CMK 101/3 Ne Kadar Uygulanmakta, Sonuçları Nelerdir?

Vekil olduğumuz bir dosyada sulh ceza mahkemesinin ( sorgu hakimi sıfatıyla) düzenlemiş olduğu sorgu zaptından aynen alınmıştır:
"..... C.savcılığı tarafından tutuklama talep edildiği, CMK 'nun 101/3 maddesindeki amir hüküm de dikkate alınarak müdafii olmadan şüphelinin savunması alınamayacağından şüpheliler huzura alınarak açık kimlik tespit edildi.........
........Şüpheli X Savunmasında: ......... dedi "
Sayın meslektaşlarım müdafi olmadan savunma alınamayacağını düzenleyen hükmü zapta işleyen hakimin aksi davranışı ve savunma alması sonucunda oluşan kanaate göre müvekkil tutuklanmıştır.Madem savunma alınamayacağı belirtilmiştir o halde bu şekilde düzenlenen bir sorgu zaptının dosya kapsamında bulunması başta CMK 101/3'E aykırı değil midir?
Uygulamaya ve tavrımıza ilişkin fikir ve tavsiyeleriniz benim için son derece önemlidir.

Bu durumda verdiği savunma geçersiz mi oluyor çünkü cmuk'a aykırı bir biçimde savunma alınmış.

CMK 101/3'te tutuklama oturumunda şüphelinin müdafiin bulunmasını zorunlu kılmıştır. Bu hükme aykırı olarak verilen tutuklama kararı Yasa'ya aykırı olduğundan itiraz mercii tutuklama kararını kaldırmalıdır.

Karara itiraz ettiğinizde açık yasa kuralı karşısında olumlu sonuç almanız gerektiğini düşünüyorum. Ancak ceza yargılamasıyla ilgili oldukça az sayılacak tecrübelerimin tamamında ceza usul kurallarının sembolik olarak uygulandığını, özü itibariyle uygulanmadığını gördüğümden çıkacak sonucun ne olacağı hakkında kesin birşey söylemek mümkün değil. Örneğin bir keresinde gözaltı kararına itiraz ettiğimde hakim sürelerde bir sıkıntı yok demişti. Ben suç emaresi olmadığı gibi soruşturma yönünden de zorunlu değil, kendimiz ifade vermeye geldik yarın da geliriz dediğimde hakim sadece sürelerle sınırlı olarak inceleme yetkisine sahip olduğunu söylemiş ben de uygulamadaki durum hakkında az çok fikir sahibi olmuştum. Size de e şimdi geldiniz söyleyin ne söyleyecekseniz deyip sizi dinledikten sonra itirazın reddine karar verebilirler. Şaşırmam...

Gülerim ülkemin ağlanacak haline... Ben de sizin gibi düşünüyorum fakat suç tarihinde baro müdafii görevlendirmelerini durdurmuş e bu halde o süreçte hiç mi tutuklama kararı verilemeyecek fakat yine belirtmek gerekir ki baronun bu uygulaması sorgu zaptında da yer almamış. Özensizce kanun tatbiki söz konusu....

Burada, bir noktayı iyi anlamak gerekiyor. Müdafi olmaksızın alınan ifade ve yapılan sorguda verilen ifade, yargılama aşmasında sanık tarafından kabul edilmedikçe hükme esas alınamaz. Dolayısıyla, hazırlık aşamasında müdafi olmaksızın ifade alma veya sorgu yapılamaz diye açık bir yasak sözkonusu değildir. Dolayısıyla, hazırlık aşamasında müdafi olmadan da ifade alınabilir ve sorgu yapılabilir. Ancak, sanık kovuşturma aşamsaında hazırlık ifadelerini kabul etmezse, o ifadelerin hükme esas teşkil etmeyeceği açıktır.

Sayın sultanahmet

Buradaki sorun müdafiinin bulunmadığı oturumda tutukluluk kararı verilip verilemeyeceği. Bu sorun ekseninde hareket edilmesi gerektiğini düşünüyorum.

Sayın Meslektaşım.

