Zamanaşımı ve ıslah

Merhaba,sormak istediğim soru şu:

Görevsiz ve yetkisiz sulh hukuk mahkemesinde zamanaşımına uğramış bir dava açılmış.
1.Avukat'ın ilk duruşmaya katılmayıp,aynı gün zamanaşımı itirazı ihtiva eden davaya cevap dilekçesini sunması halinde bu itiraz dikkate alınır mı?
2.Islah yoluyla zamanaşımı itirazında bulunulabilir mi?
3.Görevsizlik kararı halinde,görevli mahkemede açılacak yeni davada zamanaşımı ileri sürülebilir mi?
4.Özetle ilk duruşmaya katılmamak bir daha zamanaşımı itirazının hiçbir hal ve karda ileri sürülememesi anlamına mı gelir?Sonuçta kamu düzenine ilişkin olan,görevsizlik içeren davada duruşmaya katılmamak red anlamına gelmekte ve bu bağlamda zamanaşımı en azından ıslah yoluyla da olsa ileri sürülemez mi?
Teşekkür ederim

[quote=tolga]Merhaba,sormak istediğim soru şu:

Görevsiz ve yetkisiz sulh hukuk mahkemesinde zamanaşımına uğramış bir dava açılmış.
1.Avukat'ın ilk duruşmaya katılmayıp,aynı gün zamanaşımı itirazı ihtiva eden davaya cevap dilekçesini sunması halinde bu itiraz dikkate alınır mı?
2.Islah yoluyla zamanaşımı itirazında bulunulabilir mi?
3.Görevsizlik kararı halinde,görevli mahkemede açılacak yeni davada zamanaşımı ileri sürülebilir mi?
4.Özetle ilk duruşmaya katılmamak bir daha zamanaşımı itirazının hiçbir hal ve karda ileri sürülememesi anlamına mı gelir?Sonuçta kamu düzenine ilişkin olan,görevsizlik içeren davada duruşmaya katılmamak red anlamına gelmekte ve bu bağlamda zamanaşımı en azından ıslah yoluyla da olsa ileri sürülemez mi?
Teşekkür ederim

[/quot

Seri yargılama usulünde zamanaşımı itirazı dava dilekçesi tebliğinden esase cevap süresi 10 gün içinde mahkemeye sunulması gereklidir.Basit yargılama usulünde ise ilk oturuma kadar cevap ve ilk itirazların sunulması gereklidir.Sulh hukuk mahkemesi basit yargılama usulü uygulandığından ilk oturuma kadar zamanaşımı itirazı sunulmamış ise ıslah ilede olsa sonradan sunulamaz,dikkate alınamaz.Yargıtay kararları bu yöndedir ancak öğreti ıslah ile zamanaşımı sunulmasına kabul etmektedir.Dava kısmı açılmışsa bakiye alacak için talep halinde zamanaşımı dermayen edilebilir.Görevli mahkemeye davanın intikali yeni dava sayılamaz kanatindeyim.Saygılar sunarım

T.C.

YARGITAY

HUKUK GENEL KURULU

E. 2007/1-147

K. 2007/154

T. 21.3.2007

• TESPİTE İTİRAZ VE TESCİL İSTEMİ ( Görevsizlik Kararının Kesinleştiği Tarihten İtibaren 10 Günlük Süre İçerisinde Dilekçeyle Başvurulmadığı veya Çağrı Kağıdı Çıkarılmadığı Takdirde Dava Açılmamış Sayıldığı - Bu Durum Tespitin Kesinleşmesini Önlemediği )

• GÖREVSİZLİK KARARI ( Kesinleştiği Tarihten İtibaren 10 Günlük Süre İçerisinde Dilekçeyle Başvurulmadığı veya Çağrı Kağıdı Çıkarılmadığı Takdirde Dava Açılmamış Sayıldığı )

• DAVANIN AÇILMAMIŞ SAYILMASI ( Görevsizlik Kararının Kesinleştiği Tarihten İtibaren 10 Günlük Süre İçerisinde Dilekçeyle Başvurulmadığı veya Çağrı Kağıdı Çıkarılmadığı Takdirde )

• YENİLEME DİLEKÇESİ VERİLMESİ VE YENİ BAŞTAN HARÇ ÖDENMESİ ( HUMK.M.193'te Öngörülen 10 Günlük Hak Düşürücü Süre Dolduktan Sonra Harç Yatırılarak Dahi Sürenin Yeniden İhyasının Mümkün Olmadığı )

• HAK DÜŞÜRÜCÜ SÜRE ( HUMK.M.193'te Öngörülen 10 Günlük Hak Düşürücü Süre Dolduktan Sonra Harç Yatırılarak Dahi Sürenin Yeniden İhyasının Mümkün Olmadığı - Tespite İtiraz ve Tescil )

