Ana Sayfa
Kavram Arama : THS Google   |   Forum İçi Arama  

Üye İsmi
Şifre

Hukuk Sohbetleri Hukuki yorumlar, görüşler ve tartışmalar.. Soru niteliği taşımayan her türlü hukuki sohbet için.

HMK'nın Avukatlık Yasası'na aykırı hükmü

Yanıt
Old 30-05-2012, 10:37   #1
Avukat Hakan Eren

 
Varsayılan HMK Yönetmeliği'nin Avukatlık Yasası'na aykırı hükmü

Sayın meslektaşlarım,

Avukatlık Yasası’nın 46. madde hükmü, avukatın taraf vekili olmadığı dosyası inceleme hakkını düzenlemiş ve koruma altına almıştır:

Alıntı:
İŞLERİN STAJYER VEYA SEKRETERLE TAKİBİ, DAVA DOSYALARININ İNCELENMESİ VE DOSYADAN ÖRNEK ALMA
Madde 46.- ...
Avukat veya stajyer, vekaletname olmaksızın dava ve takip dosyalarını inceleyebilir. Bu inceleme isteğinin ilgililerce yerine getirilmesi zorunludur. Vekaletname ibraz etmeyen avukata dosyadaki kağıt veya belgelerin örneği veya fotokopisi verilmez.



Bu düzenlemede avukatın dosya inceleme için avukat olduğunu belgelemesi gerekli ve yeterlidir. Uygulamada da avukatlar, mahkeme kaleminde kimliğini ibraz ederek incelemek istedikleri dosyayı alır ve incelerler.

HMK Yönetmeliği’nin 42/2 madde hükmü, Yasa’nın yüklemediği bir külfeti avukata ve mahkeme personeline yüklemiş ve inceleme yapıldıktan sonra “dosya inceleme tutanağı hazırlanarak bunun incelemeyi yapan avukat veya avukat stajyeri ve zabıt katibince imzalanıp dosyasına ekleneceğini” düzenlemiştir.

Alıntı:
Dosyaların incelenmesi ve örnek alma
MADDE 42 –
(1)
(2) Avukatlar ve stajyerler, vekâletname olmaksızın dava ve takip dosyalarını zabıt kâtibinin gözetiminde her zaman inceleyebilirler. İncelemenin yapıldığına dair düzenlenen dosya inceleme tutanağı avukat veya avukat stajyeri ile zabıt kâtibi tarafından imzalanarak dosyasında saklanır.



Yasa ile yüklenmemiş bir külfetin, yönetmelik ile yüklenmesi normlar hiyerarşisine aykırıdır.

Yorum ve eleştirilerinize saygı ile…

</I>
Old 10-06-2012, 14:45   #2
Av. Hulusi Metin

 
Varsayılan Görüş

Sayın Eren,

Konuyu gündeme getirdiğiniz için teşekkürler.

Yasamızın “Avukat veya stajyer, vekaletname olmaksızın dava ve takip dosyalarını inceleyebilir” hükmüyle uyumlu, hükme işlerlik sağlayan bir Usul hükmü var mıydı / var mı?

Özetle:
1.Yürürlükteki yönetmeliğin dayandığı HMK. maddeleri tek tek sayılmış. Yönetmeliğin 42. maddesinin HMK. içinde dayanağı olmadığı görüşündeyim (Bkz.HMK.m.161).

2.Yönetmelik HMK. yerine, doğrudan Av.K.m.46/2 hükmüne dayanmış sayılabilir mi?

Öneri:
HMK.m.161’e 3. Fıkra eklenerek; “Avukat veya stajyer, vekaletname olmaksızın dava ve takip dosyalarını inceleyebilir, inceleme yöntemi yönetmelikte düzenlenir”, denilmesi bir çözüm olabilir.

