukunda, artık hakimin hukuki konularda bilirkişiye başvurması yasaklamaktan vazgeçilmiş; en azından temyiz aşamasında, Temyiz Mahkemesinin, yeni ve ilginç olay ve konularda “amicum curiae” adı verilen hukukçu bilirkişilere başvurmasına imkan tanınmıştır”.
1981 yılında kabul edilen HUMK.m.275,c.II değişikliğinin, genel kabulün aksine, uygulanabilir nitelikte gerçekçi bir düzenleme olmadığı kanaatindeyim. Bununla birlikte, bu fıkraya rağmen, “genel ve hukuki bilgi” ile çözülemeyen ve uzmanlık gerektiren hukuki konuların çözümü için de, hakimin, uygulamacı hukukçulara (avukatlara) değil, en azından hukuk doktorası yapmış öğretim üyeleri gibi gerçekten belli bir alanda uzman olduğu tescilli sayılabilecek kişilere başvurarak görüş isteyebilmesi (pozitif hukukumuz bakımından) yine de mümkün görülmelidir diye düşünüyorum.
Daha genel olarak belirtmem gerekirse, hakimin ihtiyaç duyduğunda bilirkişiye başvurmasının, onun serbest takdirine bırakılmasından yanayım. Bilirkişi görüşüne başvuru zorunluluğu hisseden hakim, o konuyu genel ve hukuki bilgisi ile çözemeyeceğini düşünüyor demektir[67]. Şimdi hakimin bu düşüncesini görmezden gelerek, bilirkişiye başvurmasını engellemek ve o konuyu kendi bilgisi (doğrusu bilgi yetersizliği) ile çözmeye zorlamak, daha sağlıklı bir yargılama sonucunu mu doğuracaktır?
Uygulamada, hukuki nitelikteki pek çok konuyu, bilirkişi sıfatıyla hukuk fakülteleri öğretim üyelerinin, emekli hakimlerin ve avukatların seçildiği bilirkişilere başvurarak çözme şeklindeki yaygın uygulamayı, mevcut kurallar karşısında doğru bulmayan (ARSLAN, ATALAY, AŞÇIOĞLU gibi) bazı yazarlar ise, hukuki konuların uzmanı kabul edilerek yargı yetkisini kullanmakla görevlendirilmiş hakimin, karara bağlamak zorunda olduğu davada hukuki bilgisinin yeterli olmadığını görünce, Medeni Kanunun 1. maddesi hükmü uyarınca bilimsel ve yargısal görüşlerden yararlanma adına, hukuki mütalaa veya bilimsel görüş isteme yoluna gitmesini önermektedirler.
Aslında MK.m.1’de yer alan ve hakim için bir yardımcı kaynak niteliğinde bulunan “bilimsel görüşler” ile “bilirkişi görüşü” arasında, hakimin karar vermesindeki etkisi ve bağlayıcılığı yönüyle nasıl bir fark bulunduğunu anlamış değilim. İlk olarak, bu görüş sahipleri de, hakimin hukuki konularda bilirkişi görüşüne ihtiyaç duyabileceğini –zımnen- kabul etmektedirler. İkinci olarak, MK.m.1’deki bilimsel görüşler de, bilirkişi görüşü gibi hakim açısından bağlayıcı değildir. Sonunda kararı hakim verecektir. Aslına bakılırsa, ne ölçüde karmaşık olursa olsun her hukuki problem davanın hakimi tarafından araştırılarak çözümlenebilir. Fakat hakimlerimizin bu araştırma işini yapabilecek zamana ve donanıma sahip olduğunu söyleyebilir miyiz? O halde, onun adına bu araştırma görevini bilirkişiye havale etmenin ne sakıncası olabilir? Ayrıca, bu araştırmacı uzman hukukçunun bilimsel görüşünü “hukuki mütalaa” veya “bilirkişi raporu” olarak mahkemeye sunmuş olması arasında ne fark vardır?
Bir başka açıdan bakıldığında, bilirkişi görüşü hakimi bağlamayacağına (HUMK.m.286) ve hakim diğer delilleri olduğu gibi, takdiri bir delil olan bilirkişi delilini (görüşünü) de serbestçe değerlendireceğine (HUMK.m.240), hatta hukuki bir konuda verilmiş bir görüşü daha kolaylıkla denetleyebileceğine göre; hakimin ihtiyaç duyduğunda bilirkişi görüşüne başvurmasını, “yargılama yetkisinin devri” şeklinde yorumlamak, kanaatimce yersiz bir evham ve endişeden ibarettir.
Hukuki konularda da bilirkişiye başvurulabileceğini kabul etmekle birlikte, görüşüne başvurulacak hukukçunun hangi alanda ne gibi bir uzmanlık bilgisine ve belgesine sahip bulunduğunun daha bir titizlikle araştırılması gerektiğini düşünüyorum. Bu konuda en güvenilir ölçünün de, yüksek lisans, doktora gibi bilimsel unvanlar ile doçentlik, profesörlük gibi akademik unvanlar olduğu kanısındayım.
Yabancı hukuku uygulamak zorunda olan hakim, yabancı hukukun ispatı için bilirkişiye başvurabileceği gibi, örf ve adet hukukunun tespiti için de bilirkişiye başvurabilecektir. Ayrıca mevzuat ve sözleşmelerin yorumunda da hukukçu bilirkişilere başvurulabileceği kabul edilmektedir [Bkz. 15. HD., 14.03.1997, 466/1360 (YKD., C.23, S.12, s.1878-1881) ; 9. HD., 21.10.1999, 12733/16168 (YKD., C.26, S.5, s.707 vd.)]. Sonuç olarak Karayalçın'ın hükmünü tekrarlamak isterim: “Kanuna hangi hükmü koyarsanız koyun, hakimin hukukçu uzman bilirkişilerin görüşlerine ihtiyacı vardır”.
Old 26-03-2002, 17:56   #6
Av.Mehmet Saim Dikici

 
Varsayılan MK.1, HUMK.76 , 78,82/1, 275, AY.138/1,2

Sn Hukuk Doktoru,

Yazınızı ilgi ile okudum. Ben HUMK.275. maddede yer alan ve aynen:

.... Hakimlik mesleğinin gerektirdiği genel ve hukuki bilgi ile çözümlenmesi mümkün olan konularda bilirkişi dinlenmez''

şeklinde olan hüküm dairesinde ''Hukuki konularda bilirkişi' ye başvurma'' ile ''taraflardan birisinin mahkemeye özel alınmış hukuki mütalaa sunması'' halinin farklı olduğunu düşünüyorum. Bu konudaki gerekçelerimi daha önceki yazımda ifade etmeye çalıştım, tekrara düşmemek için burada yer vermiyorum.

