Bilirkişi Ücreti-Marka Tecavüzü-Tazminat Yöntemi

Bilirkişi ücretini yatırma ve ticari defterlerin teslimi için mahkeme 20 günlük süre verdi.
Ticari defterleri sundum.Fakat karşı taraf sunmadığı için birkişi ücretini yatırmadım.Ebey yüklü bir tutar.
Duruşmadan önce bilirkişi ücretlerini yatırıp yatırmama hususunda kararsız kaldım.Birde kesin süre verilmesinden sonra da sunulmazsa markaya yapılan tecavüz sadece bizim ticari defterlerle tespit edilebilir mi?
Görüşlerinizi paylaşırsanız sevinirim.

Sayın meslektaşım,

Eninde sonunda bilirkişi incelemesi yapılacağına göre bilirkişi ücretini yatırmaktan niçin imtina ediyorsunuz? Burada marka tecavüzü gibi teknik bir konu var. Dolayısı ile hakim bilirkişi incelemesi yapmadan çok büyük ihtimalle karar vermeyecektir. O nedenle ücret yatırmama konusunda çekincede kalmayın ve ne zaman mümkünse yatırın derim. Yatırdıktan sonra bilirkişi incelemesinden vazgeçilse dahi bu para iade alacağınız bir paradır.

Kaldı ki burada defterlerden tespit edilecek olan husus marka tecavüzünün olup olmadığı değil, kazanç durumu, ciro vs.'dir. Tazminat mı talep etmiştiniz?

Bir de sizin defterlerinizin, karşı tarafın tecavüzünü ispat hususunda ne gibi bir etkisi olacağını anlayamadım? Tecavüz bir eylem olduğuna göre, karşı yana isnat ettiğiniz bir eylemin sizin defterleriniz üzerinden ispatı mümkün değildir. Kaldı ki tecavüz fiillinin karşı yanın defterlerinden tespiti de neredeyse imkansızdır. Ancak diğer deliller ile desteklendiği takdirde karşı yanın ticari defterlerindeki kayıtlardan fayda sağlayabilirsiniz. Zira ticari kayıtların defterlere girişi marka ismi ile değil meblağlar ile yapılıyor.

Alıntı: Yazan Av.Duygu Işık Sayın meslektaşım, Eninde sonunda bilirkişi incelemesi yapılacağına göre bilirkişi ücretini yatırmaktan niçin imtina ediyorsunuz? Burada marka tecavüzü gibi teknik bir konu var. Dolayısı ile hakim bilirkişi incelemesi yapmadan çok büyük ihtimalle karar vermeyecektir. O nedenle ücret yatırmama konusunda çekincede kalmayın ve ne zaman mümkünse yatırın derim. Yatırdıktan sonra bilirkişi incelemesinden vazgeçilse dahi bu para iade alacağınız bir paradır. Kaldı ki burada defterlerden tespit edilecek olan husus marka tecavüzünün olup olmadığı değil, kazanç durumu, ciro vs.'dir. Tazminat mı talep etmiştiniz? Bir de sizin defterlerinizin, karşı tarafın tecavüzünü ispat hususunda ne gibi bir etkisi olacağını anlayamadım? Tecavüz bir eylem olduğuna göre, karşı yana isnat ettiğiniz bir eylemin sizin defterleriniz üzerinden ispatı mümkün değildir. Kaldı ki tecavüz fiillinin karşı yanın defterlerinden tespiti de neredeyse imkansızdır. Ancak diğer deliller ile desteklendiği takdirde karşı yanın ticari defterlerindeki kayıtlardan fayda sağlayabilirsiniz. Zira ticari kayıtların defterlere girişi marka ismi ile değil meblağlar ile yapılıyor.

Maddi ve manevi tazminat talebi var Duygu Hanım.KHK m.66 seçeneklerinden birini belirleyip kesin süreye rağmen defterler teslim edilmezse tazminatların belirlenmesi açısından o şekilde dosyanın bilirkişiye sevkini talep etsem olabilir mi?

Özlem Hanım,
Hesap yöntemi olarak md. 66-a,b,c'den hangisini seçmeyi düşünüyorsunuz?