Saygılarımla

Yasamız:

1969 - 2001

Avukatlık Kanunu (RG.7 Nisan 1969 - Sayı: 13168):

İŞLERİN STAJİYER VEYA SEKRETERLE TAKİBİ, DAVA DOSYALARININ İNCELENMESİ VE DOSYADAN ÖRNEK ALMA

Madde 46 —• Avukat, bürosuna ait işleri, kendi sorumluluğu altında, yanında çalışan stajiyer veya sekreter eliyle de takip ettirebilir ve örnek aldırabilir. Adalet dairesi içinde imkân bulunduğu ve gerekli giderler de ödendiği takdirde, fotokopi yoliyle örnek çıkartılabilir.
Dava ve takip dosyaları, yalnız avukatlar veya stajiyerleri yahut taraflarca mahkeme ve icra kalemlerinde incelenebilir.
Avukat, dava ve takip dosyalarını, vekâletname ibraz etmeden inceliyebilir. Şu kadar ki, vekâletname ibraz etmiyen avukata dosyadaki kâğıt ve belgelerin örneği verilmez.

2001 - 2012

İŞLERİN STAJİYER VEYA SEKRETERLE TAKİBİ, DAVA DOSYALARININ İNCELENMESİ VE DOSYADAN ÖRNEK ALMA

Madde 46.- (Değişik: 4667 - 2.5.2001 / m.32) Avukat, işlerini kendi sorumluluğu altındaki stajyeri veya yanında çalışan sekreteri eliyle de takip ettirebilir, fotokopi veya benzeri yollarla örnek aldırabilir. Avukatın onanmasını istemediği örnekler harca tabi değildir.

Avukat veya stajyer, vekaletname olmaksızın dava ve takip dosyalarını inceleyebilir. Bu inceleme isteğinin ilgililerce yerine getirilmesi zorunludur. Vekaletname ibraz etmeyen avukata dosyadaki kağıt veya belgelerin örneği veya fotokopisi verilmez.
xxx

HUMK. (Mülga)
Muhakeme Celseleri Zabıtları Dosyalar
MADDE 157 - Zabıt kâtibi, hâkimin nezareti ve emri altındadır. Her iki taraf veya vekilleri dâva dosyasını tetkik ve mütalâa edebilirler.

Hukuk Ve Ticaret Mahkemelerinin Yazı İşleri Yönetmeliği (Mülga)
Mahkemedeki dosyanın tetkik şekli:
Madde 39 - Hukuk Usulünün 157 nci maddesinde yazılı kimseler dosyayı tutanak yazıcısının yanında okuyabilirler.
Müracaatın çokluğunda iş durumuna göre Kalem Şefi veya Muavini okumaya bakma işine diğer yazıcıları da memur edebilir.
Mahkeme dosyalarını incelemek isteyen müfettiş veya herhangi selahiyetli bir memur önce bu yoldaki vazife ve selahiyetini Reis veya Hakime bildirmesi gerekir.
Reis veya Hakimin haberi olmadan Kalem Şefi mahkeme evrakını kimseye gösteremez.

HMK.

Dosyanın taraflar ve ilgililerce incelenmesi
MADDE 161- (1) Zabıt kâtibinin gözetimi altında taraflar veya fer’î müdahil, dava dosyasını inceleyebilir. Dava ile ilgili olanlar da bunu ispatlamak kaydı ve hâkimin izniyle dosyayı inceleyebilir.

(2) Gizli olarak saklanmasına karar verilen belge ve tutanakların incelenebilmesi hâkimin açık iznine bağlıdır.

Hukuk Muhakemeleri Kanunu Yönetmeliği
Dayandığı Kanun Numarası ve Tarihi: 6100 - 12.1.2011
Resmi Gazete ile Neşir ve İlânı: 3 Nisan 2012 - Sayı: 28253

Dayanak
MADDE 3 – (1) Bu Yönetmelik, Hukuk Muhakemeleri Kanununun 118 inci maddesinin ikinci fıkrası, 317 nci maddesinin dördüncü fıkrası, 386 ncı maddesi, 445 inci maddesinin beşinci fıkrası ve 449 uncu maddesine dayanılarak hazırlanmıştır.