Sorgu hakimliğinde yapılan işlem hazırlık soruşturmasının bir parçasıdır. Doalayısıyla, açıkladığım çerçevede değerlendirme yapılmalıdır. Kaldı ki, şüpehlinin sorgusu delillerden yalnızca biridir. Şüpeheli hakkında CMK 100. maddesinin koşulları oluştuğunda, müdafi olmadan da sorgu yapılabileceğini ve tutuklama kararı verilebileceğini kabul etmek gerekir. Kanun koyucu, müdafi olmadan alınan ifade ve yapılan sorgunun sonucunu açıkça belirtmiş bulunmaktadır.

Maddenin açık hükmü "müdafii yardımından yararlanır" şeklinde iken ve somut olayda sorgu hakimi yukarıda belirttiğimiz şekilde zabıt düzenlemişken sizin yorumunuza katılmayı uygun bulmadığımı belirtmek isterim

Sayın sultanahmet

Bu takdirde zorunlu müdafilik kurumunun bir anlamı kalmıyor. Tedbirin ağırlığı nedeniyle kanun koyucu zorunlu müdafilik krumunu getirmiş. Bu sebeple müdafii bulunmadan verilen tutuklama kararı itiraz mercii tarafından kaldırılmalıdır. Ben de görüşünüze katılmıyorum.Doktrin de sizinle aynı görüşte değil.

CMUK M 101 GEREKÇESİ

- Madde,adli kontrol kurumu ile de bağlantılı olarak tutuklama kararının verilmesi usulünü şüpheli ve sanığa ciddi güvence sağlamak suretiyle göstermektedir.
...
Tutuklama kararının verilebilmesi için şüpheli veya sanığın kendileri tarafından atanmış avukatları yoksa ,yetkili merci adı geçenlere bir avukatın yardımından yararlanmaları gerektiğini hatırlatacak ve baro tarafından seçilmiş bir avukat ,tutuklama duruşmasında mutlaka hazır bulundurulacaktır.

Hakim veya mahkeme karar vermeden önce,ilgiliye savunmasını hazırlamak üzere süre isteminde bulunabileceğini hatırlatacaktır.

Süre istendiğinde ilgililere beş günü aşmayacak bir süre verilecek ve bu süre içinde adı geçen muhafaza altında tutulabilecektir.Böylece savunma hakkına gereken önem verilmiş olacaktır. Bu düzenlemenin amacı sanık haklarını (savunmayı) güçlendirmektir.
...

AİHM KARARI

ÖZÜ : SORGUDA AVUKAT BULUNDURMAMA NEDENİYLE SÖZLEŞMENİN 6/1 MADDESİNE AYKIRILIK İDDİASI VE HÜKÜMETİN TEKLİFİ ÜZERİNE DAVANIN SULH İLE SONUÇLANMASI

Davanın nedeni Türk vatandaşı olan Hasan Erdemli"nin ("başvuran") 13 Ekim l995 tarihinde İnsan Haklarını ve Temel Hakları Korumaya Dair Sözleşmenin eski 25. maddesi uyarınca Türkiye aleyhine yaptığı başvurudur.

Başvuranı Ankara"da faaliyet gösteren Av Hüsnü Öndül temsil etmektedir. Hükümet temsilci tayin etmemiştir.
...
Başvuran,kendisine polis sorgusu sırasında avukat bulundurma hakkı tanınmadığı,Savcı veya Yargıç gözetimi olmaksızın sorgulandığı için sözleşmenin 6&1 maddesi uyarınca adil yargılanma hakkının ihlal edildiği gerekçesiyle şikayette bulunmuştur.
...
Sanık,iddia konusu suçtan mahkum olmuş,cezası Yargıtay"ya onanmıştır.
...

13.9.2001 tarihinde Mahkememiz,Hükümetten aşağıdaki bildirimi almıştır ;

" Türk Hükümetinin 29495/96 nolu başvurunun dostane çözüme kavuşturulması çerçevesinde Hasan Erdemli"ye ex gratia olarak 35.000 Fransız Frangı tutarında ödeme yapmayı teklif ettiğini bildiririm. Mahkeme kararının tebligğinden itibaren üç ay içinde her türlü vergiden muaf olarak başvuru sahibine ödenecektir."

Hükümet davanın Büyük daireye götürülmesini talep etmeyeceğini taahhüt etmektedir.