1086/m.179,193,507,511


ÖZET : Dava, kadastro tespitine itiraz ve tescil istemine ilişkindir. Uyuşmazlık HUMK.nun 193. maddesinde yazılı on günlük süre geçtikten sonra, yenileme dilekçesi verilmesi ve yeni baştan harç ödenmiş olması halinde davanın açılmamış sayılmasına karar verilebilip verilemeyeceği noktasında toplanmaktadır. Görevsizlik kararının kesinleştiği tarihten itibaren 10 günlük süre içerisinde dilekçeyle başvurulmadığı veya çağrı kağıdı çıkarılmadığı takdirde, dava açılmamış sayılır. Açılmamış sayılan bir dava, tesbitin kesinleşmesini önlemez. HUMK.m.193'te öngörülen 10 günlük `Hak Düşürücü Sürenin` dolduğu, bu süre dolduktan sonra harç yatırılarak dahi sürenin yeniden ihyasının usule ve kanuna ve istikrar kazanmış Yargıtay uygulamasına uygun düşmez.
DAVA : Taraflar arasındaki `kadastro tespitine itiraz-tescil` davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; Karacabey Asliye Hukuk Mahkemesince davanın açılmamış sayılmasına dair verilen 20.4.1995 gün ve 1995/530-172 sayılı kararın incelenmesi davacılar vekili tarafından istenilmesi üzerine, Yargıtay 1.Hukuk Dairesinin 8.7.1996 gün ve 1996/8634-8889 sayılı ilamı ile;
( ... Çekişmeli 1222, 1224 parsel sayılı taşınmazların tespitine davacılar tarafından itiraz edilmesi üzerine, Kadastro Mahkemesince görevsizlik kararı verilmiş, bu karar Yargıtay incelemesinden geçip, onanarak 25.5.1988 tarihinde kesinleşmiştir.
Davacı vekili daha sonra Asliye Hukuk Mahkemesine verdiği 31.7.1990 tarihli dilekçe ile görevsizlikle sonuçlanan karara ait dosyanın Kadastro Mahkemesinden celbini, esasa kaydedilip, duruşmaya alınmasını istemiştir.
Yargılamaya alınan davanın 28.1.1993 tarihli oturumunda harç yatırılması için mehil verilmiş, 3.3.1993 tarihinde davacılar tarafından başvurma ve peşin harç yatırılmıştır.
Yenileme dilekçesi üzerine yapılan yargılama sonunda, dilekçenin HUMK.nun 193. maddesinde yazılı 10 günlük süre içerisinde verilmemiş olduğundan söz edilerek anılan yasa hükmü gereğince davanın açılmamış sayılmasına karar verilmiştir.
Şu duruma göre, uyuşmazlık HUMK.nun 193. maddesinde yazılı on günlük süre geçtikten sonra, yenileme dilekçesi verilmesi ve yeni baştan harç ödenmiş olması halinde davanın açılmamış sayılmasına karar verilebilip verilemeyeceği noktasında toplanmaktadır.
Gerçekten HUMK.nun 193. maddesinin ikinci fıkrasında davacı tarafından ileri sürülen görev ve yetki itirazının kabulü üzerine davacının diğer tarafa, görevli mahkeme tebligat icra ettirmek mecburiyetinde olduğu ve bunu izleyen fıkrada yeniden dilekçe verilmesi ve tebligat yaptırılması işlemlerinin de karar tarihinden itibaren 10 gün içinde yerine getirilmesi gereğine işaret olunmuştur. Son fıkrada ise yasada gösterilen ayrık durumlar saklı kalmak kaydı ile, sözü edilen hükümler gereğinin yerine getirilmemiş olması halinde davanın açılmamış sayılacağı belirtilmiştir.
Yasa koyucu, bu hükümlerle evvela görevli Mahkemenin bakacağı bu davanın, görevsiz mahkemede açılmış olan davanın devamı olduğu ilkesini getirmiş, bir başka yönden de yargı mercilerine intikal etmiş bir uyuşmazlığın özellikle davacı tarafın inisiyatifine bağlı olacak şekilde uzun zaman sürüncemede kalınmasını önlemek amacını izlemiştir. Şayet davacı görevsizliğe ilişkin kararın kesinleşmesini izleyen 10 gün içinde anılan madde hükümleri gereğini yerine getirmiş ise, davasına görevli mahkemede bakılacak, aksi halde yeniden harç ödemek gibi bir yükümlülükle karşı karşıya kalacaktır. Yeniden harç yükümlülüğü, yasa koyucunun yukarıda değinilen ikinci ereğinin bir mali yaptırımı niteliğindedir.
Olayda, davacı dilekçe vererek görevli mahkemede davasının yürütülmesini istemiş ve açıklanan nedenlerle davanın açılmamış sayılmasına karar verilmesini önlemek içinde tekrar başvurma ve peşin harcı yatırmış, tebliğ giderlerini de ödemiştir. Bu durumda, davanın eski davanın devamı olarak yürütülmesine de yasal bir engel kalmamış demektir.
Hal böyle olunca, aradan üç yıl geçtikten sonra davanın açılmamış sayılmasına karar verilmesi isabetsizdir. Davacının bu yana değinen temyiz itirazı yerindedir... ),
Gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle, yeniden yapılan yargılama sonunda, mahkemece önceki kararda direnilmiştir.
Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:
KARAR : Dava, kadastro tespitine itiraz ve tescil istemine ilişkindir.
Davacı, dava dilekçesinde parsel numaraları yazılı 8 parça taşınmazın asıl miktarları ile tapulamaca tespit edilen miktarlarının farklı olduğunu, sınırlarında yapılan hata neticesinde yüzölçümlerinin eksik tespit edildiğini, bu konuda kadastro komisyonuna yaptıkları itirazın da reddedildiğini açıklayarak, sözü edilen tapulama komisyon kararının iptaline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Davacı, bu talebi ile birlikte aynı dava dilekçesinde; bir kısım parsel maliklerinin haklarını satın almasına rağmen yanlışlıkla davalılar adına tespit ve tescil edildiğini ileri sürerek, bu yanlışlığın düzeltilerek dava dilekçesinde sözünü ettiği 8 parça taşınmazlardan 1222 ve 1224 parsel sayılı taşınmazların tapu kayıtlarının iptali ile adına tesciline karar verilmesini de talep etmiştir.
Tapulama Mahkemesince davanın reddine ilişkin olarak kurulan hüküm, Yargıtay 7.Hukuk Dairesince; `1- Kesinleşen pay durumuna yönelik olarak açılan davaya Tapulama Mahkemesince bakılamayacağından, mahkemenin 1222 ve 1224 parseller yönünden kurduğu hükmün görev yönünden bozulmasına,
2- Sınır uyuşmazlığı ve miktar eksikliği iddiasıyla açılan davada ise, mahkemece yapılan araştırmanın hüküm kurmaya yeterli olmadığı gerekçesi ile bozulmasına` karar verilmiştir.
Tapulama mahkemesince; `Görev yönünden yapılan bozma kararına uyulmuş ancak, ortak sınırın belirlenmesi yönünden yapılan araştırma bozmasına direnilmiştir.`
Yargıtay Hukuk Genel Kurulu'nca; 30.3.1988 gün, 1987/7-593 E. ve 1988/384 K. sayılı ilamla araştırma bozmasına karşı yapılan direnme onanmıştır.
Hukuk Genel Kurulu'nun onama kararı taraflara tebliğ edilmiş ve mahkemenin kararı 25.5.1988 tarihinde kesinleşmiştir.
Bu tarihten sonra Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununun 193. maddesinde açıklanan 10 günlük süre içinde herhangi bir işlem yapılmamıştır. Bilahare, 31.7.1990 tarihinde davacılar vekilince Tapulama Mahkemesine verilen harçsız ve HUMK. m.179'da açıklanan ve bir dava dilekçesinde bulunması gereken unsurları içermeyen bir başvuru dilekçesi ile; `Tescil talepleri ile ilgili yargılamaya devam edilmesi için dosyanın görevli `Asliye Hukuk Mahkemesine gönderilmesi` talep etmiştir.
Tapulama Mahkemesince dosya Asliye Hukuk Mahkemesine gönderilmiş, bu mahkemece dosya esasa kaydedilmiş ve yeniden yargılamaya başlanmıştır.
Davalı tarafın zamanaşımı ve hak düşürücü süre itirazına rağmen dava devam etmiştir. Davalı tarafın harç yatırılmadığı yönündeki itirazı üzerine, başvuru dilekçesinin verilmesinden yaklaşık 3 yıl sonra mahkemece verilen kesin mehil üzerine 3.3.1993 tarihinde davacılar tarafından harç yatırılmıştır.
Asliye Hukuk Mahkemesince yapılan yargılama sonunda; başvurma dilekçesinin HUMK.nun 193/2. maddesinde yazılı 10 günlük süre içerisinde verilmemiş olduğu gerekçesi ile, HUMK. 193/3. maddesi uyarınca davanın açılmamış sayılmasına karar verilmiştir.
Özel Dairece; HUMK. 193. maddesinde sözü edilen 10 günlük süre içerisinde yapılacak başvuru ile davaya görevli mahkemede yeni bir harç yatırılmadan devam edilmesi imkanının bulunduğu, bu süre geçirildikten sonra ise, davacının harç yatırarak görevli mahkemede davaya devam edilmesini isteyebileceği açıklanarak karar bozulmuş, yerel mahkemece ilk hükümde direnilmiştir.
Hemen belirtelim ki, Kadastro Mahkemelerince verilen görevsizlik kararları üzerine nasıl işlem yapılacağı hakkında 3402 sayılı Kadastro Kanununda açık bir hüküm bulunmamaktadır. Yargılama usulü başlığını taşıyan aynı Kanunun 29. maddesinin 3.fıkrasında `...Bu Kanunun uygulamasında ayrıca açıklık bulunmayan hallerde basit yargılama usulü uygulanır...` denilmiştir. Basit yargılama usulüne ilişkin HUMK.nun 507 ve devamı maddelerinde de, bu konuda herhangi bir hüküm bulunmamaktadır. HUMK.nun 511. maddesinde de, basit yargılama usulüne tabi dava ve işler hakkında hüküm bulunmadığı takdirde, yazılı yargılama usulü kuralları uygulanacağı belirtilmiştir. Anılan bu maddelerdeki yollamalar nedeniyle uyuşmazlığın HUMK.nun 193. maddesi hükmü uyarınca çözüme kavuşturulması gerekmektedir. Bu maddeye göre görevsizlik kararının kesinleştiği tarihten itibaren 10 günlük süre içerisinde dilekçeyle başvurulmadığı veya çağrı kağıdı çıkarılmadığı takdirde, dava aynı maddenin son fıkrası hükmü uyarınca açılmamış sayılır. Açılmamış sayılan bir dava, tesbitin kesinleşmesini önlemez. ( YHGK.nun 6.2.2002 gün ve 2002/8-72-60 sayılı kararı )
Bu itibarla, görevsizlik kararı veren mahkeme, görevsizlik kararında; `dava dosyasının talep halinde görevli mahkemeye gönderilmesine` karar vermekle yetinir. Dava dosyasını resen görevli mahkemeye gönderemez. Dava dosyasının görevli mahkemeye gönderilebilmesi ve davaya görevli mahkemede devam edilebilmesi için, davacının 10 gün içinde görevli ( yada görevsizlik kararı veren ) mahkemeye başvurarak davalıya tebligat yaptırması gerekir. Aksi halde dava açılmamış sayılır. ( HUMK. m.193 )
Görevli mahkemeye başvurma süresi olan 10 günlük süre hak düşürücü nitelikte bir süre olup, mahkemece kendiliğinden gözetilmesi gerekir.
Görevli ( veya görevsiz ) mahkemeye başvuru bir dilekçe ile olur. Bu dilekçe için bir şekil öngörülmemiştir. Bu dilekçe bir dava dilekçesi değildir. Dilekçede, davanın görevli mahkemede görülmesi için gerekli işlemlerin yapılması istenir.
Sözü edilen 10 günlük başvuru süresi içinde görevli ( veya görevsiz ) mahkemeye başvurarak, karşı tarafa yapılacak tebligat giderinin ve varsa dosya gönderme masrafının ödenmesi gerekli ve yeterlidir.
Dava dosyasını alan görevli mahkeme, ilk olarak, 10 günlük süre içinde görevli ( veya görevsiz ) mahkemeye başvurulmuş olup olmadığını resen inceler. Mahkeme, 10 gün içinde başvurulmadığını tespit ederse, başkaca bir işlem yapmadan, resen davanın açılmamış sayılmasına karar verir.
Bu şekilde, 10 gün içinde başvurulması üzerine görevli mahkemede görülmeye başlanan dava, yeni bir dava olmayıp görevsiz mahkemede açılmış olan davanın devamı olduğundan, görevli mahkemede yeni bir harç alınmaz.
Bu açıklamaların ışığında somut olay incelendiğinde;
Tapulama Mahkemesinin kararının taraflara tebliğ edilip, 25.5.1988 tarihinde kesinleştiği ve bu tarihte HUMK.m.193'te öngörülen sürenin başlayıp, 6.6.1988 tarihinde dolduğu, buna karşılık davacının uzunca bir süre sonra, 31.7.1990 tarihinde görevsiz mahkemeye başvurarak HUMK. m.193 gereğince dosyanın görevli mahkemeye gönderilerek davaya devam edilmesini istediği anlaşılmaktadır.
Açıklanan bu durum karşısında HUMK.m.193'te öngörülen 10 günlük `Hak Düşürücü Sürenin` dolduğu, bu süre dolduktan sonra harç yatırılarak dahi sürenin yeniden ihyasının usule ve kanuna ve istikrar kazanmış Yargıtay uygulamasına uygun düşmeyeceği anlaşıldığından, Yerel Mahkemenin bu yönleri amaçlayan direnme kararı doğru olup onanmalıdır. ( Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 6.2.2002 gün ve 2002/8-72-60 sayılı kararı, 10.3.1999 gün ve 1999/12-128-132 sayılı kararı, 8.12.1984 gün ve 1981/15-616-75 sayılı kararı, 20.4.1983 gün ve 1980/15-1854-395 sayılı kararı da aynı yöndedir. )
SONUÇ : Davacılar vekilinin temyiz itirazlarının reddi ile, usul ve kanuna uygun olan mahkemenin direnme kararının ONANMASINA, gerekli temyiz ilam harcı peşin alınmış olduğundan başkaca harç alınmasına mahal olmadığına, 21.03.2007 gününde oybirliği ile karar verildi.