Dosyaların incelenmesi ve örnek alma
MADDE 42 – (2) Avukatlar ve stajyerler, vekâletname olmaksızın dava ve takip dosyalarını zabıt kâtibinin gözetiminde her zaman inceleyebilirler. İncelemenin yapıldığına dair düzenlenen dosya inceleme tutanağı avukat veya avukat stajyeri ile zabıt kâtibi tarafından imzalanarak dosyasında saklanır.


Yönetmeliğin dayandığı HMK. maddeleri :

MADDE 118- (2) Dava dilekçesinin kaydına ilişkin usul ve esaslar yönetmelikte belirlenir.

MADDE 317-(4) Dava ve cevap dilekçeleri yönetmelikte belirlenecek formun doldurulması suretiyle de verilebilir.

MADDE 386- (1) Mühürleme, deftere geçirme ve yemin tutanağı gibi işlerin düzenlenmesi usulü, bu Kanun gereğince, Adalet Bakanlığı tarafından çıkarılacak yönetmelikte belirlenir.

MADDE 445-(5) Mahkemelerde görülmekte olan dava, çekişmesiz yargı, geçici hukuki koruma ve diğer tüm işlemlerde UYAP’ın kullanılmasına dair usul ve esaslar yönetmelikle düzenlenir.

MADDE 449- (1) Bu Kanunun uygulanmasıyla ilgili yönetmelikler, Adalet Bakanlığı tarafından Kanunun yürürlüğe girdiği tarihten itibaren altı ay içinde çıkarılır. Yeni yönetmelikler çıkarılıncaya kadar, mevcut yönetmeliklerin bu Kanuna aykırı olmayan hükümlerinin uygulanmasına devam olunur.
Old 10-06-2012, 16:18   #3
Avukat Hakan Eren

 
Varsayılan

Sayın Metin,

Çözüm öneriniz bana biraz ilginç geldi; yasanın yönetmelik hükmüne "uygun" hale getirilmesini onermissiniz. Bu çözüm öneriniz, yönetmeliğe bir duzenleme serbestisi getirmektedir.

Bu öneri ile avukatlara yasa ile tanınmış bir hak yönetmelik ile geri alınacaktır.

Oysa ki bir uyum yaratılacaksa yönetmeliğin yasaya uygun yapılması gerekirdi.

HMK Yönetmeliği'nin Avukatlik Yasasına aykırı düzenlenmemesi, düzenleme yapılmış ise bunun derhal idari yargı tarafından iptali gerekir.

Olması gereken çözüm budur.

Bunun yani sıra avukatın dosya inceleme hakkının yeri HMK olamaz; olması gereken yer Avukatlik Yasasi'dir. Avukatın sadece "hukuk" dava dosyası degil ceza davası icra takip dosyası hatta soruşturma dosyası (tartışmalı) inceleme hakkı vardır. Bu nedenle avukatın dosya inceleme hakkı Avukatlik Yasasında duzenlenmistir.