Alıntı: Yazan Av.Duygu Işık Özlem Hanım, Hesap yöntemi olarak md. 66-a,b,c'den hangisini seçmeyi düşünüyorsunuz?

Duygu Hanım,aslında 66-b ye göre hesaplanmasını isteyecektim.Fakat karşı taraf ticari defterlerini ibraz etmedi o yüzden 66-a ya göre hesaplanmasını istemeyi düşünüyorum.

Eğer isteğiniz 66-b yi seçmek ise karşı yan defterlerini sunmasa bile 66-b'yi seçebilirsiniz. Karşı yana defterlerini sunması için kesin süre verilir, bu sürede de sunmadığı takdirde davayı kabul etmiş sayılacağı yönünde bir ihtarat verilebilir.

Yalnız karşı yanın defterleri çoğu zaman riskli ve sonucu belirsiz bir tercihtir. Zira karşı yan zarar etmiş de olabilir ve siz muhtemelen bunu bilemeyecek durumdasınızdır. Karşı yan defterlerine ancak davalının ekonomik durumunun iyi bilindiği durumlarda başvurulmalı diye düşünüyorum.

Yine lisans örneksemesi (66-c) yönteminde de maalesef ülkemizde lisans sözleşmesi yaygın olmadığından emsal lisans sözleşmesi bulunması hususunda zorlanılıyor ve pek çok bilirkişi lisans örneksemesi yöntemine göre doğru ve güvenilir bir hesap çıkartamıyor. Zira kişisel kanaatime göre lisans örneksemesinde de iyi bir hesap yapılabilmesi için öncelikle marka değerlemesinin sağlıklı yapılabilmesi önem taşıyor. Ancak bu konuda bilgi sahibi olan bilirkişi sayısı da maalesef oldukça az. O nedenle zaten kendi defterlerinizi seçmeniz şu an için en güvenli yöntem olabilir. İyi değerlendirmeniz gerekiyor. Bir de bir hakimden duyduğuma göre İstanbul'da her üç yöntem için de hesap yapılması istenebiliyormuş. Ancak bu bilgim sadece duyumdan ibaret, hiç tecrübe etmedim.

Saygılarımla,

11.HD-2006/2934 K.Markaya Tecavüz-Tazminat Hesabı
Somut olayda dava, davacının ticaret unvanı ve tescilli markasına vaki tecavüzün tespiti, önlenmesi, sonuçlarının ortadan kaldırılması ve maddi tazminat istemine ilişkindir. Davacı vekili, her ne kadar maddi tazminat isteminin 556 sayılı KHK’nin 66. Maddesindeki üç hesaplama şekli ile TTKnun 58/2. Maddesi uyarınca belirlenecek miktarlardan hangisi fazla ise o miktarda hüküm altına alınması istemiyle kısmi dava açmış ise de, yargılama esnasında talebini 556 sayılı KHK.nin 66/2-b maddesine dayandırmıştır. 556 sayılı KHKin 6. Maddesi uyarınca, anılan KHK ile sağlanan marka korumasının tescil yoluyla elde edileceğinin açık olması karşısında, davalının elde ettiği kazancın belirlenmesinde, başlangıç tarihi olarak davacı markasının Türkiye’de tescil edildiği tarihin esas alınması gerekir.

Alıntı: Yazan Av.Özlem PEKSÜSLÜ Bilirkişi ücretini yatırma ve ticari defterlerin teslimi için mahkeme 20 günlük süre verdi. Ticari defterleri sundum.Fakat karşı taraf sunmadığı için birkişi ücretini yatırmadım.Ebey yüklü bir tutar. Duruşmadan önce bilirkişi ücretlerini yatırıp yatırmama hususunda kararsız kaldım.Birde kesin süre verilmesinden sonra da sunulmazsa markaya yapılan tecavüz sadece bizim ticari defterlerle tespit edilebilir mi? Görüşlerinizi paylaşırsanız sevinirim.

Özlem hanım,

Öncelikli olarak mahkeme tarafından sizin tarafa yüklenilmiş ödevleri yerine getirmeniz zaruridir. Sizin davanızda davacı sizsiniz ve ispat külfeti de size ait.

