Ayıplı Hizmet Midir?

lazer epilasyon sonrası yüz bölgesinde yanık oluşan kişinin tazminat istemi neye dayanmalıdır?
forum içerisinde yaptığım araştırmada konuyla ilgili bir başlık buldum ve oradaki yorumları okuduğumda B.K. 100 maddenin uygulanması gerektiğini belirtilmiş.

bir epilasyon merkezinden hizmet almak ve alınan hizmet sonrası bedeninde yanıkların meydana gelmesi tüketicinin korunması hakkındaki kanuna göre ayıplı hizmet sayılarak bu kanuna göre mi dava açılmalıdır.

bu konudaki yorumlarınızı paylaşırsanız çok memnun olurum. teşekkürler.

bence tüketici hakem heyetine başvurmak size birşey kaybettirmez, masrafsız bir başvuru..lehinize sonuçlandığında da elinizde delil olmuş olur diye düşünüyorum.(örneğin tatil için internetten rezervasyon yaptıran bir kişi, sunulan hizmetlerin yerine getirilmediğinden bahisle hakem heyetine başvurmuş ve ödediği tatil bedelinin tüketiciye iadesine karar verilmiş, siz de ödediğiniz bedeli ve yapılan masraflar varsa bunları talep edebilirsiniz) Ama bu olaydan dolayı manevi tazminat davası da açılmalı..

Yargıtay kararlarında Estetik amaçlı vücuda müdahalenin "istisna akdi" olarak tanımlandığı görülmektedir. Eğer bahsigeçen ilişki bu kapsamda değerlendirilirse Tüketici Yasası uygulanmaz.Bu durumda istisna akdine dayalı olarak BK 96 daki sözleşmeye aykırılık hükümlerine, BK 360 istisna akdi hk. hükümlere, bu bağlamda ispat kolaylığı açısından BK 55 ve BK 100 maddelerine, doğrudan fail hakkında BK 41 hükümlerine dayanılabilir.(Veya eksik teselsül nedeniyle hepsine karşı) İlk planda vucuttaki izlerin ve delil niteliğindeki hususların tespiti gerekebilir.Maddi ve manevi tazminat davası açılmalıdır.