Yukarıda metnini verdiğim Hukuki konularda bilirkişiye başvurma yasağının '' ----Hakimlik mesleğinin gerektirdiği genel ve hukuki bilgi ile çözümlenebilecek...'' hususlarla sınırlı olduğuna ben de katılıyorum.

Elbetteki son derece grift, uzmanlık gerektiren, özellikle çağın gelişimi ile yeni yeni ortaya çıkmış hukuki olaylarda bilirkişi görüşü HUMK.275 yasağına girmemelidir.

Tarafın sunduğu özel mütalaa hakkında sizin düşüncenizi de öğrenmek isterim. Prof.Dr. Teoman, Ömer' in '' yaşayan Ticaret Hukuku'' isimli kitaplarında, sayın hocamızın mütalaa' larından örnekler verilmiş olup, incelendiğinde görülecektir, hepsinde mütalaa isteyen haklı görülmektedir. Bu ifademden '' tarafgir'' davranılıyor şeklinde bir anlam çıkarılmasına üzülürüm. Olay farkında olmadan, talep edenin hakkının gözetilmesine dayalıdır.
Saygılarımla..
Old 26-03-2002, 18:18   #7
Av.Dr.Yahya DERYAL

 
Varsayılan Sn.TİKİCİ'ye

Öncelikle, araştırmacı kişiliğinizi, çalışkanlığınızı, merak ve ilginizi taktirle karşılıyor, sizi yürekten tebrik ediyorum. Görüşlerinizden yararlandım. Ancak bir kısım açıklamalarınızla ilgili size bazı sorular yönelterek kendimi ikna etmeye çalışmak isterim.

1. Özellikle "taraflarca hazırlama ilkesi"nin uygulandığı medeni yargılamada ileri sürülebilecek deliller, HUMK'da yazılı olanlarla mı sınırlıdır? Avukatların dava dilekçelerine ekledikleri ve bir takım basılı eserlerden alınma fotokopiler, HUMK'da yer almakta mıdır?

2. Yeni MK.m.1/III: "Hakim karar verirken, bilimsel görüşlerden ve yargı kararlarından yararlanır". Şimdi, belli ve somut bir uyuşmazlığa yönelik bilimsel bir incelemenin (bir hukuki mütalaanın), MK.m./III anlamında hakimin yararlanması gereken bir "bilimsel görüş" (Eski MK.da "ilmi içtihatlar" deniyordu.) olması için eksiği nedir? Baro Dergisinde Stajyer bir avukat tarafından yayınlanmış bir inceleme fotokopi edilerek avukat tarafından dosyaya delil olarak sunulabiliyorken, somut olay üzerinde derinleştirilen bir inceleme neden olmasın? Sonra, "bilimsel görüşleri" genel ve basılı eserlerle nasıl sınırlayabilirsiniz? Somut olaylarla ilgili "örnek olay incelemeleri" de bilimsel çalışmalar arasında değil midir?

3. Öğretim üyesi ne "taraf" ne "taraf temsilcisi"dir. Hukuki mütalaa da onun tarafından dosyaya sunulmamaktadır.

4. "Hukuki Mütalaa" yazılı belgenin altında öğretim üyesinin imzası bulunduğu için mi AY.m.138/II anlamında telkin ve tavsiye sayılıyor? Yani, aynı belgenin altındaki öğretim üyesi imzasını kaldırıp, davanın tarafı veya avukatının imzası atılmış olsa, "telkin ve tavsiye baskısı" kalkmış olur mu?

5. Ö. Teoman Hocanın 9 cilt halinde yayımlanmış "Hukuki Mütalaar" kitaplarını, "yaşayan" ve somut bir örnek olarak nasıl değerlendireceksiniz?

6. Bir önceki mesajımda ayrıntılı olarak değindiğim, hukuki konularda bilirkişiye başvurulma yasağı öngören HUMK.m.275, c.II hükmünün anlamsızlığı konusunda ne düşünüyorsunuz?

Katkılarınızı bekliyorum.
Selamlar, kolaylıklar ve başarılar dilerim.
Old 26-03-2002, 22:02   #8
Av.Mehmet Saim Dikici

 
Varsayılan

Sn. Hukuk Doktoru,

Nazik düşünceleriniz için teşekkür ederim. Sorularınıza, aşağıdaki şekilde cevap vermek isterim.

Cevaplarımda önce sorunuzdan alıntı yapıp, sonra kendi düşüncelerimi ifade etmeye çalışacağım.

Alıntı:
1. Özellikle "taraflarca hazırlama ilkesi"nin uygulandığı medeni yargılamada ileri sürülebilecek deliller, HUMK'da yazılı olanlarla mı sınırlıdır? Avukatların dava dilekçelerine ekledikleri ve bir takım basılı eserlerden alınma fotokopiler, HUMK'da yer almakta mıdır?


Alıntı:
2. Yeni MK.m.1/III: "Hakim karar verirken, bilimsel görüşlerden ve yargı kararlarından yararlanır". Şimdi, belli ve somut bir uyuşmazlığa yönelik bilimsel bir incelemenin (bir hukuki mütalaanın), MK.m./III anlamında hakimin yararlanması gereken bir "bilimsel görüş" (Eski MK.da "ilmi içtihatlar" deniyordu.) olması için eksiği nedir? Baro Dergisinde Stajyer bir avukat tarafından yayınlanmış bir inceleme fotokopi edilerek avukat tarafından dosyaya delil olarak sunulabiliyorken, somut olay üzerinde derinleştirilen bir inceleme neden olmasın? Sonra, "bilimsel görüşleri" genel ve basılı eserlerle nasıl sınırlayabilirsiniz? Somut olaylarla ilgili "örnek olay incelemeleri" de bilimsel çalışmalar arasında değil midir?