Sizin ticari defterleri sunmanız, karşı tarafın sunmaması, bilirkişi incelemesi yapılmayacağı anlamına gelmez. Zira kesin süreye rağmen defter ibrazı karşı tarafça yapılmaz ise, o takdirde sadece sizin ticari defteriniz üzerinde bilirkişi incelemesi yapılacaktır.

Bu anlamda artık sizin ticari defterin durumuna göre karar verilecektir.

Tabi burada teknik bir hususu belirtmem lazım. Usulüne göre tanzim edilmemiş; yani açılış ve kapanış tasdikleri yapılmamış ticari defterinizin sizin lehinize delil teşkil etmesi söz konusu değildir. Ancak sizin ticari defterlerde usulüne göre açılış ve kapanış tasdikleri yapılmış ise de, karşı tarafın ticari defterlerini sunmaması, sizin lehinize durum teşkil eder ve defterleriniz lehinize delil olarak değerlendirilir.

marka hakkına tecavüzünün ıspatı için ticari defterlerin tek başına yeterli olmadığını da belirtmek isterim.

Sayın meslektaşım av. kadirpolat'ın cevabına, dayanağını BK ve TTK'dan alan ve genel mahkemelerde görülen davalar yönünden katılmakla birlikte; marka hakkına tecavüz durumunda 556 S. MarkKHK m. 66. ile getirilmiş özel düzenleme ve farklı tazminat hesap yöntemlerinin mevcudiyetinden dolayı bu sorunun yanıtı yönünden katılamayağım.

Alıntı: Yazan av. kadirpolat Bu anlamda artık sizin ticari defterin durumuna göre karar verilecektir.

Karşı yanın defterini sunmaması durumunda siz de m.66-b'ye dayanmış iseniz mahkemenin, sizin defter durumunuza göre karar vermesi maddenin ruhuna aykırı olacaktır. Maddeyi alıntılıyorum.

Alıntı: YOKSUN KALINAN KAZANÇ MADDE 66 - Marka sahibinin uğradığı zarar, sadece fiili kaybın değerini değil, ayrıca marka hakkına tecavüz dolayısıyla yoksun kalınan kazancı da kapsar. Yoksun kalınan kazanç, zarar gören marka sahibinin seçimine bağlı olarak, aşağıdaki değerlendirme usullerinden birine göre hesap edilir: a) Marka hakkına tecavüz edenin rekabeti olmasaydı, marka sahibinin markanın kullanması ile elde edebileceği muhtemel gelire göre, b) Marka hakkına tecavüz edenin, markayı kullanmak yoluyla elde ettiği kazanca göre, c) Marka hakkına tecavüz edenin, markayı bir lisans anlaşması ile hukuka uygun şekilde kullanmış olması halinde ödemesi gereken lisans bedeline göre. Yoksun kalınan kazancın hesaplanmasında, özellikle markanın ekonomik önemi, marka hakkına tecavüz edildiği anda geçerlilik süresi ve tecavüz sırasında markaya ilişkin lisansların sayısı ve çeşidi gibi etkenler gözönünde tutulur.

Bu durumda 66-b de belirtilen yöntemin seçilmesi halinde davacı kendi defterlerine değil doğrudan davalı defterlerine dayanmaktadır. Dolayısıyla 66-b'deki yöntem seçildiği takdirde sadece sizin defter durumunuza göre karar verilmesi doğru olmayacaktır.

Yukarıda bahsettiğim gibi 66-b yönteminde, davalı defterlerini sunsa bile bazen marka tecavüzü nedeni ile elde ettiği bir kazanç bulunamamaktadır. Bu durumda uygulamaya ilişkin emsal bir Yargıtay kararı aşağıdadır:


T.C.YARGITAY 11. HUKUK DAİRESİ

E. 2006/9700 K. 2007/12510 T. 8.10.2007

• MADDİ TAZMİNAT ( Markaya Tecavüz - Davacının Zarara Uğradığı Sabit Olduğuna ve Bunun Miktarı İspat Edilemediğine Göre BK'nun 42. Maddesi Uyarınca Uygun Bir Maddi Tazminata Karar Verilmesi Gerektiği )