Alıntı: T.C. YARGITAY 15. HUKUK DAİRESİ E. 1999/4007 K. 1999/3868 T. 3.11.1999 • ESER SÖZLEŞMESİ NİTELİĞİ ( Doktorun Estetik Amaçlı Müdahalesi ) • ESTETİK AMAÇLI MÜDAHALE ( Eser Sözleşmesinin Konusunu Oluşturduğu ) • DÖVME İZİNİN ORTADAN KALDIRILMASI AMAÇLI CERRAHİ MÜDAHALE ( Eser Sözleşmesi Niteliği ) • AYBA KARŞI TEKEFFÜL ( Doktorun Estetik Amaçlı Cerrahi Müdahalesinde ) 818/m.47,355,360 ÖZET : Doktorun estetik amaçlı vücuda müdahalesi eser sözleşmesinin konusunu oluşturduğundan, koldaki dövme izini tamamen yok etmeyi taahhüt etmiş sayılır. DAVA : Mahalli mahkemesinden verilen hükmün temyizen tetkiki davacı vekil tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla dosyadaki kağıtlar okundu gereği konuşulup düşünüldü: KARAR : 1 - Dosyadaki yazılara ve kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere göre, davacının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan diğer temyiz isteminin reddi gerekmiştir. 2 - Bir hasta ile onu tedavi eden doktor ve bir avukat ile onun müvekkili arasındaki ilişki, vekalet sözleşmesinin konusunu oluşturur. Doktor, hastasına tıbbi yardımda ve avukat da hukuki yardımda bulunmayı taahhüt ederler; ancak, hastayı iyileştirme ve davayı kazanma gibi bir sonucun taahhüdü, vekalet sözleşmelerinde söz konusu olamaz. Hasta ölse veya dava kaybedilse dahi, tıbbi yardımda bulunan doktor ile hukuki yardımda bulunan avukat, yaptıkları yardımın karşılığı olan ücrete hak kazanırlar ve kusurları dışında sorumlu olamazlar. Eser ( istisna ) sözleşmelerinde ise, sadece bir hizmette bulunmak değil, aynı zamanda "Eser" denilen olumlu-olumsuz bir sonucun taahhüdü söz konusudur. Sonuç gerçekleşmezse, meydana gelen zarardan yüklenici sorumlu olur. Bir diş doktorunun, kanal tedavisi değil de, takma diş yapması ( protez ) işi ve bir cerrahın tedavi değil de güzellik amacıyla insan vücudu üzerindeki tıbbi müdahalesi ( olayımızda olduğu gibi ) işi, BK.nun 355 ve devamı maddelerinde düzenlenmiş bulunan istisna ( eser ) sözleşmesinin konusunu oluşturur. Eser sözleşmesi uyarınca davalı doktorun tedavi niteliği olmayan tıbbi müdahalede bulunması ifa yönünden yeterli değildir. Yaptığı işin, hangi yöntemi kullanırsa kullansın ayıpsız ( kusursuz ) olarak ortaya çıkması da gerekir. Davacının kolundaki dövmeyi estetik amaçla silmek için müdahalede bulunan doktor, aynı zamanda, izi tamamen yok etmeyi de, eser sözleşmesinin niteliği itibariyle taahhüt etmiş sayılır. Oysa, dosya kapsamına ve fotoğraflara göre, davacının kolundaki eski durumu aratırcasına, sağlıksız ve çirkin görünümlü yeni bir iz, cerrahi müdahalenin izi olarak ortaya çıkmıştır. Yapılan iş, BK.nun 360. maddesi gereğince, kabule icbar edilemeyecek derecede ayıplı bir iştir. Bu durumda, davacının hayatı boyunca taşıyacağı bu çirkin iz nedeniyle üzüntü duymuş olması, izahtan varestedir. O halde, 300.000.000 TL manevi tazminat talebinin kabulü gerekirken, yazılı gerekçeyle reddi doğru olmamış, kararın bu nedenle bozulması gerekmiştir. SONUÇ : Temyiz olunan kararın yukarıda 2. bendde açıklanan nedenlerle davacı yararına BOZULMASINA, davacının diğer temyiz itirazının ise 1. bend uyarınca reddine, 3.11.1999 gününde oybirliğiyle karar verildi. yarx

d) Hizmet: Bir ücret veya menfaat karşılığında yapılan mal sağlama dışındaki her türlü faaliyeti
TKHK yukarda alıntı yaptığım 3. maddesinde hizmetin tanımını yapmış.Buna göre ortada bir mal sağlama durumu olmadığından TKHK kapsamına girer.

Sayın meslektaşım,

Mal sağlama durumu olsa dahi Tüketici Mahkemesi'nin görevine girer.Bahsigeçen maddede "hizmet" kavramını mal alışverişinden ayırmak için ihdas edilmiş bir tanım hükmü bulunmaktadır.Burada tartışılan nokta alacaklıya sunulan hizmet niteliğindeki tüm faaliyetlerin Tüketici muamelesi olup olmadığıdır.Bu itibarla, ticari amaçla alınan hizmet ile istisna akdi teşkil eden hukuki ilişkiden doğan hizmetin Tüketici Mahkemesi kapsamına girmediğini söylemek gerekir.

Alıntı: Yazan Av.Özlem Kansiz lazer epilasyon sonrası yüz bölgesinde yanık oluşan kişinin tazminat istemi neye dayanmalıdır? forum içerisinde yaptığım araştırmada konuyla ilgili bir başlık buldum ve oradaki yorumları okuduğumda B.K. 100 maddenin uygulanması gerektiğini belirtilmiş. bir epilasyon merkezinden hizmet almak ve alınan hizmet sonrası bedeninde yanıkların meydana gelmesi tüketicinin korunması hakkındaki kanuna göre ayıplı hizmet sayılarak bu kanuna göre mi dava açılmalıdır. bu konudaki yorumlarınızı paylaşırsanız çok memnun olurum. teşekkürler.

Çok güzel bir soru olduğunu düşünüyorum. Üzerinde tartışmamız gerekiyor kanaatindeyim.

