Anakronik İçtihatlar/Paternalist Denetim/Mecalsiz Özgürlükler

Yargıtay’ın geleneksel işlevi, olgu mahkemelerinin kararlarının hukukiliğini sınamak ve gerekçe denetimini sağlamakla mahduttur. Uygulama birliği, hükmün yasalarla uyumsuzluğunu disipline etme ve gerekçe aşkınlıklarını önlemeye yönelik sağduyunun sonucudur. Hukukilik denetimi gerçeklik yargısıyla oluşturulan hükmün, önerilen veya buyrulan yönteme uygunluğunu sınamaya özgülenir.

Olay ve olgu yargıçlığına özenmek, kürsünün yerine geçerek yargıda bulunmak ve hüküm kurmak, denetim ağının dışında tutulur. İçkinlik; işlevi dar, rolü sınırlanmış Yargıtay'ın hayat olayını tecrübe etmesini, takdirle şekillenen gerçeklik yargısına ilişmesini, olgu ve hayat sınanmasını cazibe olmaktan çıkarır. Denetim: yorumun sıhhati, izlenen metot, nitelendirme sapması ve temellendirme kusurları üzerine odaklanır burada kafa yorar. Sınamanın sınırlarıyla oynamak, istisnai koşulların tahakkukuyla mahduttur. Haddin aşılması, derecelendirmeden neşet eden farkı yok etmekle yetinmez, gerçeklik yargısını tadını, hüküm ve önemini yitiren bir formaliteye, makam ve mevkiini ardılına kaptırmış meşgaleye indirger.

Yargıtay’ı var eden, yaşatan ve saygın kılan geleneksel ödeviyle uyumlu denetimi, içkin ruhu, toplumla kesişen yolları, öncüllere duyarlılığı, hayal gücü, öncellerle münasebet kuran fikir, pratik ve yaratıcılığıdır. Yargıtay olmak: yasaları hukuka gerçeği hükme dönüştürmek, adalet değeri zirve yapmış buluşlar yapmak, hayran kalınası emsallere imza atmak, yorum birliğini sağlamak, hükmünü temellendirmek, yargının özüne ve kürsünün işine uzak kalmayı özendirmekle mümkün olur.

Yasaların uygulanmasından neşet eden hukuka aykırılık, deneyim farklılığından kaynaklanan çelişkilerin önlemek, zıtlık ve farklılıkların birey ve toplumsal umudu tahrip etmesini önlemek, onların ülke sınırları içinde billurlaşmasını sağlayan kod, standart ve modelleri inşa etmek ve onlara sadakati özendirmektir. Hukukun herkese aynı şekilde uygulanması, benzer olay karşısında aynı ya da benzer tepkiyi vermesi, aynı refleks ve tutumu takınması, ülkeyi genel, soyut, tutarlı ve sürekli kodlardan beslenen hukuk kültürüyle buluşturmanın, devleti demokratikleştirmenin çağcıl yoludur.

Olgunun hükümle ilişkisini, yargılanan ile yasa arasındaki münasebet belirler. Bu ilişkinin izlediği yol kat ettiği güzergâhın selameti Yargıtay’dan sorulur. Amaç, hükmün kabul görmesine yarayan koşulları öncellerle uyumlu şekilde, onlarla doğru temas kurarak belirlemek ve temel yapıları bu referanslar aracılığıyla yorumlamak ya da hükme bürünen tezin, izleyeceği yol ve yöntemin ne olması gerektiğini doğru emsallerle anlatmak ve geliştirmek, hükme giden yol ve yöntemi, aktüel öncül ve standartlarla güvenceye almaktır. Bunu yaparken öze inmek, başkasının yerine göz koymak, başkasının işini üstlenmek takdir hakkını kullanmak, kürsüyü hafife almak, eleştirinin dozunu artırarak yargıyı zehirlemek yasaktır.