• TESCİLLİ MARKAYA TECAVÜZÜN DURDURULMASI ( Davalı Defter ve Kayıtlarının İncelenmesinde Elde Edilen Kazanç Tespit Edilemediği - Davacının Zarara Uğradığının Sabit Olduğu/Uygun Bir Maddi Tazminata Karar Verilmesi Gerektiği )

• MARKAYA TECAVÜZÜN DURDURULMASI ( Tescilli/Davalı Defter ve Kayıtlarının İncelenmesinde Elde Edilen Kazanç Tespit Edilemediği - Davacının Zarara Uğradığının Sabit Olduğu/Uygun Bir Maddi Tazminata Karar Verilmesi Gerektiği )

• HAKSIZ KAZANÇ ( Maddi Zararın Karşılığı Olarak Davalının Markayı Kullanmak Yoluyla Elde Ettiği Kazanç Karşılığı İstemi - Davacının Zarara Uğradığının Sabit Olduğu/Uygun Bir Maddi Tazminata Karar Verilmesi Gerektiği )

• MANEVİ TAZMİNAT ( Kusurlu Olma Hali Yeterli Görüldüğü - Davalının Eylemleriyle Davacı Markasına Tecavüz Ettiği Sabit Olduğuna Göre Uygun Bir Manevi Tazminata Hükmedilmesi Gerektiği )

• KUSUR ( Manevi Tazminata Karar Verilmesi İçin Kusurlu Olma Hali Yeterli Görüldüğü - Davalının Eylemleriyle Davacı Markasına Tecavüz Ettiği Sabit Olduğuna Göre Uygun Bir Manevi Tazminata Hükmedilmesi Gerektiği )

KHK-556/m.62, 66/b

818/m.42

ÖZET : Davacı vekili, maddi ve manevi tazminat istemini KHK'nın 62, 66/b ve 67. maddelerine dayandırmış, maddi zararın karşılığı olarak davalının markayı kullanmak yoluyla elde ettiği kazanç karşılığını istemiştir. Ancak, davalı defter ve kayıtlarının incelenmesinde elde edilen kazanç tespit edilememiştir.Bu durum karşısında, davacının zarara uğradığı sabit olduğuna ve bunun miktarı ispat edilemediğine göre, BK'nın 42. maddesi uyarınca uygun bir maddi tazminata karar verilmesi gerekir.
Manevi tazminata karar verilmesi için kusurlu olma hali yeterli görülmüştür. O halde, davalının eylemleriyle davacı markasına tecavüz ettiği sabit olduğuna göre uygun bir manevi tazminata hükmedilmesi gerektiği dikkate alınmadan yazılı şekilde karar verilmesi de yanlış olmuştur.