Alıntı: T.C. YARGITAY 15.Hukuk Dairesi Esas: 2007/203 Karar: 2007/271 Karar Tarihi: 23.01.2007 ÖZET: Taraflar arasındaki hukuki ilişki eser sözleşmesinden kaynaklandığından, davada Asliye Hukuk Mahkemesi'nin görevli olması sebebiyle yerel mahkemece görevsizlik kararı verilmesi gerekir. (4077 S. K. m. 2, 3, 23) (818 S. K. m. 355) (YHGK. 26.02.2003 T. 2003/15-127 E. 2003/102 K.) Dava: Yukarıda gün ve numarası yazılı hükmün temyizen incelenmesi davalı vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içerisinde verildiği anlaşılmış olmakla dosyadaki kağıtlar okundu gereği konuşulup düşünüldü: Karar: Dava, eser sözleşmesinden dolayı oluşan alacağın tahsiline ilişkindir. 4077 Sayılı Tüketicinin Korunması Hakkındaki Kanun'un 3/e maddesinde tüketici, <bir mal veya hizmeti ticari veya mesleki olmayan amaçlarla edinen, kullanan veya yararlanan gerçek yada tüzel kişi> olarak tanımlanmıştır. Bu tanımlamaya göre yasa, hazır bir malı veya hizmeti satın alarak onu günlük yaşamında kullanan veya tüketen kişiyi korumaktadır. Bir başka deyişle kanun kapsamına, dar kapsamlı mal ve hizmet ilişkileri olağan tüketim işleri alınmıştır. Aksi bir yorumun kabulü, üst düzey teknoloji ile gerçekleştirilen eser sözleşmesi ilişkilerinin dahi 4077 sayılı kanun kapsamında kalmasını ve bunlardan kaynaklanan uyuşmazlıklara da Tüketici Mahkemelerinde bakılmasını gerektirir ki, bunun kanunun amacına aykırı olduğu açıktır. Buna göre istisna sözleşmesinden doğan ilişkileri de 4077 sayılı Tüketicinin Korunması Hakkındaki Yasa hükümlerinin uygulanması hukuken olanaklı değildir. Nitekim Yargıtay Hukuk Genel Kurulu'nun 26.2.2003 tarih ve 2003/15-127 E., 2003/102 K. sayılı kararında bu husus belirtilmiştir. Somut olayda taraflar arasındaki hukuki ilişki eser sözleşmesinden kaynaklandığından, davada Asliye Hukuk Mahkemesi'nin görevli olması sebebiyle yerel mahkemece görevsizlik kararı yerine esas hakkında karar verilmesi yerinde görülmemiş kararın bozulması gerekmiştir. Sonuç: Yukarda açıklanan sebeplerle kararın BOZULMASINA, bozma nedenine göre davalı vekilinin temyiz itirazlarının incelenmesine yer olmadığına, ödediği temyiz peşin harcının istem halinde temyiz eden davalıya geri verilmesine, 23.01.2007 tarihinde oybirliği ile karar verildi. (¤¤)

Sayın Meslektaşım,
Tüketici kanunu satılmaya hazır malın tüketici tarafından alınması sonrasında çıkan uyuşmazlıkları kapsar. Şayet mal satılmaya hazır bir mal değilse, eser sözleşmesi sonucu sipariş üzerine meydana getiriliyorsa burada genel hükümler uygulanır ve görevli mahkeme genel mahkemelerdir. Sayın Akpunar'ın görüşüne katılmakla estetik operasyon,istisna akdinin öznesi olduğundan, görevli mahkeme genel mahkemelerdir kanaatindeyim.
Saygılar...

Merhaba,

Lazer ve epilasyon uygulamasının estetik amaçlı olsa dahi yeni bir eser meydana getirmemektedir. yani protez veya botoks gibi düşünülmemelidir. Kaldı ki Yargıtay'ın son yıllarda vermiş olduğu kararlarda sipariş üzere meydana getirilen her ürünü eser sözleşmesi kapsamında kabul etmesi neticesinde uygulamada büyük sıkıntılar yaşanmaya başlanmıştır. Örneğin, hazır alınmayıp, sipariş üzere dikilen bir elbise için dahi genel mahkemelere gitmek gerekiyor. Bu nedenle Eser Sözleşmelerinin Tüketici Hakları Hakem Heyetleri'nin görev alanına alınması konusunda yasal düzenlemelerin yapılmakta olduğunu biliyoruz.