T.C.

YARGITAY

1. HUKUK DAİRESİ

E. 2007/1124

K. 2007/2303

T. 8.3.2007

• ELATMANIN ÖNLENMESİ DAVASI ( Davacının Paydaşı Bulunduğu Taşınmaza Davalılarca İnşaat Yapılmak Suretiyle İşgal Edilmesi Nedeniyle )

• GÖREVSİZLİK KARARI ( Görevsizlik Kararının Kesinleştiği Gün ile Başvurma Günü Arasında On Günden Fazla Bir Süre Geçtiği Takdirde Görevli Mahkemede Görülen Davanın Görevsiz Mahkemed Açılan Davanın Devamı Sayılamaması )

• HAKDÜŞÜRÜCÜ SÜRE ( Görevsizlik Kararının Kesinleşmesinden İtibaren On Günlük Süre İçinde Davacının Görevli Mahkemeye Başvurarak Tebligat Yaptırmasının Gerekmesi-Bahsi Geçen On Günlük Sürenin Hak Düşürücü Süre Olması )

1086/m.193


ÖZET : Görevsizlik kararının kesinleştiği gün ile başvurma günü arasında 10 günden fazla bir süre geçtiği takdirde görevli mahkemede görülen dava görevsiz mahkemede açılan davanın devamı sayılamaz.
DAVA : Taraflar arasında görülen davada; davacı, paydaşı bulunduğu 200 ada 5 no'lu parselin davalılarca inşaat yapılmak suretiyle işgal edildiğini, davalıların taşınmaza 38 m2 müdahalesi olduğunun tespit edildiğini ileri sürüp elatmanın önlenmesini istemiştir.
Davalılar, dava konusu taşınmazın Nevruz Taşyürek tarafından belediyeden kiralandığını, davanın Afşin Belediye Başkanlığına yöneltilmesi gerektiğini, Bekir Taşyürek'in dava ile ilgisi bulunmadığını bildirip davanın reddini savunmuşlardır.
Mahkemece, davalıların davacının paydaşı olduğu taşınmaza müdahalelerinin haksız olduğu gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmiştir.
Karar, davalılar vekili tarafından süresinde temyiz edilmiş olmakla; Tetkik Hakimi Senem Altınbulak'ın raporu okundu, düşüncesi alındı. Dosya incelendi, gereği görüşülüp düşünüldü:
KARAR : Dava, çaplı taşınmaza elatmanın önlenmesi isteğiyle Sulh Hukuk Mahkemesine açılmış; Sulh Hukuk Mahkemesince verilen görevsizlik kararı temyiz edilmeksizin 26/12/2005 tarihinde kesinleşmiştir.
Bilindiği üzere, görevsizlik kararı veren mahkeme bu kararında dava dosyasının görevli mahkemeye gönderilmesine karar vermekle yetinir. Dava dosyasını kendiliğinden ( re'sen ) görevli mahkemeye gönderemez. Dava dosyasının görevli mahkemeye gönderilmesi ve davaya görevli mahkemede devam edilebilmesi için görevsizlik kararının kesinleşmesinden itibaren 10 gün içinde davacının görevli mahkemeye başvurarak tebligat yaptırması gerekir. ( HUMK.nun 193. maddesi ) 10 günlük süre hak düşürücü nitelikte olup, mahkemece re'sen gözetilir.
Somut olayda görevsizlik kararı 26/12/2005 tarihinde kesinleştiği halde davalı-davacı vekili 19/01/2006 günü Sulh Hukuk Mahkemesine verdiği dilekçe ile dosyanın görevli mahkemeye gönderilmesi isteğinde bulunmuştur. Görevsizlik kararının kesinleştiği gün ile başvurma günü arasında 10 günden fazla bir süre geçtiğinden görevli mahkemede görülen dava görevsiz mahkemede açılan davanın devamı sayılamaz.
SONUÇ : Hal böyle olunca, HUMK.nun 193. maddesi dikkate alınarak davanın açılmamış sayılmasına karar verilmesi gerekirken, işin esasının hükme bağlanması doğru değildir. Davalının - Davacının temyiz itirazları yerindedir. Kabulü ile hükmün açıklanan nedenlerden ötürü HUMK.nun 428. maddesi uyarınca BOZULMASINA, peşin alınan harcın temyiz edene geri verilmesine, 08.03.2007 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.