Özcesi bu misyon, yargılama etkinliğinin gerçek işlevini ortaya koyup koymadığını, kendisine yüklenen amaca sadık hareket tarzına sahip olup olmadığını üzerinde ittifak edilen öncüller payda alınarak sınamaya özgülenir. Yargıyı hükme dönüştürmek kürsünün, hükmü denetlemek Yargıtay'ın işidir. Ardaki sınırın korunması, buraya girme potansiyeli olan Yargıtay'ın ödevidir. Hükme müdahale, hükmün rotasından sapması, önerilen ve buyrulan güzergâhı terk edip etmemesi koşuluna bağlıdır. Öze müdahale, görünen adaletin beklentilerinin ciddi şekilde askıya alınması veya özgürlüklerin ciddi ihlalle karşılaşmaları olgusuna endekslidir.

Yargıtay’ın bu işlev ve rolünü üstlenmesi ve emsal oluşturma ödevini yapması, geliştirmesi ve sürdürebilmesi için ziyadesiyle olanak ve kolaylığa sahiptir. Sunulan destek, yargının yasamaya eyledikleriyle yaklaşmasını sağlayacak yöntem, araç ve aparatları içerecek zenginliktedir. İçtihat yetkisi, yasamanın beslenmesine, aydınlanmasına, müstakbel hukuku oluşturmasına, yasamayla işbirliği yapmasına, geleneksel rolünü korumasına, işlevini pekiştirmesine, hükmü sağlam temeller üzerine oturmasına imkân tanır.

Yargıtay içtihatlarla konuşur. Kavramsallaşmanın yükünü içtihatlar çeker. Hukukun ne dediğini yurttaşa anlatmak içtihatların işidir. İçtihadın emsal, kaynak yahut yararlı olması işini iyi yapması, sorumluluğunu zamanında ve gereği gibi yerine getirmesine bağlıdır. Hukuk, oluşturduğu düzenekle saygın, özgün ve özgül olanı emsal addeder. Ancak yarını olmayanı, parçalı, tikel, cılız ve pahada hafif olanı yavanlığından ötürü gözden ve gönülden ırak tutar. Egemen olmasına onay vermez.

Olağan bir ilgi, ilamların gözetilir olma gücünün her geçen gün aşındığına eriyip başkalaştığına, saygınlığını yaptıklarıyla yok ettiğine tanıklık eder. Kullanılan dil, dillendirilen içerik içtihatlara hükmün yollarını ayırır, hırçınlaşan içtihadın hükümle kavgaya tutuşur. Hükmün, otoritesinden kuşkulandığı emsalle yarışması, onunla yenişememesi savunma reflekslerini tahrik ederek, yargıyla başka parametreler üzerinden hesaplaşmaya zorlar. Hükümle olur olmaz sebeplerle yüz göz olan içtihat, büzülerek prestijini yitirir. Karizmanın toparlanması, bilgiyle aynı kabdan yemesi, hukuku kıble edinmesi, dairelerin yekdiğerini yalanlayan, çekiştiren veya çürüten deneyimlerini her türlü kaygıdan arınarak terk etmelerine, haklı, doğru ve meşru olanla ittifak ederek yekvücut olmalarına bağlıdır.

İçtihatlar; dişini tırnağına takarak toplum birey ve kürsü için mükemmel örnekler veya adalet değeri yüksek numuneleri keşfetmek, parlatarak tedavüle çıkarmak, hukuk olarak lanse etmekle ödevlidir. Yargıyı mülkü gören, her yerden fışkıran hukuku takmayan, senei devriyelerde düzeltmek yerine yakınan içtihat, görmeyi, anlamayı, değerlendirmeyi, biriktirmeyi, çoğaltmayı, toplulaştırarak pekiştirmeyi ve paylaşmayı unutur. Gururu, onun ahvaline ayna tutmasına, misyonuyla kusurları, kendisiyle emsalleri arasındaki mesafeyi görmesine karşı çıkar. Seçim hataları yapan, sıradan uygulamalarla hukuku biçimlendiren ya da alelade olanla yetinen, ortalıkta fazlaca görünen içtihat sıradan olanın akıbetine uğrar.