Kanaatimce yetkili ve görevli hakem heyetine başvurulduğu takdirde, uyuşmazlık konusu, Eser Sözleşmesi olarak nitelendirilmeyecek ve karara bağlanacaktır. Ancak burada bir başka sorun ortaya çıkabilir. Bu da Tüketici Hakları Hakem Heyetleri'nin manevi zarar konusunda karar vermelerindeki müşkülattır. 4822 sayılı kanunla değişik 4077 sayılı kanun sadece maddi zararın tazmininden söz etmektedir.

Sevgiyle Kalın,
Nezire

Sayın Meslektaşım,

Yargıtay'a göre "Dövme izinin silinmesi işlemi" dahi estetik amaçlı olduğundan istisna akdi niteliğindedir.Bahsigeçen olayda tıbbi amaçlı, örneğin kıl dönmesi vb. bir rahatsızlık ile lazerle tedavi yapılmış olsaydı bunun tüketici hukukuna gireceği söylenebilirdi.Ne var ki salt estetik amaçla yapılan bir müdahalede ilgili kararlara göre tüketici hukuku uygulanmamaktadır.Günümüze dek oluşmuş Yüksek Mahkeme İnançları çerçevesinde bu şekilde bir sonuca ulaşılabilir.

Ne var ki, yaşayan hukuk Yargıtay'ın vermiş olduğu ve kesin bağlayıcılığı olmayan içtihatlar değildir.Bu nedenle, hukuki ilişkilerin ve yasa maddelerinin amaca uygun şekillerde anlamlandırılabilmesi ve hakkaniyete uygun şekilde yorumlanması gerekmektedir.Tüketici hukukunun ve tüketiciye tanınan hakların giderek önem kazanmasının nedeni son tüketiciyi korumaktır.Ekonomik hukuk dallarından Rekabet hukuku, Sermaye Piyasası Hukuku gibi Tüketici Hukuku da nihai Tüketicinin haklarının sermaye ekonomisinde kendisine göre ekonomik anlamda daha güçlü olan sağlayıcılar ve üreticiler karşısında korunmasını ve bu anlamda piyasaya kamu yararı düşüncesiyle idari ve yasal müdahaleyi öngörmektedir. 4077 Sayılı Yasa, Tüketici'ye yasal anlamda hem esasi hem de usuli açıdan haklarını daha etkin koruyabilmesi için çeşitli yasal imkanlar tanımıştır.(cayma hakkı, ayıplı mal/hizmetlerdeki seçimlik haklar, tüketici sözleşmelerindeki bulunması gereken zorunlu unsurlar, ikametgahında dava açabilme, harçtan muafiyet, hakem heyetlerine başvurabilme vb.).Bu itibarla, BK ve MK'ya göre özel yasa olan 4077'nin hukuki ilişkilerin tavsifinde geniş yorumlanması ve öncelikle uygulanması kanunun ratio legisine kanımca daha uygun olacaktır.

Tüketici sözleşmeleri, Roma Sözleşmesinin 5/1 maddesinde "Tüketicinin mesleki veya ticari bir faaliyetine dahil sayılmayacak bir amaçla bir menkul malın teslim edilmesine veya bir işin görülmesine ilişkin olan veya böyle bir muameleyi finanse etmeyi hedefleyen sözleşmeler" olarak tanımlanmış; İsviçre Devletler Özel Hukuku Kanununun 120. maddesinde de, "Tüketicinin kendisinin yada ailesinin kullanımına ilişkin olmakla birlikte, onun mesleki yada ticari faaliyetleri ile ilişkili olmayan, olağan tüketime yönelik edimler hakkındaki sözleşmeler tüketici sözleşmeleridir" şeklinde daha açık ve net bir tanım yapılmıştır. Tüketici ise, 1993-1995 yıllarını kapsayan A. T. Komisyonunun İkinci Eylem Planında, "Mal yada hizmet edimlerini mesleki amaçlar dışında kullanım amacıyla devir alan, alım gücü az yada çok gerçek veya tüzel kişiler" olarak tarif edilmiştir. 4077 sayılı Tüketicinin Korunması Hakkındaki Kanunun 3/f bendinde, bu tanımlara uygun olarak, tüketici, "Bir mal veya hizmeti özel amaçlarla satın alarak nihai olarak kullanan veya tüketen gerçek ve tüzel kişiler" şeklinde tarif edilmiştir. ( Mukayeseli Hukuk Işığında Tüketiciyi Koruyan Geri Alma Hakkı Yrd. Doç. Dr. Çağlar Özel, 1998 sh. 30 vd. ) (YHGK, 05.05.2003 T. 3106E./4207 K.)