T.C.

YARGITAY

17. HUKUK DAİRESİ

E. 2006/5798

K. 2007/22

T. 22.1.2007

• ASLİYE HUKUK MAHKESİNDE AÇILAN DAVANIN KADASTRO MAHKEMESİNE AKTARILMASI ( Uyuşmazlık Konusu Taşınmazla İlgili Men'i Müdahale ve Kal Davası Açılması - Davanın Taşınmazla İlgili Kadastro Mahkemesinde Görülen Pafta Yenilenmesi Davasına Aktarılması Gereği )

• GÖREVSİZLİK KARARI ( Asliye Hukuk Mahkemesinde Davanın Açıldığı Tarihte Dava Konusu Taşınmazların Pafta Yenilenmesine İlişkin Davanın Kesinleşmemesi - Genel Mahkemenin Vereceği Görevsizlik Kararının Devir ve Tevhit Kararı Olduğu Teknik Anlamda Bir Görevsizlik Kararı Olmadığı )

• PAFTA YENİLENMESİ ( Genel Mahkemede Açılan Davanın Kesinleşmemiş Kadastro Davasına Aktarılması Gereği - Aktarma İşleminin Teknik Anlamda Görevsizlik kararı Olmadığı HUMK 193 Maddesinin Uygulama Alanı Bulunumadığı )

• KADASTRO TESPİTİNE İTİRAZ DAVASI ( Uyuşmazlığa Konu Taşınmazla İlgili Asliye Hukuk Mahkemesinde Açılan Davanın Kadastro Mahkemesine Aktarılması Gereği - Aktarmanın Görvsizlik Kararı Olmadığı Bu Nedenle Görevsizlik Kararı Üzerine Uygulanacak Usulün Aktarma Kararı Hakkında Uygulanmayacağı )

1086/m.7,193

2859/m.5

3402/m.11,12


ÖZET : Davacının, kendisine ait parsele, komşu parsel maliki tarafından cam sera yapılmak suretiyle tecavüzde bulunulduğunu ileri sürerek Asliye Hukuk Mahkemesinde açtığı men'i müdahale ve kal davası ile komşu parsel malikinin aynı mahkemede seranın yapıldığı parsel kısmının temliken adına tescilini talep ettiği davanın birleştirilmesinden sonra dava konusu taşınmazlarda pafta yenileme çalışmaları yapıldığından bahisle görevsizlik kararı verilerek dava dosyası Kadastro Mahkemesine aktarılmıştır. Davanın açıldığı tarihte, 2859 sayılı Paftaların Yenilenmesi Hakkında Kanuna göre yapılan tespitin kesinleşmediği anlaşıldığından, Asliye Hukuk Mahkemesinin, Kadastro Mahkemesinin görevli olduğu gerekçesi ile vermiş olduğu görevsizlik kararı doğrudur. Ancak, bu karar, teknik anlamda bir görevsizlik kararı olmayıp sadece bir devir kararıdır. Bu nedenle, HUMK'nın 193. maddesinde belirtildiği gibi, davacının on gün içinde tebligat yaptırması gerekmeksizin Kadastro Mahkemesi davaya bakmak zorundadır. Davanın açılmamış sayılmasına karar verilemez.
DAVA : Taraflar arasındaki tespite itiraz davası üzerine yapılan yargılama sonunda: Davanın reddine ilişkin verilen hüküm davacı Özer tarafından süresi içinde temyiz edilmekle, dosya incelendi, gereği düşünüldü:
KARAR : Davacı Özer tarafından kendisine ait 1929 nolu parsele 1928 nolu parsel maliki Fikret tarafından cam sera yapılmak suretiyle tecavüzde bulunulduğunu öne sürerek Asliye Hukuk Mahkemesi'nde açılan meni müdahale ve kal davasına karşılık Fikret'in aynı mahkemede 1929 nolu parselin 16,66 metrekarelik kısmının temliken adına tescili isteğiyle açtığı dava dosyaları birleştirildikten sonra dava konusu taşınmazlarda 2859 sayılı Yasa uyarınca pafta yenileme çalışmaları yapıldığından dosya görevsizlik kararı ile Kadastro Mahkemesi'ne aktarılmıştır. Mahkemece davanın açılmamış sayılmasına karar verilmiş, hüküm, davacı Özer tarafından temyiz edilmiştir.
Mahkemece, Asliye Hukuk Mahkemesi'nin 04.05.2006 tarih 2005/83-2006/51 sayılı kararının kesinleşmesinden itibaren 10 günlük süre içinde dosyanın görevli mahkemeye gönderilmesi için talepte bulunulmadığı gerekçe gösterilerek davanın açılmamış sayılmasına karar verilmiş ise de, varılan sonuç dosya içeriğine ve yasa hükümlerine uygun düşmemektedir. Asliye Hukuk Mahkemesi'nde davaların açıldığı tarihlerde, dava konusu taşınmazların 2859 sayılı Paftaların Yenilenmesi Hakkında Kanun'a göre yapılan tespitler kesinleşmemiştir. Genel mahkemelerde re'sen verilecek görevsizlik kararı, devir ve tevdi kararı, teknik anlamda bir görevsizlik kararı olmayıp sadece bir devir kararı olmakla, özel nitelikli 2859 ve 3402 sayılı Yasa hükümleri uygulanacağından HUMK'nın 193. maddesinin davada uygulama olanağı bulunmamaktadır. O halde, mahkemece iddia ve savunma doğrultusunda toplanan ve toplanacak deliller birlikte değerlendirilerek hasıl olacak sonuca göre işin esası hakkında bir karar verilmesi gerekirken yazılı olduğu üzere davanın açılmamış sayılmasına karar verilmiş olması doğru değildir.
SONUÇ : Davacı Özer'in temyiz itirazları yerindedir. Kabulü ile hükmün açıklanan nedenlerden ötürü ( BOZULMASINA ), 22.01.2007 tarihinde oybirliğiyle karar verilmiştir.


T.C.