Selam ve saygı ile...
Old 10-06-2012, 21:37   #4
Av.YBayrak

 
Varsayılan

Sayın Meslektaşlarım;
1) HMK da hangi hususlarda yönetmelik düzenleneceği ilgili maddelerde belirtilmiştir. Avukat'ın dosya incelemesine ilişkin yönetmelik düzenleneceğine dair bir hüküm yoktur. 449.m.de ise, düzenlenecek bu yönetmeliklerin hangi sürede düzenleneceği hükme bağlanmıştır.
2)Yön.m.42/2 de, "İncelemenin yapıldığına dair düzenlenen dosya inceleme tutanağı"ndan söz etmektedir. Yani, dosyanın incelenmesine engel bir durum yok; dosya incelendikten sonra düzenlenecek tutanağı imzalama kuralı getirmekteler.
Peki yaptırımı? Yok.
Neden yok, avukat hazımsızlığı nedeniyle olsa gerek, birileri ha bire işgüzarlık yapıyor ve varsın uğraşsınlar diyor galiba. Ellerinden bu kadarı geliyor, fazlası olsa iptali yoluna gidilecek ve iptal edilecek,aynen ifade alma yönetmeliğinde olduğu gibi vb...)
Ya da böyle bir rahatsızlık söz konusu değil ise, o zaman kanunlara uygun yönetmelik düzenleme kapasitelerinden şüphe etmek gerek.
Her halükarda, bu hali ile yönetmelik avukatlar için değil, dosyalar yargıçların sorumluluğunda olduğu için onlara yük oluşturacak bir düzenleme. Çünkü avukata dosya inceletmeme söz konusu değil, incelendikten sonra tutanağı imzalamamanın da yaptırımı yok. Bu durumda bu münasebetsiz düzenlemenin kaldırılmasını isteyecek olanlar da bizler değiliz, yargıçlardır kanaatindeyim.
İyi çalışmalar.
Old 26-06-2012, 16:36   #5
Avukat Hakan Eren

 
Varsayılan Baro'ya başvurdum...

İSTANBUL BAROSU BAŞKANLIĞINA



KONUSU : HMK Yönetmeliği m.42/II hükmünün, Avukatlık Yasası’nın 46. madde hükmüne aykırılığı hakkında


Avukatlık Yasası’nın 46. madde hükmü, avukatın (ve stajyer avukatın) dosya inceleme yetkisini düzenlemiş ve koruma altına almıştır. Bu hükme göre avukat, bu sıfatını belgeler (kimliğini ibraz edip kendini tanıtır) ve talep ettiği dosyayı inceler. Bu yasal düzenlemeye göre avukatın dosya incelemek için kendini tanıtması gerekli ve yeterlidir. Yasa hükmü, avukata başkaca bir külfet (yazılı talepte bulunma / inceleme formu imzalama gibi) yüklememiştir.

03.04.2012 tarihli ve 28253 sayılı Resmi Gazete’de yayınlanıp yürürlüğe giren Hukuk Muhakemeleri Kanunu Yönetmeliği’nin avukatın dosya inceleme usulünü düzenleyen 42/II. madde hükmü:


Dosyaların incelenmesi ve örnek alma
MADDE 42-

(2)Avukatlar ve stajyerler, vekâletname olmaksızın dava ve takip dosyalarını zabıt kâtibinin gözetiminde her zaman inceleyebilirler. İncelemenin yapıldığına dair düzenlenen dosya inceleme tutanağı avukat veya avukat stajyeri ile zabıt kâtibi tarafından imzalanarak dosyasında saklanır.


düzenlemesini içermektedir. Bu düzenleme avukata, yasada yer almayan bir külfet yüklemekte, yasada dayanağı olmayan, “dosya inceleme

tutanağının” avukat (ve zabıt katibi) tarafından imzalanması gerektiğini hüküm altına almaktadır.


Bir hakkı düzenleyen ve koruma altına alan yasa hükmünde (Avukatlık Yasası m.46) yer almayan bir külfetin yönetmelik ile hukuk düzenine yerleştirilmesi normlar hiyerarşisine aykırıdır.


Yönetmelik hükmünün, iptal amacıyla idari yargıya taşınması gerektiğine inanıyoruz.


SONUÇ ve İSTEM : Avukatlık Yasası’nın 46. maddesine aykırı şekilde düzenlenmiş olan, Hukuk Muhakemeleri Kanunu Yönetmeliği’nin 42/II 2. cümlesinin iptali için gerekli hukuki girişimde bulunulmasını diler, bu vesile ile saygılarımızı sunarız.


Avukat Hakan EREN – 22201
Old 27-06-2012, 13:33   #6
Av.Ömer Güntay

 
Varsayılan

Yönetmeliğin 42/2 maddesinin oraya nasıl ve niçin konulduğu belirsiz, tatbiki kabil olmayan, metruk kalmaya mahkûm ve en önemlisi Avukatlık Yasası'na açıkça aykırı olduğu görüşündeyim.