Alıntı:
4. "Hukuki Mütalaa" yazılı belgenin altında öğretim üyesinin imzası bulunduğu için mi AY.m.138/II anlamında telkin ve tavsiye sayılıyor? Yani, aynı belgenin altındaki öğretim üyesi imzasını kaldırıp, davanın tarafı veya avukatının imzası atılmış olsa, "telkin ve tavsiye baskısı" kalkmış olur mu?


Öncelikle belirtmek isterim, HUMK' ta sayılı olan deliller, diğer kanunlarda '' delil vasfı ile özel olarak hasredilmeyen'' durumlarda Genel deliller olarak nazara alınması gereken delillerdir.

Örnek olarak HUMK.303' ün atfı ile TK.82-86 Ticari defterlerin delil niteliği, özellikle TK.82'de belirtilen Ticari defterlerin Kat'i Delil olması ve usulü hakkındaki madde hükmünü verebiliriz. Bu anlamda, HUMK' ta sayılan delillerle sınırlı olmadığımız ortadadır.

1 numaralı sorunuzun ikinci bölümü, sanıyorum özellikle incelenmesi gereken bir konudur. Şöyle ki:

MK. 1/3. maddenin

Alıntı:
Hâkim, karar verirken bilimsel görüşlerden ve yargı kararlarından yararlanır. (TMK Md: 4, 367, 650 ,653 ,661, 675 ,684 ,685, 686, 737 ,751 ,815. )


şeklindeki hükmü ile HUMK.275. maddenin

Alıntı:
Hakimlik mesleğinin gerektirdiği genel ve hukuki bilgi ile çözümlenmesi mümkün olan konularda bilirkişi dinlenmez''


açıklığındaki hükmünün, ''Hakim, hukuku re' sen uygular..'' diyen HUMK.76. madde hükmü ile birklikte değerlendirilmesi suretiyle bir çözüm bulmak mümkün olabilecektir.

Bilimsel öğretiden yararlanmayı ''görev'' olarak hakim'e yükleyen MK.1/3' ün kapsamını, dava ile somutlaşmış bir olaya yönelmiş ve davada taraf olanlardan birisi tarafından ''Hizmet karşılığı ücreti'' ödenmek suretiyle düzenlettirildiği açık olan Mütalaa' yı da içine alır şekilde genişletmek, davada eşitlik ve tarafsızlığı bozabilecek durumların oluşmasına neden olabilecektir.

Diğer tarafın, ''kendi davasındaki somut olaya indirgenmiş'' özel hukuki mütalaa tanzim ettirecek ekonomik gücünün olamaması ihtimali karşısında, yargıya olan güvende sarsılmalar ortaya çıkabilecektir.

Taraf, davada kendi iddia veya savunmasını güçlendirecek '' genel kabul gören doktrinel görüşleri'' dilekçesi ekinde dosyaya sunma hakkına sahiptir. MK.1/3 ruhunun bu yönde algılanması gerektiğini düşünüyorum.

Aksi düşüncenin kabul görmesi halinde, taraflardan birisinin Tek taraflı olarak ''Hakem' e'' gitmesini de zımnen kabul etmek gerekecektir.Gerçekten, ücreti ödenmek suretiyle '' dava konusu olmuş'' somut olayı hakkında, (MK.1/3 emri uyarınca) hakiminde kararında dikkate almasını zorunlu kılacak ''Özel hukuki mütalaa'' almakla, tek taraflı hakeme gidip karar istihsal etmek arasında pratik bir fark kalmayacaktır.

MK.1/3 hükmünün, hakimin Öğretiden yararlanmasını Hakim' e görev olarak verdiğini düşünürsek, ''Özel olarak hizmet ücreti ödenmek suretiyle'' hazırlanmış mütalaa' ya Öğreti niteliği vermekle, hakim' i, öğreti sayacağımız özel mütalaa doğrultusunda karara da zorlamış olacağız..

Hakim' in re' sen yada iki tarafın ittifakı ile tayin ettiği Bilirkişiden alacağı rapor ile Özel hukuki mütalaa arasındaki en önemli fark, birincisinin hakim' in re'sen veya her iki tarafın ittifakına dayalı kararı ile tayin edilmesi, ikincisinin ise, diğer tarafın rızası dışında tek taraflı olarak kendi irade ve parası ile seçilmesinde, yatmaktadır.

Burada dikkat edilmesi gereken en önemli husus, Öğreti ile Öğretim görevlisinden sadır görüşün sınırını doğru tespit olmalıdır. Öğretim görevlisinden sadır olan her mütalaa' nın, MK.1/3 anlamında ''Öğreti'' kabul edilmemesi gerekir.

Benim düşünceme göre; Özel mütalaa almak için hakimden izin istenmeli ve mümkünse Özel mütalaa alınacak kişinin hakim tarafından tayin edilmesi istenmelidir. Bu durumda, özel mütalaa, bilirkişi raporuna yaklaşmış olacak ve HUMK. 275' e uygun olacaktır. ayrıca belirtmek isterim, HUMk.275' in belirttiği yasak, sizin de ifade ettiğiniz gibi, ''Hakimin kendi hukuk bilgisi içinde kalan hukuki konularla'' sınırlı olarak yorumlanmalıdır. Bu şekilde madde yorumlandığında, HUMK.275' in, HUMK.76' ya tezat teşkil etmediği aksine onu desteklediği görülecektir.

Hemen aşağıya aktarılan örneğinizde de, Fransız Temyiz Mahkemesi, Hakim' in hukukçu bilirkişilere gitmesini belirtmekte, bu yetkiyi taraflara değil, hakim' e vermektedir.

Alıntı:
Örneğin Fransız Hukukunda, artık hakimin hukuki konularda bilirkişiye başvurması yasaklamaktan vazgeçilmiş; en azından temyiz aşamasında, Temyiz Mahkemesinin, yeni ve ilginç olay ve konularda “amicum curiae” adı verilen hukukçu bilirkişilere başvurmasına imkan tanınmıştır”.