Alıntı: Borçlar Kanununun 355. maddesinin incelenmesinde istisna bir akittir ki onunla bir taraf ( müteahhit ) diğer tarafın ( iş sahibi ) vermeyi taahhüt eylediği semen mukabilinde bir şey imalini iltizam eder hükmünü getirmektedir. Bu maddeden sonra gelen maddede ise müteahhidin mesuliyeti ile malzeme ve ihtimamlı iş yapmayı ve yapılacak işin zamanlaması, kusur gibi bölümler mevcuttur. Eser sözleşmesinin bu tanımı ile somut olay karşılaştırıldığında davalı firmanın güneş enerjisi kurma işini üstlenmesi, bir tarafın vermeyi taahhüt eylediği semen mukabilinde bir şey imalini üstlenmesi olup, eser sözleşmesinin unsurlarını taşımaktadır. Satım sözleşmesinden ayıran en önemli yan satımdaki montaj işleminin imalatı içermemesine karşın, güneş enerjisi sisteminin kurulmasının aynı zamanda imali de bünyesinde barındırıyor olmasıdır. Ayrıca satım da sözleşme anında satılan alınan şey mevcut ve kullanılabilir iken, eser sözleşmesinde sözleşme anında eser ortada olmayıp, sözleşmeden sonra imali söz konusudur. Güneş enerjisi sistemi sadece montajı yapılarak işleyecek halde satışa sunulmuş değildir. İşler hale gelebilmesi ve amacını gerçekleştirmesi imalatı gerektirmekte, sistemi oluşturan parçaların ve ayrı ayrı işleve sahip bölümlerin bir araya getirilmesi ve imali ile oluşmaktadır. Açıklanan bu nitelikleri ile taraflar arasında eser sözleşmesi olduğunda kuşku bulunmamaktadır. .YHGK, 05.05.2003 T. 3106E./4207 K.

Yargıtay'ın eser sözleşmesi olarak tarif ettiği hukuki ilişkilerin genel mahkemelerde görülmesi gerektiğine dair düşüncesi şu gerekçeye dayanmaktadır:

Alıntı: "Tüketici yasasında dar kapsamlı mal ve hizmet ilişkileri, olağan tüketim işleri kapsama alınmıştır. Aksinin düşünülmesi halinde üst düzey teknolojiyle gerçekleştirilen eser sözleşmesi ilişkilerinin dahi yasa kapsamında kaldığını ve bunlardan kaynaklanan uyuşmazlıkların da -yasanın amacına rağmen- Tüketici Mahkemelerinde bakılması gerekeceğinin kabulü icap eder"

Somut bir örnek vermek gerekirse, arsasını kat karşılığı yükleniciye veren ve arsası karşılığında daire alan bir kişi açısından ilgili hukuki ilişkinin eser sözleşmesi niteliğinde (kat karşılığı inşaat sözleşmesi) olduğu açıktır. Bu durumdaki kişinin, "tüketici" olarak değerlendirilip "olağan tüketim faaliyeti" içerisinde olduğunu söylemek mantıklı olmaz. Yargıtay'ın burada üzerinde durduğu "üst düzey teknojiyle gerçekleştirilen eser akti" kriterinin uygulanma yeri bulunmaktadır.Bu nedenle ilgili ilişkinin tüketici Yasası kapsamında değerlendirilmeyip, ihtilafın genel mahkemelerde çözülmesi ve davacıya Tüketici Yasası'ndan doğan imtiyazların tanınmaması doğaldır.