Ezcümle, iptal edilmelidir; edilmese dahi uygulan-a-mayacaktır...
Old 27-06-2012, 14:22   #7
Avukat Hakan Eren

 
Varsayılan Barodan Yanit Var!

Baro Başkanlığı talebimize karşılık bir yanıt verdi.

Yanıtta şöyle diyor:

"...HMK Yönetmeliği'nin yasaya aykırı olduğu düşünülen 42/2 maddesinin düzenleyici işlemin uygulanmasına ilişkin işlemle birlikte iptalinin istenebileceğini bilgilerinize rica ederim."

Şimdi yanıt için teşekkürler de... İşlem uygulandığı anda ben de bireysel olarak iptal davası açabilirim.

Benim asıl beklentim, henüz bu hüküm uygulanmadan Baro'nun, bu sıfatına ve görevine dayanarak iptal davası açması idi. Açabilir değil mi; tereddüt var mı bu konuda?

Ama sanki Baro diyor ki, "hüküm, avukatlar aleyhine uygulanmaya başlasın, iptali istenebilir..."

Yani "bizi karıştırmasanız da olur"a getirmeye çalışıyor gibi... hani "kendi davanı kendin açsana" gibi...

Ben mi alınganım, yoksa...

Bir yorum lütfen...
Old 27-06-2012, 15:23   #8
Avukat Hakan Eren

 
Varsayılan Baro'ya bir dilekçe daha

Beni tatmin etmedi bu yanıt...

Çok teşvik edici bulmadım.

Ama Baro'mdur, görevini bir kez daha hatırlatmak boynumun borcudur dedim ve aşağıdaki dilekçeyi kaleme aldım...

Yorum ve eleştirilerinize saygı ile...







27.06.2012

İSTANBUL BAROSU BAŞKANLIĞINA



İLGİ : a- 18.06.2012 tarihli 37905 sayıda kayıtlı dilekçemiz
b- 22.06.2012 tarih ve 37905 sayılı yanıtınız



İlgi (a) dilekçemiz ile Avukatlık Yasası’nın 46. Madde hükmüne aykırı bir düzenleme getirmiş olan Hukuk Muhakemeleri Kanunu Yönetmeliği’nin (HMKY) 42/II hükmünün iptali için Başkanlıkça hukuki girişimlerde bulunulmasını talep etmiştik. Bu dilekçemize karşı verilen ve ilgi (b)’de kayıtlı yazıda, söz konusu düzenleyici işlemin, uygulanması ile birlikte iptalinin istenebileceği bildirilmiştir.


HMKY m.42/II hükmünün, uygulanması ile birlikte, bu uygulamaya maruz kalan herhangi bir avukatın, idari yargıda iptal davası açma hakkı şüphesiz mevcuttur.


Bizim, Baro Başkanlığı’ndan olan talebimiz ve beklentimiz, Avukatlık Yasası’na aykırı olan bu hükmün henüz uygulanmadan hukuk düzeninden kaldırılması için gerekli girişimlerin yapılmasıdır.

Avukatlık Hukuku’na aykırı her uygulama ya da düzenleme için Baroların hukuki girişimde bulunması hem bir hak/yetki, hem de Barolar için bir görevdir. Bu yetki ve görev, Avukatlık Yasası’nın 164. madde hükmünde açıkça tanımlanmıştır.


Dolayısıyla, ilgi (a)’da kayıtlı dilekçemizdeki talebi yineliyor, Baroların, Avukatlık Yasası’nın 164. madde hükmünde yer alan yetki ve görevleri kapsamında, söz konusu yönetmelik hükmünün iptali için idari yargıda gerekli hukuki girişimlerin yapılmasını Başkanlık’tan açıkça talep ediyoruz.