Yukarıda arz etmeye çalıştığım cevaplarım, (1),(2) ve (4) nolu, kısmen de (6) nolu sorularınıza yöneliktir.


Alıntı:
3. Öğretim üyesi ne "taraf" ne "taraf temsilcisi"dir. Hukuki mütalaa da onun tarafından dosyaya sunulmamaktadır.


Hemen yukarıda yer alan tespitiniz, daha önceki yazımda da belirttiğim gibi ''Özel Hukuki Mütalaa' nın'' mahkemeye hakimin izni olmadan sunulmasına engel teşkil etmekte, esasen sorun burada yatmaktadır. Özel Mütalaa' nın altına taraf yada vekili tarafından imza konulması, MK.1/3' ün hakime yüklediği ''Öğretiyi dikkate alma ödevini'' ortadan kaldıracak, ''Özel mütalaa' yı'' taraf iddia yada savunması haline getirecektir. Bırakalım HUMK. hükümlerini, kanunların hiç birinde ''delil niteliliği '' bulunmayan Özel mütalaa' ya, delil niteliği vermemiz mümkün olamayacaktır. MK.1/3' de yer alan ve '' ...Hakim, öğretiden de yararlanır'' şeklinde olan hüküm, Öğretinin delil sayılmasını değil, sadece kaynak olarak değerlendirilmesini esas almaktadır.

(5) nolu sorunuza cevap veremeyeceğim, çünkü ''Yaşayan Ticaret Hukuku'' tabiri, sn.hocamızın kendisinin kitabına verdiği isim olup, kendi hukuki mütalaa' ları da bu kitabın içindedir.

Benim düşüncelerim bu şekildedir. Sizin ekleme, düzeltme ve değiştirme istemlerinize açık bulunmaktayım. Bu anlamda uyarılarınızdan mutlu olurum.

Selam ve saygılarımla..
Old 27-03-2002, 01:11   #9
Av.Dr.Yahya DERYAL

 
Varsayılan Sn. Av Hulusi Metin'e

Açıkladığınız görüşler bakımından esas itibariyle aynı doğrultuda (paralel) düşündüğümüzü görüyorum. Belirttiğiniz hiç bir maddeye itirazım yoktur. Teşekkür eder, esenlikler dilerim.
Old 27-03-2002, 11:32   #10
rezay

 
Varsayılan

bu konu ile ilgili olarak daha sonra düşüncelerimi yazacağım ancak şimdi başımdan geçen iki olayı anlatmak istiyorum
1- Ticaret mahkemesinde görülen bir davada davacı taraf bize açtığı davayı çok ünlü bir proftan aldığı görüşe dayanarak açmıştı ancak o prof'un o sıralar yayınlamış olduğu kitabında aynı konu ve aynı olay örneklenerek verilmiş ve mahkemeye sunulan görüşün tam aksine idi. neyse mahkeme kitabı kabul ederek davayı red etti,
2- İstanbuıl DGM de sanık avukatları 4422 Çıkar amaçlı suç örgütleri ve çete kurmak suçları ile Fransa Almanya ve Türkiye dahil olmak üzer tam 9 proftan görüş almışlardı ancak Türkiye'deki proflar TV'lerde ve konferanslarda söylediklerinin aksi yazmıştı Yurt dışındaki profları araştırma olanağım yoktu. Bu raporlardan birini mahkemey sundukları sırada hakim "isterseniz biz kürsüden ayrılalım o proflar gelsin yargılama yapsın" demişti.

saygılar
Old 27-03-2002, 11:51   #11
Av.Dr.Yahya DERYAL

 
Varsayılan Sn. Rezay'a

Hukuki Mütalaa'nın olumsuz örneklerine ilişkin açıklamalarınız maalesef Türk adaletinin bir gerçeğidir. Ancak iyi örneklerin katkısı hatırı için kötü örneklerin de kendini arzetmesine ve boyunun ölçüsünü almasına fırsat tanınmalıdır diye düşünüyorum. Ayrıca unutmayalım ki, benzer kötü örneklere, avukatların yazdığı dava dilekçelerinde, bazı bilirkişi raporlarında ve hatta çok az da olsa bir kısım yargı kararlarında bile rastlanabilmektedir.
Katkınız için teşekkür ederim.
Old 27-03-2002, 12:19   #12
Av.Dr.Yahya DERYAL

 
Varsayılan Sn. Tikici'ye

1. Açıklamalarınızda, hukuki mütalaanın ücret karşılığı alınmış bir görüş olduğu hususuna özellikle vurgu yaptığınızı ve buna olumsuz bir anlam yüklemeye çalıştığınızı hissediyorum. Bir görüşün sadece ücret karşılığı açıklanmış olmasının, etik bakımdan "yanlı" veya "yanlış" hatta "kötü" sayılması için yeterli görülmesi halinde, tüm bilirkişi raporları hatta tüm avukatlık hizmetlerine kötü gözle bakmamız gerekmez mi?
2. Tarafların aralarındaki uyuşmazlığı çözümlemek üzere bir öğretim üyesi hakeme başvurmaları ve aralarındaki uyumazlığı kısmen veya tamamen ona çözdürmelerinin mümkün olabileceğini kabul eden bir yargı düzeninde (HUMK.m.516 vd.) hukuki mütalaanın kabul edilmemesi sadece bir tarafın isteği ile hazırlanmış olması mıdır? O halde, taraflardan birinin sunduğu bir mütalaayı diğer tarafın kısmen kabul etmesi veya en azından varlığına itiraz etmemesi durumunda ne yapılacaktır? Özellikle taraflarca hazırlama ilkesinin geçerli olduğu özel hukuk uyuşmazlıklarında taraflarca itiraza uğramayan bir mütalaaya, hakim hangi gerekçeyle karşı çıkabilir?
3. Mütalaayı, MK.m.1/III anlamında "bilimsel bir görüş" (ilmi içtihat) saymak, mahkeme için neden bir baskı veya zorlama olsun. Hukuki mütalaa, tartışmasız ve mutlak doğruları temsil etmediğine, yargılama süreci içinde kıyasıya eleştirilebileceğine ve aynı güçte bir başka mütalaa ile çürütülebileceğine ve hiç bir şekilde hakimi bağlamayacağına göre, hakimin ve tarafların yararlanabileceği bir bilimsel görüş olarak dosyada kalmasında ne sakınca olabilir? Sonra, MK.m.1/III'deki bilimsel görüşlerin genel ve basılı eserlerle sınırlı tutulması, özel ve somut bir uyuşmazlığa ilişkin görüşlerin bu anlamda "bilimsel görüş" sayılmaması nasıl savunulabilir? Literatürde "örnek olay incelemeleri" adı verilen bilimsel çalışmalar, özel ve somut olaylara ilişkin değil midir?