Başvuranın temsilcisi,hükümetin önerisini kabul ettiğine dair bildirimde bulunmuştur.

Mahkeme tarafların üzerinde uzlaştıkları anlaşmayı dikkate almakta ve bu anlaşmanın "insan haklarına saygı ilkesine " uygun olduğuna kanaat getirmektedir.

Dolayısıyla davanın zabıttan düşürülmesine karar verilmiştir.
...
AİHM 30.10.2001 Erdemli-Türkiye Kararı. Starzburg

Konuya objektif bakmak adına şu şekilde bir değerlendirme yapmakta da büyük fayda görüyorum. Düşünün ki hakimsiniz ve yasanın amir hükmü uyarınca müdafi olmadan tutuklama kararı veremiyorsunuz, yani yasanın ifadesiyle "müdafiden yararlanma şartı" yerine gelmemiş, bunun gerekçesi de baronun görevlendirmeleri durdurmuş olması; bu durumda tutukluluk kararı verilemeyecek mi? O halde baronun görevlendirmeleri durdurduğu süreç içinde verilen tüm tutukluluk kararları yasaya aykırı? Konuya iki yönlü bakmak çok daha fayda sağlayacaktır diye düşünüyorum, eleştiriden ziyade yerine koymamız gerekn alternatif fikirler hakkındaki yorumlarınızı merakla bekliyorum.
Öte yandan Sayın Engin Özoğul'a şiddetle katılıyorum. Zorunlu müdafiliğin şart koşulduğu durumlarda sayın sultanahmetin yorumuna başvurmak doğru olmayacaktır diye düşünüyorum.

Öncelikle canım Av. Engin beyi görmek hoşuma gitti ve sevindim. Gerçi büroda görüyoum ama burada daha endamlı duruyor
Arkadaşlarımızın yaklaşımları çok güzel. Ben Engin beyin görüşlerine katılıyorum. Burada temel insan haklarından olayı savunmanın kısıtlanması söz konusudur. Yasaya aykırı şekilde alınmış bir ifade ve buna dayanarak verilmiş bir tutuklama kararı vardır. Bu sebeple tutuklamaya itiraz edilirken özellikle bu husus üzerinde durulmalıdır. Polis ve savcılık aşamasında avukat bulunmuşsa da ( sorulan soruda hazırlık aşamasında avukat olup olmadığı belirtilmemiştir) sulh ceza hakimi önünde ifade verilirkende avukat bulundurulması kanunun gereğince zorunludur. Bazı arkadaşların yaptığı gibi burada lafzi yoruma gidilmemelidir diye düşünüyorum. Önemli olan savunma hakkının ayakta tutulmasıdır.

Bununla birlikte ilginç olan; hakimin bunun bilincinde olmasına rağmen ifade almış ve tutuklama kararı vermiş olmasıdır. Ortada yasal olmayan, yasaya rağmen bir yol izlenmiştir. Yasal olmayan sebeplerle tutuklama kararı verilmesi bugünkü hukuk sisteminde kabul edlebilir bir durum değildir. Nasıl yasal olmayan yöntemle alınan ifadeye dayalı olarak verilen karar temyiz incelemesi sonucunda bozulabiliyorsa, tutuklamaya itiraz halinde tutuklamanın da kaldırılması gerekir. Aksi durumda herkes kendi kafasına göre hareket eder hale gelecektir.

Peki bu yasal düzenlemelere uyuluyor mu? Yavaş yavaşta olsa "evet" cevabını vereceğim. Bu konuda çalışma arkadaşım Engin'e biraz mesafeli kalacağım. Bununla ilgili bir olay anlatayım. Bakırköy ağır ceza mahkemelerinden birisinde sanıklardan birisi, "avukatım olmadan ifade vermeyeceğim." demesi üzerine mahkeme sanığın ifadesini almadı. Tutukluluğun devamına karar verip duruşmayı erteledi. İçerde kalanlardan biriside çok yakın bir akrabamdı.