Alelade olanın içselleştirilmesi olanaksız olduğu gibi, hukukun emsal değeri olmayan tecrübeye bel bağlaması, ilerlemesi güçleşir. Gözden düşen içtihat, yorumu ihtiyaç, aktivite veya uğraş olmaktan çıkarır. Oysa hukuk yorumla özlenen tadına kavuşur. Yoruma ilgisizlik, hukuku yerinde saydırır. Yabancılaşan hukuk, yeni uyuşmazlıklar karşısında şaşkına döner. Har vurup harman savuran, ihtiyaçlarını vakitlice ve yeteri kadar tedarik edemeyen hukuk sendroma girer. Yetmez hukuk, çaresi yok anakronizme bel bağlar, sözde çözüm toplumsal inançta kırılmaya neden olur. Dahası, çarkları döndürmekte yetersiz kalan Yargıtay işlevsiz kalır. (Selçuk, 2002) Hukukun, deri değiştirmesi, yorulan ve aşınan ruhunu onarması, dinamizm ve heyecanıyla yeniden kucaklaşmasına, kazanımlarını koruyarak kurumsallaşmasına bağlıdır.

İçine dönen içtihat depresyona girer, kendisini yemeye, emsallerle takışmaya başlar. Kısır çekişmelerle sermayesini tüketir. Tekrara düşer. Yalnızlığının kışkırttığı gururu, başkasını görmeye duymaya tahammül etmez. Kendisiyle konuşan deneyimler, hukuka hamle yaptıramaz. Emsale arkasını dönen yorum, boyunu ve ağırlığını ölçecek ölçüt bulamaz. Yorum, içtihadın varlık sebebi, onu ayakta tutan dinamiktir. Yasal kavramların ete kemiğe bürünmesi, çözümün göze gelmesi, verimli ve etkili olabilmesi yorumla mümkündür. Pusulasız yorum, bağlayıcı güce erişemez. Yor’amayan içtihat, yasayı hukuka evirme iddiasını yitirir. Yavan buyruk ve önerilerin, çoğulculuğun verdiği lezzeti yakalaması, idealini gerçekleştirmesi ve gerçekle adaleti aynı çatalda buluşturması yarına kalır.

Anakronizm, bugünün sorununu ya da aktüel ihtilaf veya krizleri dününün takatsiz ve yetersiz yasalarıyla çözme eğilim, çaba ve anlayışıdır. Değişen koşulların dayattığı çözümün eskiyen aparat, düşün ve anlayışla örtüşmesi kendini yenileyen sokak karşısında neredeyse imkânsızdır. İçtihat aktüel sorunlarla geleneksel yorumlar arasındaki derin, yaygın ve anlamsız krizi yöneten ve çözen yorumdur. Bu krizi çözen içtihadın şahsında arşa yürüyen hukuk, güven telkin eder, inandırır, ikna eder ve caydırır. Saygın hukuk, girift sorunları, endişelenmeden ve makul sürede makul önerilerle alt edendir. İçtihadın sırtındaki bu yükü kaldırabilmesi, rol ve işlevini ıssız bir köşede, bahanelerden uzak bir ortamda ve optimum şekilde pratize etmesini gerektirir.

Daireler arası görüş farklılığı olağandır. Tabiat her daim benzeşme ve aynılaşmayı tavsiye etmez. İçtihatların, farklı çözüm ve önerilerde bulunması, hukukun demokratik doğasından kaynaklanır. Yarışan görüşlerin çelişen uygulamalara elverişli genetiğinden kaynaklı tatsızlıklarla aykırılıkların yarattığı kırılmaların önlenebilmesi, görüşlerin özgür ve eşitliği vaat eden bir arenada yarışarak birleşmesine bağlıdır. Öncüller, görüş farklılıklarının hukuka vereceği zararı önlemenin, onların aynı çatı altında birleştirilmesi, disipline edilmesiyle mümkün olacağını önerir. Birleşme çoğu kez kendisini içtihatların birleştirilmesi kurumu aracılığıyla realize eder. İçtihadı birleştirme, aynı veya benzer hayat olayını, farklı yerlerden okuyan tecrübelerin birey ve toplum nezdinde yaratacağı vurukları lokalize etmeye odaklanır.