Eleştirilerinizin, benim gibi pek çok kişinin yararlanmasına katkıda bulunduğunu unutmayınız.
Selamlar...
Old 27-03-2002, 13:11   #13
Av.Mehmet Saim Dikici

 
Varsayılan

Sn. Hukuk Doktoru,

Aşağıya naklen aldığım düşüncelerinizden (1) nolu olan için düzeltme yapmak istiyorum. Şöyle ki: Ben tüm Bilimadamlarına mesleki anlamda sınırsız saygı duyan bir avukatım. Bunu öncelikle belirtmek isterim. Yazımdaki ifadem ''Mütalaa yazarı Bilimadamı para karşılığı, isteğe göre görüş oluşturur..'' şeklinde anlaşılmamalıdır . Bu yönde bir değerlendirme en çok beni üzecektir. Yazıdaki kastım açıktır.

2- nolu sorunuzun ilk bölümüne cevabım ''Evet'' olacaktır. Hakemlik, HUMK' da açıkça düzenlenmiş olup, tek taraflı hakeme gitme imkanı bulunmamaktadır. Her iki taraf anlaşarak, yada her iki taraf hakem anlaşmasına bağlı olarak, kendi hakemini seçip diğer yana bildiririr, diğer yanda kendi hakemini seçer, bu iki hakem de oturur üçüncü bir hakeme seçerler, üçüncü hakemde anlaşmazlık halinde, mahkeme tayin eder.. Bu anlamda da tek tarafın tayin ettiği hakem usulü sözkonusu değildir. Yada hakem anlaşmasında taraflar bir kişide mutabık kalmışlardır, o kişi yada kuruluş hakemlik yapar. Bu noktada da temelde bir anlaşma vardır.

Taraflardan birisnin hazırlattığı özel mütala' ya diğerinin ''kendi lehine olmadıkça'' kısmen dahi olsa rıza göstereceğine ihtimal veremiyorum. Hayatın olağan akışına ters bir yaklaşım olur, bu durum.

Karşı tarafın itiraz etmemesi, yahut ses çıkarmamasının ''kabul'' anlamına gelmeyeceği açıktır. Dava dilekçesine cevap vermemeyi ''İnkar'' sayan HUMK, burada da kullanılabilir...

Ayrıca, şu hususu da açıkça belirtmeliyim ki, Bilimadamlarından alınan Hukuki Mütalaalar, Bilirkişi olarak tayin edilen ''Bilimadamı olmayan'' hukukçuların raporları ile kıyaslanmayacak ölçüde sağlıklı ve doğrudur. Benim itirazım, mahkemeye dahil olma şeklinedir. Elbette, Bilirkişi olarak Hakimin Hukukçu Öğretim görevlisi bilirkişi tayin etmesi her açıdan daha doğrudur..

Selam ve saygılarımla..

[alıntı]Alıntı yapılan mesajın sahibi: HUKUKDOKTORU
[k]1. Açıklamalarınızda, hukuki mütalaanın ücret karşılığı alınmış bir görüş olduğu hususuna özellikle vurgu yaptığınızı ve buna olumsuz bir anlam yüklemeye çalıştığınızı hissediyorum. Bir görüşün sadece ücret karşılığı açıklanmış olmasının, etik bakımdan "yanlı" veya "yanlış" hatta "kötü" sayılması için yeterli görülmesi halinde, tüm bilirkişi raporları hatta tüm avukatlık hizmetlerine kötü gözle bakmamız gerekmez mi?
2. Tarafların aralarındaki uyuşmazlığı çözümlemek üzere bir öğretim üyesi hakeme başvurmaları ve aralarındaki uyumazlığı kısmen veya tamamen ona çözdürmelerinin mümkün olabileceğini kabul eden bir yargı düzeninde (HUMK.m.516 vd.) hukuki mütalaanın kabul edilmemesi sadece bir tarafın isteği ile hazırlanmış olması mıdır? O halde, taraflardan birinin sunduğu bir mütalaayı diğer tarafın kısmen kabul etmesi veya en azından varlığına itiraz etmemesi durumunda ne yapılacaktır? Özellikle taraflarca hazırlama ilkesinin geçerli olduğu özel hukuk uyuşmazlıklarında taraflarca itiraza uğramayan bir mütalaaya, hakim hangi gerekçeyle karşı çıkabilir?
3. Mütalaayı, MK.m.1/III anlamında "bilimsel bir görüş" (ilmi içtihat) saymak, mahkeme için neden bir baskı veya zorlama olsun. Hukuki mütalaa, tartışmasız ve mutlak doğruları temsil etmediğine, yargılama süreci içinde kıyasıya eleştirilebileceğine ve aynı güçte bir başka mütalaa ile çürütülebileceğine ve hiç bir şekilde hakimi bağlamayacağına göre, hakimin ve tarafların yararlanabileceği bir bilimsel görüş olarak dosyada kalmasında ne sakınca olabilir? Sonra, MK.m.1/III'deki bilimsel görüşlerin genel ve basılı eserlerle sınırlı tutulması, özel ve somut bir uyuşmazlığa ilişkin görüşlerin bu anlamda "bilimsel görüş" sayılmaması nasıl savunulabilir? Literatürde "örnek olay incelemeleri" adı verilen bilimsel çalışmalar, özel ve somut olaylara ilişkin değil midir?