Görüldüğü gibi sadece hazırlık aşamasında değil ve fakat yetkili mahkemede ki ilk ifadede de avukat istenmesi halinde bulundurulması zorunludur. Benim naçizana yorumum lafzi yorumdan çok insan özgürlüğünü, savunma özgürlüğünü esas alacak bir yorumla yaklaşılmalıdır. Yasak sorgu yöntemi olarak değerlendirilmelidir.

Sayın Avaarslan,
Değerlendirmeleriniz için çok teşekkür ederim lakin olayı salt eleştirisel ve avukat gözüyle bakmaktan sıyrılma zamanı olduğunu düşünüyorum ve bir önceki sorumu tekrarlıyorum: Baroların müdafi görevlendirmedikleri bu süreçte verilen tüm tutuklama kararları o halde yasaya aykırı mıdır? O süreçte hakim olsaydınız, hukukun gereği olarak ne yapılması gerektiğini savunurdunuz?
Konuyu bir avukat sıfatıyla, hak savunucusu makamında tartışmaya açtım fakat görüyorum ki her ne kadar meslektaşlar doğru iddialarda bulunsa da bu konunun ıslahı için bir fikir beyan edilememekte; işin sözü size göre ne yapılmalıydı? Tutuklama kararı o süreçte verilmemeli miydi?

Ad-Hoc arkadaşımızın objektif bakış olarak ele aldığı bakış açısı,sanığın yasaya aykırı usullerle tutuklanmış olmasına dair bu uygulamayı,adil yargılanma hakkının ihlal edilmiş olduğu iddiası ile AİHM ne şikayet etmesi halinde,hükümetin savunması olarak mutlaka yansıyacaktır.

Ancak,çağdaş ceza hukuklarının ve çağdaş demokrasilerin asıl korumayı ve geliştirmeyi hedeflediği ve bu yasaların kabul edilmelerinin temelindeki öncelikli amaç sanık lehine uygulamaları yerleştirmek ve geliştirmek olduğu için ve ayrıca demokratik/çağdaş yasaların,insan haklarının etkin ve amaca uygun kullanımları için gerekli şartları hazırlamanın dahi devletin öncelikli ödevi olduğu gerçeği; demokratik yaşamı ve kuralları etkin ve tüm kurum ve kuralları ile birlikte uyum içinde yaşatma görevi çağdaş devletin başlıca yükümlülüklerinden bulunduğu,bu anlam ve kapsamda,sanıkların savunma haklarına işlerlik ve güvence temin etmek üzere yasa halinde kabul edilen ,avukat yardımı ile savunma yapma hakkının kullanılması için gerekli şartları eksiksiz olarak hazırlamak ve bu hakkın kullanılmasını mümkün kılacak fiili tüm şartları hazırlamak dahi devletin görevlerinden bulunduğu ve bu uygulamanın/ yasanın aksaması ile ilgili sorumluluk devletin kusuruna dayalı olduğu için;sanığın şikayetinde ve başvurusunda haklı görülmesi büyük ihtimal dahilindedir. Yukarıdaki AİHM kararına konu,dostane çözüm de vukubulabilecek bir ihtimaldir,kanaatindeyim.

Zorunlu müdafilik konusuna gelince: Bu konu özellikle geçtiğimiz aylarda bakanlığın ödemeleri zamanında yapmaması ve baroların zorunlu müdafii atamaması sebebebiyle sorunlara yol açtı. Gerçekten çok acı bir durum. Bence bu sorun adli sistemin temel sorunudur. Bir an önce çözülmelidir. Bunu çözmekte idarecilerindir.

Bununla birlikte bu tür sorunlarda, hakimler yada hazırlık soruşturmasında ki birimler ne yapacaklar? Çünkü yasa gereği belli sürelerde ifade ve sorgulamanın yapılması gerekir. Bu sürede sorgu ve ifadeyi tamamlamazsanız şüpheliyi içerde tutamazsınız. Bence burada usul yasasında bir düzenlemeye gidilmedir. En azından barodan avukat istenmeli ve gelecek olumsuz cevap karşısında emniyet bünyesindeki avukatlardan buda olanaklı değilse hazine avukatlarından yardım alınarak sorguya devam edilmelidir. Belki bu sorunu bir nebze çözer. Tabii bu temel kural haline gelmemelidir. Zorunlu hallerde başvurulacak bir yol olmalıdır. Devletin taraf olduğu haller ile çacukların ifade verme ve sorgularında baroların avukat atamaları her halükarda zorunlu olmalıdır.