Ne varki, somut olaya dönersek, olağan tüketim kapsamında olan ve estetik amaçlı dahi olsa kişisel ihtiyaç için lazer yöntemiyle epilasyon hizmeti alan kişinin sağlayıcı ile girmiş olduğu hukuki ilişkinin tüketim sözleşmesi olarak nitelendirilebilmesi mümkündür. Burada estetik amaçlı dahi olsa bir eser aktinin varlığı kanımca sözkonusu değildir.İstisna aktinde bir eserin taahhüdü sözkonusu olup, burada hizmet verenin sonucu garanti edebilmesi de hayatın olağan akışına uygun olmaz.Ortada bir vekalet akdinin varlığından bahsedilebilir.Kaldı ki hukuki ilişki eser akti olarak nitelendirilse bile, "üstün teknoloji ile gerçekleştirilen bir eser" ve buna müteallik bir edim sözkonusu değildir.Kanımca, burada hizmet alan kişinin hakları Tüketici Yasası çerçevesinde korunmalıdır.Hukuki ilişkiyi eser akti olarak nitelendirip özel yasanın uygulanma alanının daraltılması yasanın konuluş amacına uygun düşmez.Tüketicinin, örneğin satın aldığı bir güzellik aletinin alıp ayıplı olması nedeniyle uğradığı zararın tahsili ne oranda Tüketici Mahkemesinin görevine giriyorsa, aynı şekilde bir güzellik salonunda aldığı ayıplı hizmetten doğan zararının tahsili de aynı mahkemenin görevine girebilmelidir.

Yargıtay' ın estetik amaçlı müdahalelerde sonucun garanti edilmesine dair görüşüyle hukuki ilişkiyi eser sözleşmesi çerçevesinde değerlendirmesini eser aktiyle vekalet aktinin borçluya yüklemiş olduğu sorumluluk dercelerinin farklılığından doğduğunu düşünüyorum.

Netice olarak Sayın Meslektaşımızın sormuş olduğu konuyla ilgili Tüketici Mahkemesi'nde dava açılabilecği şeklinde görüşümü değiştiriyorum.Tabii bu hususta Yüksek Mahkeme'nin daha önce alıntıladığım kararları na binaen bir görev itirazı ile karşılaşılabileceği de olasıdır.

Saygılarımla

(818 S. K. m. 96) (818 S. K. m. 44)

Dava: Taraflar arasındaki tazminat davasının yapılan yargılaması sonunda; ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın reddine yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davacı avukatınca temyiz edilmesi üzerine; dosya incelendi, gereği düşünüldü:

Karar: Davacı, estetik bir görünüm kazandıracağını ikna ve taahhüt ederek davalı doktorun burnunu ameliyat ettiğini, fakat meslek hatası ve kusur sonucu burnunun çöktüğünü ve yüzünün tamamen değişip çirkinleştiğini öne sürerek 5.000.000 TL. maddi, 25.000.000 TL. manevi tazminatın davalıdan tahsiline karar verilmesini istemiştir.

Davalı, ameliyatta konan alçıyı davalının çıkarması sonucu burunun çöktüğünü, o nedenle ikinci ameliyat ile buruna kemik koyduğunu, davalının bundan da memnun olmaması üzerine ameliyat giderlerini yüklenerek, başka uzmana davacıyı ameliyat ettirip burnuna kıkırdak koyulduğunu, olayda ihmali ve kusuru bulunmadığını savunmuş, davanın reddini dilemiştir.

Mahkeme, tedavi ve ameliyatlarda davalıya atfı gerekir bir kusur bulunmadığını açıklayan Yüksek Sağlık Şürası görüşlerine dayanmış ve davanın reddine karar vermiştir.

Hüküm, davacı tarafından temyiz edilmiştir.

Bir davada ileri sürülen maddi olguları nitelendirmek, uygulanacak yasa maddelerini bulmak ve uygulamak hakimin doğrudan görevidir (HUMK. Md. 76).