YARGITAY

14. HUKUK DAİRESİ

E. 2005/7608

K. 2005/8495

T. 29.9.2005

• GÖREVSİZLİK KARARI ( Kesinleşmesinden İtibaren 10 Gün İçinde Görevli Mahkemede Tebligat Yaptırılmaması Halinde Davanın Açılmamış Sayılmasına Karar Verilmesi Gereği )

• GÖREVLİ MAHKEMEDE TEBLİGAT YAPTIRILMASI GEREĞİ ( Görevsizlik Kararının Kesinleşmesinden İtibaren 10 Gün İçinde Yaptırılmaması Halinde Davanın Açılmamış Sayılmasına Karar Verileceği )

• 10 GÜNLÜK SÜRE ( Görevsizlik Kararının Kesinleşmesinden İtibaren 10 Gün İçinde Görevli Mahkemede Tebligat Yaptırılmaması Halinde Davanın Açılmamış Sayılmasına Karar Verilmeleceği )

• DAVANIN AÇILMAMIŞ SAYILMASI KARARI ( Görevsizlik Kararının Kesinleşmesinden İtibaren 10 Gün İçinde Görevli Mahkemede Tebligat Yaptırılmaması Halinde Verileceği )

1086/m. 193


ÖZET : Görevsizlik kararının taraflara tebliğinden sonra temyiz süresinin sona erdiği tarihten itibaren 10 gün içinde görevli mahkemede tebligat yaptırılması gerekir. Aksi halde dava açılmamış sayılır. Somut olayda, davacı görevsizlik kararının kesinleşmesinden itibaren on gün içinde görevli mahkemede tebligat yaptırmamıştır. Bu durumda davanın açılmamış sayılmasına karar verilmesi gerekirken esasa girilmesi usul ve yasaya aykırıdır.
DAVA : Davacı vekili tarafından, davalılar aleyhine 16.09.2002 gününde verilen dilekçe ile yola el atmanın önlenmesi ve kal istenmesi üzerine yapılan duruşma sonunda; davanın kabulüne dair verilen 13.04.2004 günlü hükmün Yargıtay' ca incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmekle süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya ve içerisindeki bütün kağıtlar incelenerek gereği düşünüldü:
KARAR : Davacı, davalının bina yapmak suretiyle yola tecavüzünden, el atmanın önlenmesi ile binanın kal'ini istemiş, mahkemece davanın kabulüne karar verilmekle hükmü davalı vekili temyiz etmiştir.
Dava, sulh hukuk mahkemesinde açılmış, keşif sırasında belirlenen dava değeri dikkate alınarak asliye hukuk mahkemesinin görevli olmasından 22.04.2003 tarihinde görevsizlik kararı verilmiştir. Mahkemenin görevsizlik nedeniyle verdiği karar davacıya 06.05.2003; davalıya 16.07.2003 tarihinde tebliğ edilmiş, dosyanın görevli mahkemeye gönderilmesi istemi davacı tarafından 14.10.2003 havale tarihli dilekçe ile istenilmiştir.
Görevsizlik kararının taraflara tebliğinden sonra temyiz süresinin sona erdiği tarihten itibaren on gün içinde görevli mahkemede tebligat yaptırılması zorunludur. Aksi halde dava açılmamış sayılır. Davacı, görevsizlik kararının kesinleşmesinden itibaren on gün içerisinde görevli mahkemede tebligat yaptırmadığından HUMK'nun 193. maddesi gereği davanın açılmamış sayılmasına karar verilmesi gerekirken işin esasına girilerek hüküm kurulması doğru görülmediğinden hükmün bozulması gerekmiştir.
SONUÇ : Yukarıda açıklanan nedenlerle, davalı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün BOZULMASINA, bozma nedenine göre sair hususların incelenmesine yer olmadığına, 29.09.2005 tarihinde oybirliği ile karar verildi.

T.C.

YARGITAY

2. HUKUK DAİRESİ

E. 2004/1098

K. 2004/2590

T. 2.3.2004

• ISLAH YOLUYLA İLERİ SÜRÜLEBİLME ( Zamanaşımı Def'i - Zamanaşımı Süresini Kaçıran Davalının Islah Yoluyla Zamanaşımı İtirazında Bulunması )

• ZAMANAŞIMI İTİRAZI ( Islah Yoluyla İleri Sürülebilmesi )

• SÜREYİ KAÇIRAN DAVALININ ZAMANAŞIMI İTİRAZINA DAVACININ KARŞI ÇIKMASI ( Islah Yoluyla Zamanaşımı İtirazında Bulunabilme )