Bence şu anki kanunun emredici hükmü karşısında, kaçak bahaneler uydurmanın gereği yoktur. Şüpheli serbest kalacak olsa bile. Bir insanın ( azılı suçlu dahi olsa) savunma hakkını sınırlamaktansa serbest bırakmak daha evladır diye düşünüyorum.

Sayın ad-hoc umarım son yazdığım mesaj sorunuza cevap olmuştur. Ben hakim olsaydım ( avukat atamalarının durdurulduğu sırada bazı hakimlerin ve savcıların yaptığı gibi) adliyedeki avukatlardan yardım isterdim. Eminim kırmayacak gerekli yardımı yaparlardı. Tabii bu hoş bir durum değil. Ancak bunu sağlayamazsam kanunun emredici hükmü gereğini yerine getiremeyeceğimden şüpheliyi serbest bırakırdım. Saygılarımla

Sayın avaarslan,
Gerçekten çözüme yönelik çok "insani" duygularla değerlendirmelerde bulunmuşsunuz. İşin özü böyle düşünen bir meslektaşımla bu düzlemde tartışmaktan onur duydum, fakat malumunuz hakimler kimi zaman cımbız tabir edilecek hükümleri asli olarak uygularken örnekteki gibi açık hükümlere karşıık bir çözüm üretemez oluyorlar ve belki de haklı gerekçeleri oluyor. Fakat itiraf etmeliyim ki, yasal bir düzenleme yokken hakimlerin, belirttiğiniz şekilde davranmasını beklemek te mümkün değil gibime geliyor.Mevcut yasal düzenlemelere son derece sadık bir hakim ne yapardı, yav vallahi çok merak ediyorum......
Konuyu tartışırken çözüme yönelik tavsiyler gerektiğini savunuyorum. Nasıl yapacağız bilemiyorum ama davayı AIHM'ne taşıyacağım kesin....

ben konuya barolar birliğinin boykot kararı alınması sürecine ilşkin bir anımı anlatmak istiyorum.bir uyuşturucu davasında müdafi olarak bulunmaktayım.sorgu hakimimiz ifade almadan şüpheli hakkında tutuklama kararı aldı ben de kendisine uygulama konusundaki fikirlerini sorduğumda ilk zamanlarda şüphelileri sebest bıraktığını ancak kısa bir süre zarfında bir cinayet şüphelisi de gelse onu da mı yasal dayanak yok diye serbest bırakacağım yorumunu getirmiştir.

Ödenek yokluğuna bağlı ve haklı olarak barolarımızın aldığı,zorunlu müdafi görevlendirme uygulamasını durdurma kararlarının yarattığı fiili durum ve mecburiyet karşısında,hakimlerimizin mevcut şartlara göre,müdafi temin edilememesi halinde yargılama işlemi yapmak zorunda kalması;hakimlerin kusurlu işlemlerine değil,sanıklara avukat yardımı ve zorunlu müdafilik kurumunu yasalaştıran,ancak bu yasaların ve yasa hükümlerinin işletilmesi,etkin uygulaması ve hayata geçirilmesi için gerekli şartları hazırlamayan ve önlemleri almayan yetkili/görevli devlet organlarına aittir. Uygulama ile ortaya çıkan bu aksama,yasaların ülke içinde etkin ve yaygın uygulanmasını sağlama ve gözetme,denetleme görevi bulunan Bakanlar Kurulunun(hükümetin),bu görevini yapmaması sonucunda ortaya çıkan bu yasa dışı uygulamalardan zarar görenlere karşı tazminat sorumluluğu taşımasını gerektiren bir aksamadır. Ki; yukarıdaki mesajlarda özet metni yazılı, bu aksamaya dayalı AİHM ne yapılan başvurudaki sorumlu muhatap,hükümettir. Baroların sorunu yüksek sesle uzun zamandır dile getirmesine rağmen çözmeye yanaşmayan hükümeti,AİHM ne bu yönde yapılacak toplu ve yoğun başvurular harekete geçirebilir.