DAVA : Taraflar arasında görülen davada İstanbul 2. Fikri ve Sınai Haklar Hukuk Mahkemesi'nce verilen 16.02.2006 tarih ve 2004/333-2006/33 sayılı kararın Yargıtay'ca incelenmesi davacı vekilliye katılma yoluyla davalı vekili, tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten ve yine dosya içerisindeki dilekçe layihalar, duruşma tutanakları ve tüm belgeler okunup incelendikten sonra işin gereği görüşülüp düşünüldü:
KARAR : Davacı vekili davalının yurtdışına ihraç ettiği mallar arasında müvekkili;markasının taklitlerini içeren tekstil ürünlerini ihraç ettiğinin gümrükte tespit edildiğini, markaya olan güveni zedelediği gibi, haksız kazanç elde etme peşinde olduğunu ileri sürerek, davalının marka hakkına tecavüz teşkil eden fiillerin durdurulmasına, 500,00 YTL maddi ve 1.000,00 YTL manevi tazminatın tahsiline, el konulan ürünlerin imhasına depolama-sundurma ücretinin davalıya tahmiline, hükmün ilanına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Davalı vekili, müvekkilinin imalatçı firma olmadığını, tedarik ettiği emtiaları ihraç ettiğini, bu ürünlerin imalatçı firma tarafından şehven karıştırıldığını savunarak, davanın reddini istemiştir.
Mahkemece; iddia, savunmalar, toplanan kanıtlar ve tüm dosya kapsamına göre, davalının davacı markasını taşıyan ürünler dahil olmak üzere birçok markaya Almanya'da mukim şirkete etmek istediği, malları hiç kontrol etmeden, koli şeklinde tedarikçi firmadan aldığının inandırıcı lıktan uzak olduğu, eyleminin 556 sayılı KHK'nin 61/c maddesi, uyarınca marka hakkına tecavüz teşkil eden fiillerden bulunduğu, davacının; maddi tazminat yönünden anılan KHK'nın 62, 64, 66 ve 67. maddelerine dayandığı, yoksun kalınan kazanç yönünden 66/b maddesindeki seçimlik hakkı tercih ettiği, 500,00 YTL maddi tazminatın, 300.00 YTL'lik kısmının yoksun kalınan kazanç, 75,00 YTL kısmının yoksun; kalınan kazancın artırımı ve 125,00.-YTL kısmının ise doğrudan uğranılan zarar olarak açıkladığı, fiili zararın nasıl tespit edileceği yönünde KHK'de bir açıklamanın olmadığı, BK'nın 42 ve müteakip maddelerine göre tespitinin gerektiği, tedbir kararının verilip verilmeyeceği, verilse bile teminat karşılığı olup olmayacağı hususları davacı tarafından önceden bilinemeyeceğinden daha tedbir kararı verilmeden dava dilekçesindeki 125,00 YTL'lik kısmın bu amaçla istendiği iddiasına itibar edilmediği, esasen bu talebin ayrı bir dava konusu yapılmasının mümkün olduğu, vekalet ücretiyle ilgili bir anlaşmanın sunulmadığı, yasa ve tarife uyarınca vekalet ücreti takdir edileceği, toplam tazminattan fazla olan bu miktarın da davaya konu edilmeyeceği, diğer giderlerin de belgelendirilmediği, davalı defter ve kayıtları incelenmesinde zararın hesabının yapılamadığı, davalının henüz ihracatı yapamadan başka bir anlatımla taklit markaları ihtiva eden ürünleri ticari alana sunmadan yakalandığı, yurt içinde piyasaya sunduğuna dair kanıt sunulmadığı, tescilli markasının korunmasının ülke sınırları ile sınırlı olduğu, kar yoksunluğunun ispat edilemediği, manevi tazminatın marka sahibinin ticari hayattaki imajının ve kendisine duyulan güvenin sarsılması, ürünlerin kalitesizliği nedeniyle kişisel ve ticari varlığında meydana gelen olumsuz sonuçların giderilmesi için talep edilebileceği, tecavüzün sabit olmasının tek başına yeteri: olmadığı, ticari kazanç elce edilemediğinden manevi zararın da oluşmadığı gerekçesiyle, davanın kısmen kabulüne, davalının davacı markasına tecavüzünün durdurulmasına, el konulan ürünlerin imhasına, hüküm özetinin ilanına, maddi ve manevi tazminat isteminin reddine karar verilmiştir.
Kararı, davacı vekili ile katılma yoluyla davalı vekili temyiz etmiştir.
Dava dosyası içerisindeki bilgi ve belgelere, mahkeme kararının gerekçesindedayanılan delillerin tartışılıp, değerlendirilmesinde usul ve yasaya aykırı bir yön bulunmamasına göre, davalı vekilinin tüm davacı vekilinin yerinde görülmeyen ve aşağıdaki bentlerin kapsamları dışında kalan diğer temyiz itirazlarının reddi gerekmiştir.
Dava, markaya tecavüz fiillerin durdurulması, maddi ve manevi tazminatistemlerine ilişkindir. Somut olayda davalının, davacının markasının taklitlerini içeren ürünleri ihraç etmek isterken bu mallara gümrükte el konulduğu hususu uyuşmazlık konusu değildir. 556 sayılı KHK'nın 61/c maddesi uyarınca davalının bu eyleminin marka hakkına tecavüzteşkil ettiği açıktır. Davacının satış tutarının olumsuz yönde etkileneceği kuşkusuzdur. Davalı, davacının uğrayacağı zararı karşılamak durumundadır. Davacı vekili, maddi ve manevi tazminat istemini aynı KHK'nın 62, 66/b ve 67. maddelerine dayandırmış, maddi zararın karşılığı olarak davalının markayı kullanmak yoluyla elde ettiği kazanç karşılığını istemiştir. Ancak, davalı defter ve kayıtlarının incelenmesinde elde edilen kazanç tespit edilememiştir. Bu durum karşısında, davacının zarara uğradığı sabit olduğuna ve bunun miktarı ispat edilemediğine göre, BK'nın 42. maddesi uyarınca uygun bir maddi tazminata karar verilmesi gerekirken, yazılı gerekçe ile hüküm kurulması doğru görülmemiş, kararın bozulmasıgerekmiştir.
3-Ayrıca, 556 sayılı KHK'nın 62. maddesinde marka hakkı tecavüze uğrayan marka sahibinin diğer istemlerinin yanı sıra manevi tazminat da talep edebileceği düzenlenmiştir. Ancak, anılan KHK'de manevi tazminata hangi koşullarda hükmedileceğine ilişkin bir açıklık bulunmamaktadır. Bu istemin, genel hükümler arasında yer alan BK'nın 49 ve TTK'nın58/1-e maddeleri kapsamında değerlendirilmesi gerekmektedir. Davalı, tacir olup basiretli şekilde hareket etmek zorundadır. Ticari işlerinde daha dikkatli ve özenli davranmak durumundadır. Öte yandan, BK'nın 49. maddesinde 3444 Yayılı Yasa ile yapılan değişikle manevi tazminata karar verilmesi için artık kusurlu olma hali yeterli görülmüştür. O halde, davalının eylemleriyle davacı markasına tecavüz ettiği sabit olduğuna göre uygun bir manevi tazminata hükmedilmesi gerektiği dikkate alınmadan yazılı şekilde karar verilmesi de yanlış olmuştur.