Uygulama bu kurumun sağlıklı, sürekli, sistematik ve analitik bir çizgide yol aldığına dair veriler sunmaktan yoksundur. Aynı veya benzer konuda farklı çözüm önerileri sunma sayısındaki artışla, aynı dairenin birbirini çürüten pratikleri, kürsüyü aynı yasanın farklı çehreleri arasında mekik dokumaya, tercih yapmaya zorlar. Direnmenin kurumsal iflasın eşiğinde olması, almaşık yaşam alan ve yöntem arayışı ve direnmenin hor görülmesi, hükümle içtihadın yüzleşmesini engellemektedir. İçtihadın resmi gücüne boyun eğen kürsü, istisnalar hariç anlık içtihatlarla yaşamaya, günü kotarmaya çalışmaktadır. Spontane deneyimlerle gönüllü ilişkiyi kolaylık addeden, otoriteler işine gelen içtihadı yedeğe alarak hükmü, yarışan içtihatların başat olanıyla flörte zorlamaktadır. Özgürlüğünü anlık içtihatlara kaptıran hükmün gerçek, genel, soyut, eşitlikçi, özgürlükçü, ilerici ve geliştirici olması seraba dönüşmektedir.

Bu görüntü, kürsüye bel bağlayan ve ondan medet uman hukuku hayal kırıklığına uğratırken, kürsünün istikrar vaat etmeyen deneyimleri ilahlaştırması, kürsü ile yurttaş arasında güveni aşındırmaktadır. Dahası, çelişen içtihatların işbitiren şöhretine dayananlar, kürsüyü emsalliği tartışmalı tecrübelere uymaya, onları hükme dönüştürmeye zorlamaktadırlar. Böylece olay ve olgu yargısı yerini, emsallerin tartışmasına bırakmakta, ispat sahası içtihatların cirit attığı, geçit yaptığı, ahkâm kestiği hatta delil addedildiği alana evrilmektedir. Dahası, statüsü yurttaşlık yasasıyla maruf içtihat, yargılama yöntem yasasının delil algısını sarsmakta, yerinden etmektedir. Yeri sağlam bu algı, duruşma salonunu saltık egemenlik alanı olarak ilan etmekte, her şeye ve kişiye inat yoluna tereddütsüz devam etmektedir. Külte dönüşen içtihatların dümen suyuna giren kürsü, yargılama yetkisinin gönül rahatlığıyla başkasıyla üleşmektedir.

Yargılayan kürsüdür. Kürsü, suyun başında olduğunu, hak ve özgürlüklerin keyif çatacakları korunup kollanacakları kurumsallaşarak rahata kavuşacakları mekânlar ya da insanı özüyle buluşturacak, doğayla kavuşturacak huzurla tanıştıracak alanlar olduğunu kavramak zorundadır.

Kürsü bazen kıskandıran bazen imrendiren bu yetkilerine sahip çıkmak, başkalarıyla paylaşmamak, ihlallere çağrı yapmamak, gasplara göz yummamak, egemenlik ihlaline prim vermemek, varlığını imalardan, kötü göz, tutku ve habis iştahlardan ırak tutmak zorundadır. Bunların olması, gecelerin gündüzlere katılmasına bağlıdır. Envai türlü sorunla boğuşmak anlaşılır olmakla birlikte, bu durum yargının canına düşen uyumun içselleştirilmesini meşru kılmaz. Kürsü yakasını, konformizm illetinden kurtarmalıdır. İçtihat vesayeti, uymacılığın vazgeçemeyeceği bir aparattır. Yargılamanın çekiciliğinin uyumlulukla yaptığı açık ve örtülü ittifak, içtihatların bu alanı gereğinden fazla, elini kolunu sallayarak, bedelsiz kullanmalarını ve tasarrufun dozunu artırmalarını kolaylaştırmaktadır.

Yorumlamayı kaba evetleme ve yoksamayla özdeşleştiren, gerekçesizliğe geçit yaptıran, aşkınlıklarını sınamayla peçeleyen, çifte yetkinin sağladığı kadiri mutlak bu avantaja dört elle sarılan, eleştirileri hafife alan, nerede duracağı belirsiz içtihatlarla bu yetki raydan çıkmaktadır. İçtihatların, yapısal birçok bozukluk ve çarpıklığın bahşettiği sayısız avantaj ve alışkanlıkla içli dışlı olması, kürsünün her içtihadın etkisine rahatlıkla girerek, işini paylaşması ve iktidarını üleşmesini sıradanlaştırır.