Eleştirilerinizin, benim gibi pek çok kişinin yararlanmasına katkıda bulunduğunu unutmayınız. [alıntı][k]
Selamlar...
Old 13-04-2002, 14:05   #14
Av.Dr.Yahya DERYAL

 
Varsayılan

Avukatlık Kanununa göre, avukatların mesleki faaliyetleri sırasında akademik unvanlarını da kullanabiliyor olmaları mümkün bulunduğua ve reklam yasağı kapsamında değerlendirilmediğine göre, acaba "Prof.Dr. Av....." şeklinde bir taraf vekili dilekçesi de, yargıya yönelik bir baskı veya müdahale olarak değerlendirilebilir mi?
Old 13-04-2002, 15:53   #15
Av.Mehmet Saim Dikici

 
Varsayılan

Taraf vekili sıfatı ile dosyaya dilekçe arz eden akademik kariyer sahibi avukatın, mahkeme nazarında, öğretim görevlisi sıfatı değil, taraf vekili sıfatı ön plana çıkmaktadır. Dava' da diğer taraf ile eşit muamele görecektir. Başka bir ifade ile, dava'da taraf olarak dikkate alınacaktır..

Saygılarımla..
Old 15-04-2002, 10:50   #16
Av.Dr.Yahya DERYAL

 
Varsayılan

Davacı vekili Av. Sulhi Dönmezer ile davalı vekili Av. Abuzer Kadayıf vekil sıfatıyla mahkeme nezdinde eşit muamele görüyorlar mı?
Old 15-04-2002, 11:08   #17
Av.Mehmet Saim Dikici

 
Varsayılan

Alıntı:
Alıntı yapılan mesajın sahibi: HUKUKDOKTORU
Davacı vekili Av. Sulhi Dönmezer ile davalı vekili Av. Abuzer Kadayıf vekil sıfatıyla mahkeme nezdinde eşit muamele görüyorlar mı?


Sayın Hukuk Doktoru,

Bilindiği üzere, mahkeme huzurunda herkes, ayrım yapılmaksızın eşit muamele görmek zorundadır. Bu gerçek kişiler bakımından olduğu gibi, devlet tüzel kişiliği bakımından da aynıdır.

Mahkeme' de, özellikle hukuk yargılamasında taraf işlemleri önem arz etmekte, (kamu düzeni ile ilgili bir kaç istisnai
husus ayrık tutulursa) mahkeme huzuruna getirilenler ile hakim sınırlı olarak inceleme yapmakta ve o' na göre karar vermektedir.

Sn.Avukat Abuzer Kadayıf yada Abdurrezzak Peynirhelvası ile Sn. Prof.Dr. ......... , ' ün taraf vekili sıfatıyla mahkeme huzurunda farklı mumale görmesi mümkün değildir.

Belki yargılama sırasında, Sn. Av. Kadayıf veya Peynirhelvası yetersiz bilgi nedeniyle, Diğer taraf vekili Prf.Dr. Av...... ' a göre, müvekkilini iyi savunamayacak, verileri mahkeme huzuruna getiremeyebilecektir, fakat bu husus, akademik ünvanı olan Sn. Prof.Dr.. Av... ' a ayrıcalık veremeyecektir.. Sadece mahkeme seyri içinde, bilgi birikimini iyi kullandığından belki olumlu sonuç alabilecektir..

Psikolojik etkisi olabilir mi diye sorarsanız, o konuda sağlıklı bir cevap vermek zordur. Tamamen eşit muamele görmek zorunludur, yasa gereğidir..

Selam ve saygılarımla..
Old 15-04-2002, 11:48   #18
Av.Dr.Yahya DERYAL

 
Varsayılan

Saygıdeğer Meslektaşım TİKİCİ,
Ben de sizinle aynı görüşteyim. Yargının işleyişi bakımından arada bir fark gözetilmemeli. Eğer uygulamada bir fark gözetiliyorsa, o gözetenlerin yanlışı, kusuru veya eksikliği olabilir.
Ama benim bu örneği niye verdiğimi hatırlayın.
Ben, bir görüşün salt öğretim üyesine ait olmasının veya bir profesör tarafından imzalanmış olmasının, mahkemeye yönelik bir telkin veya tavsiye sayılmak bakımından yeterli olamayacağını, bu örnek yardımıyla vurgulamak istedim. O kadar...
Teşekkür ederim.
Old 16-04-2002, 23:00   #19
seyyah

 
Varsayılan

sayın katılımcılar,
hukuki mütalaa delil değildir. delil, davada ileri sürülen maddi olguları tartışan değil ortaya koyan, somutlaştıran yazılı ve sözlü nitelikteki "herşey" olabilir. delilin bu çerçevede "belirleyici" bir etkisi söz konusudur. mütalaa ise, mevcut delilleri müellifinin hukuki bilgi birikimi çerçevesinde yorumlayan ve sonuç itibariyle bir yargıya ulaşan, bir başka deyimle "rey" belirten bir belge niteliğinde olup bu anlamda "etkileyici" vasfı olduğu ileri sürülebilir. söz konusu etkileyici vasfın yasal yahut anayasal olarak men edilen "yargılamayı ve mahkemeyi etkileyici hal ve hareketler" niteliğinde olduğunu söylemek, pratik anlamıyla mütalaaya olduğundan fazla kıymet vermek demek olur ki, bunun kabulü mümkün değildir. mütalaa ile delil niteliğinde olan bilirkişi incelemesi ve raporunu birbirinden ayıran temel fark da burada yatmaktadır. özellikle hukuk yargılama sürecinde, hakim, sonuca yani karara belirleyici nitelikteki delilleri serbestçe tartışarak ulaşır. bu bağlamda, taraflarca hazırlama ilkesinin cari olduğu hukuk yargılamasında -sayın hukuk doktoru özellikle bu noktada sizden ayrılmaktayım- her iki yanca da itiraz olunmayan bir hukuki mütalaa ile karşılaşan hakim, söz konusu mütalaadan farklı bir yorumla başkaca bir sonuca ulaşmış ise, kararında bu mütaalaya cevap vermek zorunda ve durumunda dahi değildir. tersine durum için de yani varılan sonucun mütalaa paralelinde olması halinde dahi aynı husus caridir. halbuki bilirkişi raporu itiraz olunmadığı taktirde itiraz etmeyen taraf için bağlayıcı, karşı taraf için ise usuli müktesep hak doğurucu niteliktedir. bilirkişi raporunda belirtilen sonuç kanaat her ne kadar hakimi bağlayıcı nitelikte değilse de, hakim, bundan farklı bir sonuca ulaşıyor ise karar gerekçesinde mutlaka bunun nedenlerini açıklamak yahut da bilirkişi incelemesini yinelemek ve benimsediği rapor doğrultusunda karar vermek durumundadır.
şunu da ilave etmek gerekir ki, dosyaya davanın taraflarınca sunulan mütalaalar, tıpkı bir dava dilekçesinde ileri sürülen maddi olgular ve hukuki niteleme gibi, pratikte, gerek karşı tarafı ve gerekse yargılama makamını refleks olarak alternatif yorum tarzı arayışına itmektedir. bu ise davaya sunulan malzemenin ve bu malzeme üzerinde yoğunlaşan fikri faaliyetin zenginleşmesi demektir. böyle bir durum yargı kalitesini yükselten bir unsur olup hukuki mütalaaların dosyaya ibrazında zarar değil yarar vardır diye düşünmekteyim.
son bir not: bazı türkçe sözlükler ve yazım kılavuzlarında bahsi geçen sözcük "mütalaa", bazılarında ise "mütaala" şeklinde yer almakta. doğrusu hangisi acaba?
saygılarımla
Old 16-04-2002, 23:25   #20
Av.Dr.Yahya DERYAL