1086/m.188,189,202/son

ÖZET : Davalı süresi geçtikten sonra verdiği cevap dilekçesi ile zamanaşımı definde bulunmuş, davacı süresi geçtikten sonra yapılan zamanaşımı savına karşı çıkmış, davalı bunun üzerine ıslah dilekçesi vererek zamanaşımı savını yenilemiştir. Dairenin çoğunluğu süresinde yapılmayan zamanaşımı itirazının ıslahla yenilenebileceğini ve davacının bu işleme karşı çıkamayacağını savunarak mahkemenin davayı zamanaşımı nedeni ile reddetmesini onaylamıştır.
DAVA : Taraflar arasındaki davanın yapılan muhakemesi sonunda mahalli mahkemece verilen ve yukarıda tarih numarası gösterilen hüküm temyiz edilmekle evrak okunup gereği görüşülüp düşünüldü.
KARAR : Dosyadaki yazılara kararın dayandığı delillerle kanuna uygun sebeplere ve özellikle delillerin takdirinde bir yanlışlık görülmemesine göre;
SONUÇ : Yerinde bulunmayan bütün temyiz isteğinin reddiyle usul ve kanuna uygun olan hükmün ONANMASINA, aşağıda yazılı onama harcının temyiz edene yükletilmesine,peşin alınan harcın mahsubuna, 02.03.2004 gününde oyçokluğuyla karar verildi.
MUHALEFET ŞERHİ :
Konu: Davalı süresi geçtikten sonra verdiği cevap dilekçesi ile zamanaşımı definde bulunmuş, davacı süresi geçtikten sonra yapılan zamanaşımı savına karşı çıkmış, davalı bunun üzerine ıslah dilekçesi vererek zamanaşımı savını yenilemiştir. Dairenin çoğunluğu süresinde yapılmayan zamanaşımı itirazının ıslahla yenilenebileceğini ve davacının bu işleme karşı çıkamayacağını savunarak mahkemenin davayı zamanaşımı nedeni ile reddetmesini onaylamıştır. Sayın çoğunluğun bu görüşlerine aşağıda belirtilecek nedenlerle katılma olanağı görülmemiştir.
Öncelikle usul hukukunun olayla ilgili temel kavramlarının tanımını yaptıktan sonra kanun irdelenmesi olayın daha iyi anlaşılmasına yardımcı olacaktır.
1- Islahın Tanımı: Öğretideki hakim görüşe göre tanım; Islah taraflardan birinin yapmış olduğu bir usul işleminin tamamen veya kısmen düzeltmesidir. ( Kuru - usul ) ( 1974 s. 608; Postacıoğlu - usul s. 453; berkin - usul sayı 145 bilge / önem s. 358; karafakik s. 236; Üstündağ usul s. 454; Yılmaz -ıslah 1982 s. 26-benimsenen bu tanım Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununun 83. maddesinde anlamını bulan tanımda en yakın tanımdır.
2- Islahın bir başka tanımı ise; Islah iddia ve savunmanın değiştirilmesi ve genişletilmesi yasağını ortadan kaldıran bir imkandır. ( Üstündağ Medeni Yargılama Hukuku 1989.4.bası sh. 454 )
DAVA : Bir başkası tarafından ( davalı ) öznel ( subjektif ) hakkı zedelenen veya tehlikeye sokulan veya kendisinden haksız bir istekte bulunan kimsenin ( davacı ) mahkemeden hukuki korunma istemesidir.
Mahkemelerinin hukuki korumayı, en çabuk en adil ve ekonomik koşullarda yerine getirmek sağlamak üzere usul kuralları düzenlenmiştir. Usul kuralları genellikle emir edici kurallardır. Tarafların ve hakimin bu kurallara uyması zorunludur. Islahla ( usule ilişkin işlemlerden kabul edilen ) iddia ve savunmaların değiştirilebilmesine usulde yer verilmesi, davaların çabukluğu ve ekonomikliği nedenlerinden kaynaklanmaktadır.
Islahla ilgili usul kuralları:
1-Taraflar usule ilişkin işlem tamamen veya kısmen ıslah edebilir. ( m.83 ) Tahkikata tabi davalarda ıslah tahkikat sona erinceye dek yapılabilir. ( m.84 )
2-Islah yapan tarafın ıslahı götürdüğü tarihe kadar yapılmış olan işlemlerin, yapılmamış olmasını sağlar. ( m.87 )
3-Davalı cevap dilekçesi ile karşılık dava dahil olmak üzere tüm iddia ve savunmalarını ve savunma nedenlerini birlikte bildirmek üzere cevap dilekçesini davacıya tebliğ ettirdikten sonra onun onayı olmadan savunma nedenlerini genişletemez, değiştiremez.
Islah, bu kuralların ayrıcasıdır. ( m.202/1.2.3 ) öğretide tartışılan konu ( m.202/son ) ıslahın süreli usul işlemlerini kapsayıp kapsamayacağıdır.
Öğretideki bu tartışmaya girmeden önce, davanın açılması sonuçları iddia ve savunmanın ne şekilde yapılması gerektiğine ilişkin usul kurallarına değinmekte yarar vardır.
Davacı dava dilekçesi ile iddiasını ve iddianın dayanağı olan tüm olayları hukuki nedenlerini açıklamak ( m.179 ) davada dayanacağı dilleri bildirmekle yükümlüdür. ( m.163-180 )
Dava açılmakla taraflar yönünden oluşan sonuçlar:
1-Davalının onayı olmadan davacı davasını takipsiz bırakamaz.
2-Davalının onayı olmadan davacı davasını genişletemez, içeriğini değiştiremez.
3-Davada feragat ve ıslah bu kuralların ayrıcasıdır. ( m.185 )
İlk itirazlar ( md.197 ) ilk itirazların ileri sürülme zamanı ilk itirazlar davalı için cevap için öngörülen on günlük süre ( m.185 ) içinde veya hakim bir süre belirlemiş ise belirlenen bu süre içinde bildirmekle yükümlüdür. Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununun 198. maddesinin öngördüğü ayrıcalıklardan yararlanma halinde öngörülen süre içinde bir itirazın yapılmış olması gerekir.
Davalı cevap vermek zorunda değildir. Davayı cevapsız bırakabilir. Bu halde uygulama davanın tümüyle red edildiğini kabul edilmektedir. ( m.201 ) Ancak cevap verilmiş ise cevabın yasal süre içinde yapılmış olması ve davalının dayandığı tüm olayları ve yasal dayanaklarını iddia ve savunmalarını kapsaması gerekir. ( m. 201 - 202 )
Yasanın belirlediği sürelerin hukuki niteliği: Yasanın belirlediği süreler kesindir. Bu süreler içinde yapılması gereken işlem yapılmamış ise bu hak sakıt olur. Hakim belirlediği sürenin kesin olduğunu kararlaştırabilir. Aksi halde süreyi geçiren taraf yenisini isteyebilir. ( m.163 ) Yasanın belirttiği süreler ve hakimin kesin olarak verdiği süreler ile hakimin verdiği ikinci süre hak düşürücü süredir.Bu husus yasada "bu hak sakıt olur" ve ikinci süreyi kaçıran tarafa yeniden süre verilmez. Sözleriyle açıklanmıştır. ( HGK. 7.10.1994 gün 1417 / 612 sayılı karar )
Hak düşürücü süreleri hakim tarafların ileri sürmesini beklemeksizin doğrudan dikkate alır. Zira yasa koruyucunun hak düşürücü süreyi koymasında kamu yararı egemendir.
Hukuki işlemin ıslahla düzeltilmesi, geçerli bir hukuki işlemin varlığını gerektirir. O halde dava dilekçesi olmadan, davacının cevap dilekçesi olmadan, davalının ıslah işlemine başvurması mümkün değildir. Hak düşürücü süreye tabi bir dava süre geçtikten sonra açılmış ise hakim doğrudan dava koşulu bulunmadığından, dava belirlenen zamanaşımı süresi geçtikten sonra açılmış ise davalının yukarıda belirtilen ve Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununun 163. maddesi uyarınca hak düşürücü olan on günlük cevap süresi içinde zaman aşımı itirazı ile karşı çıkmış ise hakim esasa girmeden davayı red etmekle yükümlüdür. Hakim süresi içinde zaman aşımı itirazı yapılmamış ise davanın esasına girecektir. Süresinden sonra yapılmış olan zamanaşımı itirazı hiç yapılmamış gibidir. ( 2.H.D 31.03.1995 gün 2932/3861 ve 12.06.1995 gün 6121/6916 S.K ) Belirtilen bu kabul şekli yargının kararlılık kazanmış görüşüdür. ( 15.H.D 19.12.1975 gün 4013 - 5019 S.K. )
Bu düşünceler çerçevesinde süresi geçtikten sonra yapılmış ve karşı çıkılmış bir savunma hiç yapılmamış gibidir. Aynı hukuk sonucu doğurur.
Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununun 83. maddesi taraflardan birinin usule ilişkin işlemini ıslah yolu ile düzeltilmesi mümkün kılınmıştır. Davaya cevap vermemiş veya verdiği cevap verilmemiş hükmünde kabul görmüş ise, ortada yapılmış bir işlem olmadığından o işlemin düzeltilmesi de söz konusu edilemez.
Zamanaşımı itirazı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununun 187. maddesinde sayılan ilk itirazlardan olmamakla beraber öğreti ve uygulamada zamanaşımı itirazının da on günlük cevap süresi içinde yapılması gerektiğinde görüş birliği vardır. O halde cevap süresi içinde yapılmamış olan zamanaşımı itirazının dikkate alınması davasının karşı çıkmaması ile olasıdır. ( m.202/2 ) Diğer taraf onay vermemiş ise zamanaşımı itirazı yapılmamış gibidir. Dikkate alınmaz.
Somut olayda birinci cevap dilekçesi ve bu dilekçe ile yapılan zamanaşımı itirazı on günlük hak düşürücü süre geçtikten sonra yapılmış ve davacı bu itiraza süresinde karşı çıkmıştır. O halde yukarıdaki açıklamalar gereği zamanaşımı itirazı yapılmamış gibidir. Yapılmamış hukuki bir işlemin ıslahla düzeltilmesinin düşünülmesi temel hukuk kurallarıyla bağdaşmaz. ( Üstündağ süresinde cevap vermemenin müeyyidesi vardır. İstanbul Barosu dergisi 1962 sayı ve 4 sn 34 )
2- Süresinde yapılmayan zamanaşımına karşı çıkılmakla karşı koyan taraf için yasadan kaynaklanan kazanılmış hak doğmuş olur. Kazanılmış bir hak ıslahla ortadan kaldırılamaz. Zira bir tarafa hak tanınırken, diğer tarafın hakkı ortadan kaldırılmakla Anayasal eşitlik hakkı zedelenmektedir. ( Anayasa md. 10 )
3-Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununun 202/son fıkrası cevap dilekçesinin süresi içinde verenlere tanınmış bir olanaktır. Süreyi geçirmiş olanlar bu haktan yararlanamaz. ( Üstündağ a.g.e. sh.35 )
4-Yargının kararlılık kazanan uygulamalarında Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununun 202/son fıkrasının zamanaşımı itirazlarında uygulanma olanağı bulunmadığı yönündedir.
5- Olayımızda davalı, süresi geçtikten sonra zamanaşımı itirazında bulunmuştur. O halde ıslahla düzeltilmesi gereken usule ilişkin hukuki bir işlemin varlığından da söz edilemez. Yasal sürelerin ıslahla etkisiz hale getirilmesi de olası değildir. Zira yasal süreler tarafların yapması gereken usuli bir işlem değildir. O halde davalı yönünden yapılmamış hükmünde olan zamanaşımı itirazının dikkate alınmaması ve işin esasının incelenmesi gerekir.
Sayın çoğunluğun davanın zamanaşımına uğramış olması nedeni ile reddine ilişkin kararın onaylamasına katılmıyorum. Hükmün açıklanan nedenlerle bozulması gerekir.
Başkan
A.İhsan Özuğur


T.C.