Bu rıza kürsünün yozlaşmasını, aşkınlıkların semeresi uygulamaların etkisine girerek kendisine yabancılaşmasını kolaylaştırır. Benimseme ve içselleştirme, kürsüyle aktarma yargısı arasındaki perdeyi aralamakla kalmamış, içtihatların önlenemez yükselişi, bu özneler arasında tahtı sarsılmaz bir hiyerarşik ilişki ve biçemle örmüştür.
Bilim, hiyerarşiden hazzetmez. Sıralı münasebet, bilimle hukukun içtihatlarla somutlaşan ittifakını yasaklar. Hiyerarşinin hukukun kanına girmesi, insani olanakların bilim ve hukuktan beklentilerinin sonu demektir. Yargı hiyerarşiyi bilgiyle alt etmek, bu ilişkiyi oluşturacağı kültürle ötelemek zorundadır. Yoksama, otoritelerinin mala cana ve özgürlüğe hükmetme yetkisinin ne anlama geldiğini bilmek, bu farkındalığın önerdiği model ve standartları bulmak, künyesine kazımak zorundadır.
Özgürlüklerin içtihatlarla biçimlenmesi Roma’dan bu yana soğuk karşılanır. Roma, ham içtihatların marifetini ikibin beşyüz sene önce fark etmiştir. İstisna iyicil olmak ve kuralı hükümden düşürmemek kaydıyla makbuldür. Kadim kurallar özgürlüğün içtihatlarla vücut bulmasını, içtihatların değeriyle tartar. Değere dönüşmek, içtihadın insani olanı ne denli karşıladığı onunla nasıl özdeşleştiğine ve örtüştüğüne bağlıdır. Ölçütsüz ölçünün, değerleşmesi referans olması olanaksızdır. Standartlarla uyumsuz, öncüllerden bihaber, adalet kaygısından uzak, katı ve görece kalıplar karşısında dilini yutan, öznelleşmiş, kaygısız ve saplantılı deneyimlerin hak ve özgürlükler adına konuşması, onlar üzerinde tasarrufta bulunması doğru değildir.

Yargıtay'ın rafine olmuş, pik yapmış, dillere destan tecrübelerle anılması varlık sebebidir. Ödevine yaklaşımı, yazgısını belirler. Yargıtay, aslına dönük eylemeli, özünü doğrulayan sözlerle etkili ve saygın olmayı başarmalıdır.

Birbirini çürüten, dinlemeyen ve yozlaşan pratiklerle yerele egemen olmak, aktüel denetim anlayışının mazide bıraktığı bir eyleme biçimidir. Yurttaş, denetimlerin som içtihatlarla gerçekleşmesini, içtihatların hukuk etrafında kümelenerek biçimlenmelerini, egemenliğin hukuktan aldığı güçle özgürlüğün güvencesi olmasını arzular. İstikrarsız, içtihatların bu teminatı sunamadığı izahtan varestedir.

Kalıcılık; etrafı kolaçan etmek, düşünerek yapmak ve ötekini saymak ve deneyimlerin menzilini makul tutmak, tahsisli zeminin berisinde kalmayı bilmekle olanaklıdır. İçtihatlarla yargılamaya kalkışmak, aşkınlığı alışkanlığa dönüştürerek saygınlık kazanmak, baskılayarak yücelmek sığlaşmaktır. Derinleşerek koyulaşan denetim mütevazıleşerek saygınlaşır. Duygudaşlık, küresel öncüllere yaslanarak hukuk yaratmayı özendirir, içtihatları performansı yüksek, güvenilir müçtehide çevirir.