 
Varsayılan Saygıdeğer Seyyah'a

Sorunun üzerinde ciddiyetle durarak ortaya koyduğunuz değerlendirmeleri büyük bir zevkle okudum. Benim ufkunu açan önemli bir katkı yaptınız. Umarım başkaları için de yararlı olmuştur.
Zaten bu tartışmayı açmakla, böyle güzel fikirlerin gün yüzü görmesine fırsat sağlamak arzusunda idim.
Tebrik ve teşekkürler...

Bu arada, etimolojik bakımdan Arapça-Osmanlıca kökenli kelimenin doğrusu "mutalaa" olması gerekirken, güzel Türkçemize ve özellikle İstanbul ağzına dönüşürken "mütalaa" halini almıştır.
"Mütaala" hiç bir şekilde doğru değildir.
Old 19-04-2002, 15:28   #21
Av.Mehmet Saim Dikici

 
Varsayılan

Aşağıdaki avukatlık kanunu hükmü sizce ne derece doğrudur?

saygılarımla..

Yalnız avukatların yapabileceği işler: Madde 35 - (Değişik: 26/2/1970 - 1238/1 md.) Kanun işlerinde ve hukuki meselelerde mütalaa vermek, .............................., yalnız baroda yazılı avukatlara aittir.
Old 20-04-2002, 00:33   #22
Av.Dr.Yahya DERYAL

 
Varsayılan Gerçekçi olmayan bir hüküm

Kanun işlerinde ve hukuki meselelerde mütalaa vermeyi, sadece baroya kayıtlı avukatların yapabileceklerini amir bu hüküm, hem gerçekçi hem de yerinde sayılamayacak bir düzenleme olarak benim de dikkatimi çekmişti.

Bendeniz tam aksine "Türk Hukukunda Bilirkişinin Nitelikleri ve Avukatın Bilirkişilik Yapması" başlıklı incelememde, Yargıtay'ın "hukukçu bilirkişi" aradığı hemen her konuda hakimlerin aynı mahkemede avukatlık yapan kişileri "bilirkişi" olarak görevlendirmesinin yanlışlığına işaret etmeye çalıştım.

Avukatlar, elbette kanun işlerinde ve hukuki meselelerde danışmanlık yapmak ve görüş bildirmek ehliyetine ve liyakatine sahiptir.
Ancak, kanun işlerinde ve hukuki meselelerde hakimin çözemeyip de "avukat bilirkişi"ye başvurmasını yanlış buluyorum.

Av.K.m.35'deki bu cümle ise, "meslek taassubu" sayılabilecek bir hükümdür. Şimdi bu hüküm sebebiyle, baroya kayıtlı olmayan bir hukuk profesörünün mahkemede bilirkişilik yapmasını yasaklayabilir miyiz?

Hukuki konularda danışmanlık yapma ve vekalet üstlenme yetkisinin baroya kayıtlı avukatlara ait olduğunu vurgulamaya çalışırken bu kadar da ileri gitmemek gerekirdi diye düşünüyorum.
Old 21-04-2002, 02:47   #23
Av. Hulusi Metin

 
Varsayılan Karşıyım karşı...

Merhaba sayın katılımcılar,
Öncelikle avukatların bilirkişilik yapmalarına kesinlikle karşıyım.
Her hukuksal konuda yargıcın bilirkişiye başvurmasına karşıyım.
Bilirkişilik özel bir yasayla düzenlenmeli (?).
Kanıt özelliğinde olamayacağı kabulü ile, üni. hocası görüş bildirebilmeli.
Saygı ve sevgilerimle
Av. Hulusi Metin (İstanbul Barosu)
Old 25-04-2002, 11:22   #24
Av.Mehmet Saim Dikici

 
Varsayılan Alıntılar

'' Hukuki mütalaaların bilimselliği, tarafsızlığı veya doğruluğu kanaatımızca ancak yayınlandığı, bütün meslektaşlarının değerlendirilmesine sunulduğu zaman tartışılabilir. Hukuki mütalaaların yayınlanması ile yargı kararlarının ve karşı oyların yayınlanması arasında bilimsellik, tarafsızlık,yazılı olan veya olmayan meslek ve hukuk kurallarına uygunluk açısından fark yoktur.''