YARGITAY

2. HUKUK DAİRESİ

E. 1995/13659

K. 1996/537

T. 19.1.1996

• ISLAH ( Zamanaşımı İtirazının Süresi Kaçırıldıktan Islah Yoluyla İleri Sürülüp Sürülemeyeceği )

• ZAMANAŞIMI DEF'İNİN CEVAP SÜRESİNDEN İLERİ SÜRÜLMEMİŞ OLMASI ( Islah Yoluyla İleri Sürülüp Sürülemeyeceği )

• CEVAP SÜRESİNDE İLERİ SÜRÜLMEYEN ZAMANAŞIMI DEF'İ ( Islah Yoluyla İleri Sürülüp Sürülememesi )

1086/m.83, 84, 87, 163, 179, 180, 185, 187, 195, 197, 198, 201, 202

ÖZET : Zamanaşımı def’i cevap süresi içerisinde ileri sürülmemişse, ıslah suretiyle daha sonra ileri sürülmesi mümkündür.
Muhalefet Şerhi: Islah yoluyla zamanaşımı def'inde bulunulamaz.
DAVA : Taraflar arasındaki davanın yapılan muhakemesi sonunda mahalli mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle, evrak okunup gereği görüşülüp düşünüldü.
KARAR : Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle kanuni gerektirici sebeplere ve özellikle yargılama bitene kadar ıslah suretiyle zamanaşımı savunmasının yapılmasının imkan dahilinde bulunmasına göre yerinde bulunmayan temyiz isteğinin reddiyle usul ve kanuna uygun olan hükmün ONANMASINA, aşağıda yazılı onama harcının temyiz edene yükletilmesine peşin alınan harcın mahsubuna oyçokluğuyla karar verildi.19/01/1996
MUHALEFET ŞERHİ
Konu: Davalı süresi geçtikten sonra ( tebligat 10/05/1994 - cevap 30/05/1995 ) verdiği cevap dilekçesi ile zamanaşımı definde bulunmuş, davacı süresi geçtikten sonra yapılan zamanaşımı savına karşı çıkmış ( 09/06/1994 tarihli dilekçe ), davalı bunun üzerine islah ( 27/04/1995 tarihli dilekçe ) dilekçesi vererek zamanaşımı savını yenilemiştir. Dairenin çoğunluğu süresinde yapılmayan zamanaşımı itirazının ıslahla yenilenebileceğini ve davacının bu işleme karşı çıkamayacağını savunarak mahkemenin davayı zamanaşımı nedeni ile reddetmesini onaylamıştır. Sayın çoğunluğun bu görüşlerine aşağıda belirtilecek nedenlerle katılma olanağı görülmemiştir.
Öncelikle usul hukukunun olayla ilgil temel kavramlarının tanımını yaptıktan sonra kanun irdelenmesi olayın daha iyi anlaşılmasına yardımcı olacaktır.
1- Islahın Tanımı: Öğretideki hakim görüşe göre tanım: Islah, taraflardan birinin yapmış olduğu bir usul işleminin tamamen veya kısmen düzeltilmesidir. ( Kuru Usul 1974 s. 608; Postacıoğlu Usul s. 453; Berkin Usul sayı 145 Bilge Önem s. 358; Karafakik s. 236; Üstündağ Usul s. 454; Yılmaz Islah 1982 s. 26 ) Benimsenen bu tanım Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununun 83.maddesinde anlamını bulan tanıma en yakın tanımdır.
2- Islahın bir başka tanımı ise; Islah iddia ve savunmanın değiştirilmesi ve genişletilmesi yasağını ortadan kaldıran bir imkandır. ( Üstündağ Medeni Yargılama Hukuku 1989 4. bası Sh. 454 )
Dava: Bir başkası tarafından ( davalı ) öznel ( subjektif ) hakkı zedelenen veya tehlikeye sokulan veya kendisinden haksız bir istekte bulunulan kimsenin ( davacı ) mahkemeden hukuki korunma istemesidir.
Mahkemelerinin hukuki korumayı, en çabuk, en adil ve ekonomik koşullarda yerine getirmek, sağlamak üzere usul kuralları düzenlenmiştir. Usul kuralları genellikle emir edici kurallardır. Tarafların ve hakimin bu kurallara uyması zorunludur. Islahla ( usule ilişkin işlemlerden kabul edilen ) iddia ve savunmaların değiştirilebilmesine usulde yer verilmesi, davaların çabukluğu ve ekonomikliği nedenlerinden kaynaklanmaktadır.
Islahla ilgili Usul kuralları:
1- Taraflar usule ilişkin işlemi tamamen veya kısmen ıslah edebilir. ( m. 83 ) Tahkikata tabi davalarda ıslah tahkikat sona erinceye dek yapılabilir. ( m.84 )
2- Islah yapan tarafın, ıslahı götürdüğü tarihe kadar yapılmış olan işlemlerin, yapılmamış olmasını sağlar. ( m.87 )
3- Davalı cevap dilekçesi ile karşılık dava dahil olmak üzere tüm iddia ve savunmalarını ve savunma nedenlerini birlikte bildirmek üzere cevap dilekçesini davacıya tebliğ ettirdikten sonra onun onayı olmadan savunma nedenlerini genişletemez, değiştiremez.
Islah, bu kuralların ayrıcasıdır. ( m. 202/1, 2, 3 ) Öğretide tartışılan konu ( m. 202/son ) Islahın süreli usul işlemlerlini kapsayıp kapsamayacağıdır.
Öğretideki bu tartışmaya girmeden önce, davanın açılması sonucları iddia ve savunmanın ne şekilde yapılması gerektiğine ilişkin usul kurallarına değinmekte yarar vardır.
Davacı dava dilekçesi ile iddiasını ve iddianın dayanağı olan tüm olayları hukuki nedenlerini açıklamak ( m. 179 ) davada dayanacağı delilleri bildirmekle yükümlüdür. ( m. 163 - 180 )
Dava açılmakla taraflar yönünden oluşan sonuçlar:
1-Davalının onayı olmadan davacı davasını takipsiz bırakamaz.
2-Davalının onayı olmadan davacı davasını genişletemez, içeriğini değiştiremez.
3-Davada feragat ve ıslah bu kuralların ayrıcasıdır. ( m. 185 )
İlk itirazlar ( m. 197 ) ilk itirazların ileri sürülme zamanı:
1- İlk itirazlar davalı için cevap için öngörülen on günlük süre ( m. 195 ) içinde veya hakim bir süre belirlemiş ise belirlenen bu süre içinde bildirmekle yükümlüdür. Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununun 198.maddesinin ön gördüğü ayrıcalıklardan yararlanma halinde öngörülen süre içinde bir itirazın yapılmış olması gerekir.
Davalı cevap vermek zorunda değildir. Davayı cevapsız bırakabilir. Bu halde uygulamada davanın tümüyle red edildiği kabul edilmektedir. ( m. 201 ) Ancak cevap verilmiş ise cevabın yasal süre icinde yapılmış olması ve davalının dayandığı tüm olayları ve yasal dayanaklarını iddia ve savunmalarını kapsaması gerekir. ( m. 201 - 202 ) Yasanın belirlediği sürelerin hukuki niteliği; Yasanın belirlediği süreler kesindir. Bu süreler içinde yapılması gereken işlem yapılmamış ise bu hak sakıt olur. Hakim belirlediği sürenin kesin olduğunu kararlaştırabilir. Aksi halde süreyi geçiren taraf yenisini isteyebilir. ( m. 163 ) Yasanın belirttiği süreler ve hakimin kesin olarak verdiği süreler ile hakimin verdiği ikinci süre hak düşürücü süredir. Bu husus yasada "bu hak sakıt olur" ve "ikinci süreyi kaçıran tarafa yeniden süre verilmez" sözleriyle açıklanmıştır. ( HGK. 07/10/1994 gün 1417/612 sayılı karar )
Hak düşürücü süreleri hakim tarafların ileri sürmesini beklemeksizin doğrudan dikkate alır. Zira yasa koyucunun hak düşürücü süreyi koymasında kamu yararı egemendir.
Hukuki işlemin ıslahla düzeltilmesi, geçerli bir hukuki işlemin varlığını gerektirir. O halde dava dilekçesi olmadan, davacının, cevap dilekçesi olmadan, davalının ıslah işlemine baş vurması mümkün değildir. Hak düşürücü süreye tabi bir dava, süre geçtikten sonra açılmış ise, hakim doğrudan dava koşulu bulunmadığından, dava belirlenen zamanaşımı süresi geçtikten sonra açılmış ise davalının yukarıda belirtilen ve Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununun 163.maddesi uyarınca, hak düşürücü olan on günlük cevap süresi içinde zamanaşımı itirazı ile karşı çıkmış ise, hakim, esasa girmeden davayı red etmekle yükümlüdür. Hakim süresi içinde zamanaşımı itirazı yapılmamış ise davanın esasına girecektir. Süresinden sonra yapılmış olan zamanaşımı itirazı hiç yapılmamış gibidir. ( 2.HD. 31/03/1995 gün 2932/3861 ve 12/06/1995 gün 6121/6916 s. kararlı ) Belirtilen bu kabul şekli yargının kararlılık kazanmış görüşüdür. ( 15.HD. 19/12/1975 gün 4013 - 5019 s. karar )
Bu düşünceler çerçevesinde süresi geçtikten sonra yapılmış ve karşı çıkılmış bir savunma hiç yapılmamış gibidir. Aynı hukuki sonucu doğurur.
Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununun 83.maddesi taraflardan birinin usüle ilişkin işleminin ıslah yolu ile düzeltilmesi mümkün kılınmıştır. Davaya cevap vermemiş, veya verdiği cevap verilmemiş hükmünde kabul görmüş ise, ortada yapılmış bir işlem olmadığından, o işlemin düzeltilmesi de söz konusu edilemez.
Zamanaşımı itirazı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununun 187.maddesinde sayılan ilk itirazlardan olmamakla beraber öğreti ve uygulamada zamanaşımı itirazının da on günlük cevap süresi içinde yapılması gerektiğinde, görüş birliği vardır. O halde cevap süresi içinde yapılmamış olan zamanaşımı itarazının dikkate alınması davacının karşı çıkmaması ile olasıdır. ( m.202/2 ) Diğer taraf onay vermemiş ise zamanaşımı itirazı yapılmamış gibidir. Dikkate alınmaz.
Somut olayda birinci cevap dilekçesi ve bu dilekçe ile yapılan zamanaşımı itirazı on günlük hak düşürücü süre geçtikten sonra yapılmış ve davacı bu itiraza süresinde karşı çıkmıştır. O halde yukarıdaki açıklamalar gereği zamanaşımı itirazı yapılmamış gibidir. Yapılmamış hukuki bir işlemin ıslahla düzeltilmesinin düşünülmesi temel hukuk kurallarıyla bağdaşmaz. ( Üstündağ süresinde cevap vermemenin müeyyidesi vardır, İstanbul barosu dergisi 1962 sayı 4 sh.34 )
2- Süresinde yapılmayan zamanaşımına karşı çıkılmakla karşı koyan taraf için yasadan kaynaklanan kazanılmış hak doğmuş olur. Kazanılmış bir hak islahla ortadan kaldırılamaz. Zira bir tarafa hak tanınırken, diğir tarafın hakkı ortadan kaldırılmakla Anayasal eşitlik hakkı zedelenmektedir. ( Anayasa Md.10 )
3- Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununun 202/son fıkrası cevap dilekçesini süresi içinde verenlere tanınmış bir olanaktır. Süreyi geçirmiş olanlar bu haktan yararlanamaz. ( Üstündağ a.g.e. sh.35 )
4- Yargının kararlılık kazanan uygulamalarında Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununun 202/son fıkrasının zamanaşımı itirazlarında, uygulanma olanağı bulunmadığı yönündedir.
5- Olayımızda davalılardan Şükrü, Fikret ve Özgül süresi geçtikten sonra zamanaşımı itirazında bulunmamıştır. O halde ıslahla düzeltilmesi gereken usule ilşkin hukuki bir işlemin varlığından da söz edilemez. Yasal sürelerin ıslahla etkisiz hale getirilmesi de olası değildir. Zira yasal süreler tarafların yapması gereken usuli bir işlem değildir. O halde davalılar Şükrü, Fikret ve Özgül yönünden yapılmamış hükmünde olan zamanaşımı itirazının dikkate alınmaması işin esasının incelenmesi gerekir.
Sayın çoğunluğun davanın zamanaşımına uğramış olması nedeni ile reddine ilişkin kararın onaylamasına katılmıyoruz. Hükmün açıklanan nedenlerle bozulması gerekir