Yanlar ve olayla mahdut olanların emsal olmaları içeriklerinin zenginlikleri, sözlerinin güvenirliklerine bağlıdır. Böyle bir içtihat engin bir alanda kök salarak içtihatlar hiyerarşisinin kalbine taht kurar. Herkesin hayranlık duyduğu, önünde eğildiği bir emsal olur.
Aynı konuyu farklı yorumlayan deneyimlerin bağlayıcı olması demokratik bir ortamda yarışarak arınmalarına bağlıdır. İçtihatlar arasındaki makasın açılmasına rağmen, saflaşmayı sağlayacak girişimlerin seyrekliği, işlerin bu cenahta vasattan öteye geçmediğine tanıklık eder. Çelişkinin sertleşmesi, onların uzlaştırılmasını ve uyarlanmasını ihtiyaca dönüştürür. Her kriz bir çözüme hatta yeniliğe gebedir. Birleşme, yarışarak aklanma, darayı bırakarak güçlenmektir. Dağınıklık ve umarsızlık içtihatların yekdiğerini örseleyerek zayıflamalarına yol açar. Zayıf içtihatların boyundan büyük işlere kalkışması, özgürlükleri yönetmesi mümkün olmaz.
Hukukun mesafe alması, önünü görebilmesi, sürpriz kararlarla arasına mesafe koymasını, anlık içtihatların raptu zapt altına alınmasını zorunlu kılar. Sürpriz karar yasağı, her yargı otoritesini etkisine alan, habis huylu deneyimlerin gelişi güzel hüküm sürmesini önleyen bir diyalojik ilkedir. Sıra dışılık, istediğinde tercih ettiği yer ve zamanda yargıya dönüşemez. Sürpriz karar vermek, kalıcı değerleri bırakarak konjöktörün peşine takılmak, kopuk kararlarla özgürlükleri kontrpiyede bırakmak değildir.

Organik hukuk, doğayla barışıktır. Böyle bir hukukun değişen parametrelere kendini uyarlaması beklentidir. Ancak hayat olayıyla uyumsuz ve dinlenilme kurallarını atlayan bir değişimi benimsenmesi güçtür. Bir sabah eski görüşünden gerekçesiz dönmek, ansız dönüşler yapmak ve bunu izahtan ayrık tutmak, temellendirmeyi gereksiz kılmak sürprizi dayatmaktır, hafızalara kazımaktır. Resmi otoritenin kalıcılığı, bilgiden aldığı desteğe bağlıdır. Bilginin arkasında durmayı reddettiği denetimin ya da bilgiden güç almayan bir usulün uzun soluklu olması namümkündür.

Gerekçe hakkını güvenceye alan bir işlevin, gerekçesiz hükümlerle yol alması yaralayan, örseleyen ve spekülasyonu davet eden bir uygulamadır. Birçok kararını basmakalıp temellerle yaşatmayı alışkanlık haline getiren bir yaklaşımın, yerel otoritelerin eylem ve işlemlerinin temelsizliğini saptayarak mahkûm etmesi göze batan bir çelişkidir.

Temelsiz ilamlarla murakabe alışkanlığının yarattığı hayal kırıklığı birey ve mahkemeleri kopuşa zorlamaktadır. Kopuş, içtihatları reddetmek, müçtehitliği tartışmak, onlarla orta yerde ve alenen hesaplaşmak, yarışmak ve içtihatları yargılamak demektir. Yargılayanları yargılamak aktarma düzeninin önerdiği, üzerine titrediği düzeneği parçalamak, masayı devirmek demektir. Hesapsızlık hukukun kadim düşmanı, mücadelesini üzerine kurduğu ciddi bir kusurdur. Kusurla uygulamayı ittifaka zorlamak, hukuku gayrimeşru ve yasal olmayanı savunmaya icbar etmektir.

Dileğimiz dairlerin hukuku, iki ara bir derede bırakan, mütereddit ve yarını olmayan kararlardan koruyan bir içtihat anlayışını benimsemesidir. İçtihat, hukukun güzel, nadide ve imrenilesi örneklerini keşfetmekle mükelleftir. Temelsiz, asılsız ve çatışan deneylerle kendini tüketmek, düşüşüne son vermek acil çıkışlarının kullanılmasını gerektirir. İlki, içtihatları soluk soluğa yarıştırır ve yaşatırken, diğeri kendisiyle birlikte hukuku yok eder. Hukukun kuşku ve duraksamalarla debelenmeye, etrafında dönmeye, kendi girdabında boğulmaya, karşıtlarıyla çatışarak tükenmeye tahammül ve zamanı yoktur.

Toplum ve birey nefesini tutmuş, kürsüden özgürlükleri perçinleyen, hakları güvenceye alan, istikbal vaat eden, tutarlı, istikrarlı sesler ve nefesler beklemektedir. Özgürlüklerin yarını görebilmesi, korkularını yenmesi, toplumsal umudu desteklemesi, kalbi uygulamalara bağlıdır.