SONUÇ ve İSTEM : Avukatlık Yasası’nın 46. madde hükmüne aykırı olan Hukuk Muhakemeleri Kanunu Yönetmeliği’nin 42/II hükmünün iptali için idari yargıda gerekli girişimlerin, söz konusu hükmün uygulanması beklenmeksizin ve Avukatlık Yasası’nın 164. madde hükmünde yer alan yetki ve görev kapsamında yerine getirilmesini dileriz. Saygılarımızla…

Avukat Hakan EREN – 22201
Old 27-06-2012, 16:00   #9
Av.Ömer Güntay

 
Varsayılan

Alıntı:
Yazan Av. Hakan EREN
Beni tatmin etmedi bu yanıt...

Çok teşvik edici bulmadım.

Ama Baro'mdur, görevini bir kez daha hatırlatmak boynumun borcudur dedim ve aşağıdaki dilekçeyi kaleme aldım...

Yorum ve eleştirilerinize saygı ile...

Sayın Meslektaşım,

Başvuru ve girişimlerinizi takdir ve hayranlıkla takip ediyorum. Başarılar dilerim.

Bir düzeltme: Dilekçenizde geçen, Avukatlık Yasasının ilgili maddesi, m.164 değil, m.95 olmak gerekir.

Saygılarımla.
Old 27-06-2012, 16:37   #10
Avukat Hakan Eren

 
Varsayılan

Alıntı:
Yazan Av.Ömer Güntay
...
Bir düzeltme: Dilekçenizde geçen, Avukatlık Yasasının ilgili maddesi, m.164 değil, m.95 olmak gerekir.

Saygılarımla.

İşte, "sinirle" bir şey kaleme alındığında böyle hatalar oluyor...

Uyarınız ve düzeltmeniz için teşekkürler...

Dilekçede aslında dediğiniz gibi 95 (ve 76.) maddelerden bahsetmek gerekirken, ücretle ilgili 164. maddeden bahsetmişim...

Aklımız fikrimiz avukatlık ücretinde demek ki...

Dervişin fikri ve zikri...

Hemen bir dilekçe yazıp düzeltiyorum, tekrar teşekkürler ve saygılar...
Yanıt


Şu anda Bu Konuyu Okuyan Ziyaretçiler : 1 (0 Site Üyesi ve 1 konuk)
 
Konu Araçları Konu İçinde Arama
Konu İçinde Arama:

Detaylı Arama
Konuyu Değerlendirin
Konuyu Değerlendirin:

 
Forum Listesi

Benzer Konular
Konu Konuyu Başlatan Forum Yanıt Son Mesaj
Avukatlık Kanununa aykırı sözleşme, vekalet ücreti mduranauhf Meslektaşların Soruları 8 27-06-2012 13:58
Nüfus Müdürlüğünün Avukatlık Kanununa aykırı davranması tiryakim Meslektaşların Soruları 4 09-05-2012 23:12
6217 sayılı yasa ile değişik İ.İ.K. 354/son madde hükmü Anayasa'ya aykırı değil mi ? Av.Fatih ALINCA Meslektaşların Soruları 4 06-06-2011 01:55
hukuka aykırı iş akdi hükmü can hukukcu Meslektaşların Soruları 5 28-10-2010 18:56
UYAP'ın Avukatlık Yasası'na aykırı uygulamaları Avukat Hakan Eren Hukuk Sohbetleri 8 16-08-2009 09:21


THS Sunucusu bu sayfayı 0,06997204 saniyede 15 sorgu ile oluşturdu.

Türk Hukuk Sitesi (1997 - 2016) © Sitenin Tüm Hakları Saklıdır. Kurallar, yararlanma şartları, site sözleşmesi ve çekinceler için buraya tıklayınız. Site içeriği izinsiz başka site ya da medyalarda yayınlanamaz. Türk Hukuk Sitesi, ağır çalışma şartları içinde büyük bir mesleki mücadele veren ve en zor koşullar altında dahi "Adalet" savaşından yılmayan Türk Hukukçuları ile Hukukun üstünlüğü ilkesine inanan tüm Hukukseverlere adanmıştır. Sitemiz ticari kaygılardan uzak, ücretsiz bir sitedir ve her meslekten hukukçular tarafından hazırlanmakta ve yönetilmektedir.