6 farklı yazara baktım ki;doktrin,baskın görüşle ve istikrarlı biçimde zamanaşımının ıslah ile mümkün olduğunu savunmakta.
Yargıtay'ın ise eski kararlarında zamanaşımının ıslahına sıcak bakılmamakta.Sn.19 Mayıs'ın belirttiği yargıtay kararları genelolarak 2000'li yıllardan önce yaygınken Sn.HÜlya Özdemir'in eklediği yargıtay kararlarındakilere benzer son dönem Yargıtay kararları gösteriyor ki Yargıtay da artıkidoktirndeki zamanaşımı ıslah ile ileri sürülmesine fikrine katılır görünmekte.Ancak hem önceki görüşlerinde hem de yeni görüşlerinde muhalefet şerhi bulunuyor.Bu hususun Yargıtay'ca tartışmalı olduğu açık ancak önceden muhalefette kalan görüş artık doktrinle beraber baskın hale gelmiş durumda...

Sayın Meslekdaşlarım ;
Benim takip ettiğim bir davada davalı dava tarihinden iki sene sonra ıslah dilekçesi ile zamanaşımı itirazında bulundu ve yerel mahkeme zamanaşımı itirazını kabul ederek davayı reddetti.Kararı temyiz ediyorum.Davalının ıslah dilekçesini verirken ıslah harcını yatırmadığını dosyadan gördüm. Öğrenmek istediğim Islahla zamanaşımı itirazı yapılması halinde ıslah harcı yatırmak gerekir mi?.Bu konuda yargıtay kararı olduğu söylendi ancak bulamadım.bilgisi olan meslekdaşlardan yardım bekliyorum.