Yargıtay’ın kürsüyü arka bahçesi olarak görme huyunu bırakması, kürsünün rahatlayarak özerkliğin tadını çıkarmasına vesile olur. Özerkliğin tadını çıkarmak, sorumsuzlukla özdeş eylemek, ben yaptım oldu, yazdığım hukuk, söylediğim adalet ya da ardışık rol ve işlevleri hiçe saymak değildir. Yargısal döngü hükmün baskıdan neşet etmesini yasaklar. Tahakkümü, hükümden uzak tutar. Özerklik hadleri bilmek sorumluluğu güçlendirmek, meşruluk debisi yüksek, eleştirirken öğreten ve hukuka inancı tam içtihatları kılavuz belleyen akılla mümkün olur. Böyle bir ilişki hiyerarşiden kaynaklanan çürüme, yozlaşma ve erozyonu önlemekle kalmaz, bilginin kaynaklarına özgürce ulaşarak, sahici hükümlerin egemen olduğu bir serbesti ortamı yaratır.

Bu ortam, bilgiyi derece mahkemelerinin ilişkilerini belirleyen yegâne güce çevirirken, özerkleşen yargı, özgürleşen ilam, hüküm ve kararlar, özgürlüklerle haklara altın çağını yaşatarak, içtihatların sahici, standartlarla uyumlu doyurucu, inandırıcı ve ikna edici öncüllere evirirler.

Bu denklemde kazanan herkestir. Özgürlüklerin, yarınsız içtihatların güce yaslanarak yarattığı dayatmadan kurtulabilmesi, hiyerarşiyi besleyen ve tetikleyen gediklerin kapatılmasına bağlıdır. Sızıntıların önlenmemesi, yarınsız içtihatların özgürlükleri ve hakları etkisine alarak suyunu çıkarır, özünü sömürür. İçi boşalan içtihatlarla toplumun mesafe alması, sistemin soluklanması, uygulamanın arkasına yaslanması, hukuk ve hükmün zenginleşmesi mümkün olmaz.

Kadro değişikliğinin, anakronik bakışı alt ettiğine dair mutlak bir veriden yoksunuz. İçtihatlar üzerinden kopartılan eşzamanlı yaygara ve uğultu, yapılan işin özgünlüğü ya da sıradanlığı konusundaki şüpheleri kaşımaktadır. Kürsü bilinci, açık formülasyonların peçelediği olgularla inişini sürdürmekte, yorum ve içtihada soğuk deneyimlerle ağır aksak yoluna devam etmektedir.

Özgün ve dikkate değer, etkileyici, hayranlık verici, kılı kırk yaran ve yararlı yöntem ve sonuçlarla, onları temsil eden içtihatlar oluşturmak, denetleyenin işidir. Tutarlı, sistematik, bir açıklama, deneysel soruşturma, uzman kılavuzluğu; öğretmen ruhu, toplumsal umuda yakın duran, fikri bulanıklığa son veren, geleceği damarlarında hisseden engin bir vizyon ve pratiğe sahip olmayı gerektirir. İçtihat, kutuplaşmayı önlemeli, birey ve toplumsal kayıpları durdurmalı, huzursuzlukla mücadele etmeli, pratik düşünce ve yaratıcılığın yaşadığı erozyonu engellemelidir.

Eskiye müptela yaklaşım; paternalist içtihatçılığı terk ettiğine, toplumun içinde yaşadığına ve anakronik çözümsüzlükle arasına mesafe koymaktan bir hayli ıraktır. İçtihatlar, gözetici tutum ve öğütleriyle burnunu haddinden fazla ve istenmeyen şekilde başkasının işine sokmaya, aşırı gururlanmaya ve politik tercihlere göre formüle olmayı sürdürmektedir. İçtihat vesayetçiliği işlevini duyarlılık ve hayal gücünden uzakta, geleneksel kaygılar ve kulağına çalınanlarla sürdürdükçe, geleneksel kodların buyruklarıyla oturdukça, bugün ve geleceği yanlış okudukça deneyden kurama, kuramdan deneye giden geçitlerin güvenceye alındığından söz edilemez.
Aralarında ifadenin de bulunduğu bir dizi özgürlüğün sorunlu olduğunun seslendirilmiş olması, içtihatların ithal edilen öncülleri yeterince anlamadığı ya da realize etmediğini ya da yanlış yerde durulduğunu gösteren bağlayıcı bir ikrardır. Düşünce, güvenlik, adil yargılanma, toplantı, yürüyüş, örgütlenme özgürlüğü kendisini ziyaret edecek ehil içtihatları beklemektedir. İçtihat sesini yükseltmek, zamanın ruhunu yakalamak ve sayılan hakların talebini karşılamakla yükümlüdür. Bu ziyareti gerçekleştirmeyen, talebi gözetmeyen ya da şansını zorlamayan bir içtihadın özgürlüklerce tasfiyesi uzun sürmeyecektir.
Hilmi Şeker/Yargıç/İstanbul