SONUÇ : Yukarıda ( 1 ) numaralı bentte açıklanan nedenlerle davalı vekilinintüm, davacı vekilinin diğer temyiz itirazlarının REDDİNE, ( 2 ) ve ( 3 ) numaralı bentte açıklanan nedenlerle davacı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile kararın davacı yararına BOZULMASINA, aşağıda yazılı bakiye 0,90.-YTL temyiz ilam harcının temyiz eden davalıdan alınmasına, ödediği temyiz peşin harcın isteği halinde temyiz eden davacıya iadesine, 08.10.2007 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

Kaynak: Kazancı İçtihat Bankası

T.C.
YARGITAY
11. Hukuk Dairesi
Esas : 2003/14157
Karar : 2004/8512
Tarih : 20.09.2004
ÖZET : Haksız rekabette davacının maddi tazminat istemine konu ettiği zararı, davalının elde ettiği kar miktarı olmayıp, davalının haksız rekabeti nedeniyle davacının elde etmekten mahrum kaldığı kar miktarıdır. Bu zarar, kural olarak tarafların ticari defterleri ve diğer kanıtlarıyla beraber bilirkişi incelemesiyle tespit edilir. Bu şekilde bir tespit yapılamaz veya davacının kazanç kaybına uğramadığı anlaşılsa bile, haksız rekabetin varlığında yargıç, TTK.nun 58/e maddesine göre tazminatı belirler. Öte yandan, marka hakkına tecavüzün söz konusu olduğu hallerde marka hakkı sahibi, genel hükümlere göre zarar talep edebileceği gibi 556 sayılı Kanun Hükmünde Kararname´ye göre de tazminat isteyebilir.
(6762 s. TTK. m. 58) (556 s. KHK. m. 62, 64, 66)

Karşı taraf ticari defterlerini ibraz etmedi.556 S.Marka KKH m.66-a kapsamında maddi tazminatın hesaplanmasını talep etmeyi düşünüyorum.Fakat tazminatın genel hükmlere göre hesaplanması daha mı avantajlı olur kararsız kaldım?

Ayrıca m.66-a ya göre hesaplanmasını talep edersem yine davalı tarafa ticari deftererinin teslimi için kesin süre verilir mi?

Bu konuda bilgi ve görüşlerinizi paylaşırsanız sevinrim.