(Prof.Dr. Yaşar KARAYALÇIN, Hukukta öğretim, kaynaklar- metod ve problem çözme, genişletilmiş 4. baskı, ankara 1994,s.138.dipnot. 12)

Diğer bir görüş ise şudur:

'' Mütaalaların en önemli işlevi, somut bir uyuşmazlıkta taraf olan kimsenin hukuki durumunu aydınlığa kavuşturmak ve ilgili uzmanın bu konudaki düşüncelerinin kağıda dökülmesini sağlamaktır. Mütaalalar genellikle dava dosyasına ibraz edildikleri için, onların yargı organını belirli bir ölçüde '' etkilemek '' amacını da güttükleri açıktır............ hiç kuşkusuz, hukuki mütalaalar sadece ''iştişari'' nitelik taşıdıkları için, yargı organlarının burada savunulan düşünceleri benimsemek, hatta onları okumak zorunlulukları dahi yoktur.... Tarfalarca dosya sunulan mütalaaların okunabilirliği ve kabul edilebilirliği, onu kaleme alanın daha önce kanıtlanmış tarafsızlığı ve ciddiyeti ile olduğu kadar, içinde yer alan görüşlerin doğruluğu ile de yakından bağlantılıdır..''

(Prof.Dr. Ömer Teoman, Yaşayan Ticaret Hukuku Cilt.1, Kitap 6. 1994 basım.. Önsözü)

Bir not olarak belirtmeliyim ki, bu konu ile ilgili, Mütalaa hazırlayan Sayın Profesörü suçlayan savcılığa şikayet dilekçesi de Prof.Dr.Ömer Teomanın kitabında yer almaktadır.


Selam ve saygılarımla..
Old 25-04-2002, 14:22   #25
Av.Dr.Yahya DERYAL

 
Varsayılan Sayın TİKİCİ'ye

Alıntı yaptığınız her iki hocaya ait görüş de, hukuki mütalaa lehinde açıklanmış görüşlerdir. Bu hocalarımıza göre, hukuki mütalaa hazırlanabilir, mahkemeye sunulabilir ve yayınlanabilir. Şimdi siz bu görüşlerle tamamen mutabık kalarak mı onları nakletmiş oldunuz, yoksa çekinceleleriniz mi var?
Bu tartışmada, önceki beyanlarınızı da dikkate aldığımda böyle bir merak hasıl oldu?
Old 25-04-2002, 14:31   #26
Av.Mehmet Saim Dikici

 
Varsayılan Sn. Hukuk Doktoru' na

Yer verdiğim alıntılar sadece iki hocanın bakış açısını sunmak için foruma aktarılmıştır. Hepsi bu..

Yani daha önceki görüşümle çelişmiyorum.

Selam ve saygılarımla..
Old 29-04-2002, 23:47   #27
Av.Dr.Yahya DERYAL

 
Varsayılan

"hukuki mütalaalar sadece ''iştişari'' nitelik taşıdıkları için, yargı organlarının burada savunulan düşünceleri benimsemek, hatta onları okumak zorunlulukları dahi yoktur"
Şimdi, bir bilim adamı ve bir mütalaa yazarı böyle söyledikten sonra, bir sayın hakimin dosyaya sunulmuş bir mütalaanın dosyadan çıkartılmasına karar vermiş olmasını nasıl anlamlandırmak gerekir?
Old 20-05-2002, 14:11   #28
Av.Dr.Yahya DERYAL

 
Varsayılan Yargıç Gözüyle...

Çoğu kere yetersiz bilirkişilerce ve yetersizce hazırlanmış raporlara dayalı olarak karar veren/vermek durumunda kalan hakimlerin, yetkin bir uzmana ve yeterli bir ciddiyette hazırlatılmış bir mütalaanın dosyaya ibrazına ve dosya içinde kalmasına bile tahammül göstermemesi nasıl açıklanabilir?
Old 26-05-2002, 11:56   #29
Av.Dr.Yahya DERYAL

 
Varsayılan

Özel bir örnek olarak, kira tespiti, yoksulluk nafakası, maddi tazminat hesabı gibi bazı hukuki konularda avukat bilirkişilere başvurmayı alışkanlık haline getirmiş bir hakimin, bir hukuk profesörünün hukuki mütalaasını havale dahi etmemesi çelişkili bir tutum değil midir?
Yanıt


Şu anda Bu Konuyu Okuyan Ziyaretçiler : 1 (0 Site Üyesi ve 1 konuk)
 
Konu Araçları Konu İçinde Arama
Konu İçinde Arama:

Detaylı Arama
Konuyu Değerlendirin
Konuyu Değerlendirin:

 
Forum Listesi

Benzer Konular
Konu Konuyu Başlatan Forum Yanıt Son Mesaj
Memurların Zorunlu Hizmetinin hukuki dayanakları nedir? sulzu Meslektaşların Soruları 3 29-05-2007 15:57
Ceza Muhakemesinde X haber elamanın hukuki statüsü nedir? Brusk Ceza Hukuku Çalışma Grubu 6 24-05-2007 17:53
Apartmanda kullanılan ortak ADSL aboneliğinin hukuki durumu nedir? ares139 Meslektaşların Soruları 2 18-05-2007 17:41
Evlat Edinen İle Evlatlığın Evlenmesinin Hukuki Sonucu Nedir? Av.Özcan Meslektaşların Soruları 3 10-06-2003 11:51
Kapkaç Suçunun Hukuki Niteliği Nedir? aristo Meslektaşların Soruları 0 01-06-2002 00:53


THS Sunucusu bu sayfayı 0,09987807 saniyede 14 sorgu ile oluşturdu.

Türk Hukuk Sitesi (1997 - 2016) © Sitenin Tüm Hakları Saklıdır. Kurallar, yararlanma şartları, site sözleşmesi ve çekinceler için buraya tıklayınız. Site içeriği izinsiz başka site ya da medyalarda yayınlanamaz. Türk Hukuk Sitesi, ağır çalışma şartları içinde büyük bir mesleki mücadele veren ve en zor koşullar altında dahi "Adalet" savaşından yılmayan Türk Hukukçuları ile Hukukun üstünlüğü ilkesine inanan tüm Hukukseverlere adanmıştır. Sitemiz ticari kaygılardan uzak, ücretsiz bir sitedir ve her meslekten hukukçular tarafından hazırlanmakta ve yönetilmektedir.