Hilmi Bey, ufuk açıcı ve ezber bozan makaleniz için teşekkürlerimi sunuyorum. Şimdi gördüm ve okumaya başladım, tam da şurada dayanamayıp durdum:

"İçtihatlar; dişini tırnağına takarak toplum, birey ve kürsü için mükemmel örnekler veya adalet değeri yüksek numuneleri keşfetmek, parlatarak tedavüle çıkarmak, hukuk olarak lanse etmekle ödevlidir."

Evet. Yine sizin ifadenizle "hukukun toplumla ibralaşması" ve ülkenin hukuk egemen kültürle buluşması, içtihadın bu işlevi layıkı vechile yerine getirmesine bağlıdır.

Alıntıda ifade edilen hususların uygulamaya geçirildiği bir içtihat ile bu konuda Yargıtay'dan olan özlemimizi, beklentimizi somutlayalım ve yineleyelim:

"Hakimin delilleri takdir ederken olayın ve tarafların özelliklerini, ülke gerçeklerini gözden uzak tutmaması gereklidir. Davada, delillerin değerlendirilmesinde hakimin bu ilkelere bağlı kalmak ve yaklaşım göstermek suretiyle sonuca ulaştığını gösteren bir belirti yoktur.
...............
Mahkemece delillerin değerlendirilmesinde büyük etkisi olan bu "beşeri karine"ye yer verilmeden babaannenin açtığı davanın reddedilmesi insancıl ilişkilere ve gerçeklere aykırı düşen bir kabul şeklidir.
...............
Bu konuda daha pek çok şeyden söz edilmesi mümkündür. Hakim insana, tabiata, gerçeğe, olanağa sırt çevirmeden ve katı kalpler içinde sıkışıp kalmadan uyuşmazlığa "insan kokusu" taşıyan bir çözüm getirmek zorunluluğundadır.

Bu nitelikleri taşımayan mahkeme kararının yukarıda açıklanan nedenlerle HUMK.nun 428 inci maddesi gereğince BOZULMASINA,.......Yargıtay 1.Hukuk Dairesi Esas: 1976/9370 Karar: 1976/13138 Karar Tarihi: 31.12.1976 kararından..."

Ve okumamıza devam edelim...

Saygılarımla.

Hukukcu'dan gerekceli düşünmesi , gerekceli yazmasi beklenirken ;basma-kalip ictihat ozelligi tasimayan kararlarla Turk Hukuk Sistemi statükoyu muhafaza etmeyi odevlemekte , yeni hukuk nesili de kolaycılık enzimleriyle , uretkenlik cesaretinden uzak, agabeyler boyle uygun gormus , devam - kopyala-yapıştır zihniyetiyle hormonlu meyveleri organik etiketi altında sunmaya devam etmektedir..

Paternalist denetimin bizi hukuken götüreceği nokta hiç ışıklı ve iç açıcı değildir:

Devlet Baba'nın yargıdaki yüzü ve mümessili hüviyetinde bir "Yargıtay Baba"...

Paternalizm => Patria Potestas => Devlet Baba => İçtihadın Dediği Olur => Yargıtay Baba...

Farklılığa -eşitliğe- dayanmayan musahiplik, kurulamayan dialogos eşittir özsüz olanı yüceltme... istifade ettik. teşekkür ve saygılarımızla

Yargıtay'ın, arzulanan niteliği olan "içtihat mahkemesi"ne gidecek yolda, çok önemli tespit ve eleştiriler içeren bir "Hilmi Şeker" yazısı...

Bir kez daha teşekkürler...