Davada dayanılan maddi olgu, burnun estetik ameliyat yapılmak suretiyle istenilen ve kararlaştırılan biçim ve şekle uygun güzel bir görünüm kazandırılmasıdır. Bu olgudan hareket edildiğinde, böyle bir sözleşmede sonucun ortaya çıkması yönünden teminat verilerek borç altına girildiği, diğer bir anlatımla belli bir sonucun elde edilmesinin kararlaştırıldığı kuşku ve duraksamaya yer olmayacak şekilde açıktır. O nedenle, bu tip sözleşmenin eser sözleşmesi olarak kabul edilmesi halin icaplarına ve tarafların iradesine uygun düşeceğinin kabul edilmesi gerekir. Gerçekte de bu sözleşmedeki yükümlülük vekalet sözleşmesinin konusunu oluşturan bir iş görme niteliğinde değildir. Çünkü, burada vekalet akdindeki unsurların aksine çalışma sonunda; istenilen belli bir sonucun mutlaka elde edilmesi amacı güdülmektedir. Eser sözleşmesinde yüklenici eseri meydana getirmekle ve onu teslim etmekle yükümlüdür. Bundan başka, bu iki ana borçtan kaynaklanan ve bu borçların akde uygun surette ifasını sağlayan diğer bir takım yan borçlarında BK.da açıkça yer aldığı veya işin mahiyetinden çıkarıldığı görülmektedir. Bunlardan biri de, işi sadakat ve özenle bizzat yapma borcudur. Sadakat borcu iş görenin iş sahibinin yararına olacak şeyleri yapmak ve ona zarar verecek her türlü hareketten kaçınmak borcu anlamını taşır (Bkz., Tandoğan, Borçlar Hukuku Özel Borç İlişkileri, Cİlt: 2; Eser ve Vekalet Sözleşmeleri, Vekaletsiz İş Görme Kefalet ve Garanti Sözleşmeleri, Ankara-1982, Sh. 35).

Şimdi, eser sözleşmesindeki az yukarıda açıklanan yüklenicinin işin sadakat ve özenle yapma borcunu davalının mesleğinin doktor olması işin özellikle tıbbi kurallara bağlı bulunması gözönünde tutularak toplanan delillerin değerlendirilmesine sıra gelmiştir.

Doktor; tıbbi faaliyetlerde bulunurken mesleki şartları yerine getirmek, tıp iliminin kurallarını gözetip uygulamak zorundadır. Aksi halde doktor tıp biliminin verilerini yanlış ya da eksik uygulamışsa, mesleğinin gerektirdiği özel koşullara gereği ve yeteri kadar uymamışsa, mesleki kusurunun varlığı kabul edilmelidir. Olayımızda, davalı doktor mesleki bilgisinin tüm icaplarını yerine getirdiğini, kusur bulunmadığını ispatla zorunludur. Aksi durumda, BK.nun 96. maddesi gereği sorumludur. Delil olarak dayanılan ve dosyaya konulmuş karşı konulmayan davacıya ait fotoğraflara bakıldığında, davacının ameliyat öncesi burunu ile ameliyat sonrası meydana gelen burunu arasında kıyaslanamıyacak oranda fahiş ve çok açık farklılık ve çöküntünün hasıl olduğu, adeta burunun yüz düzeyine dağılmış bir hale geldiği görülmektedir. Mahkeme, Yüksek Sağlık Şurası raporuna dayanarak hüküm kurmuştur. Oysa, rapor dosya içerisindeki iddia ve savunmaya, delillere uygun olmadığı gibi karara esas tutulacak yeterlikte de değildir. Şöyle ki; raporda, davacının ilk derecede deformasyon ve burun tıkanıklığının giderilmesi için davalı doktora müracaat ettiği bunun üzerine septorinoplasti ameliyat yapıldığı açıklanmıştır. Halbuki, ameliyat öncesi davacıya ait resimlere çıplak gözle bakıldığında; burunda hiç bir suretle ileri derecede, bir deformasyon olmadığı açıkça görülmektedir. Yine burun şeklinin hasta tarafından beğenilmediği belirtilerek ikinci bir operasyon yapıldığına, raporda değinilmiş ise de; böyle bir olgu davalı tarafından ileri sürülmemiş tam aksine davalı vekili davaya cevap dilekçesinin ikinci sahifesinde; ilk ameliyat ile burunun hafif çöktüğünü, bir iki hafta sonrada daha çok çöktüğünü, o nedenle kendisi tarafından ikinci ameliyata lüzum görüldüğünü açıklamıştır. Raporun son bölümünde belirtilen bu tip sonuçların ameliyat şekillerinde nadirde olsa görülebileceği; bu nedenle de doktora atfedilecek bir kusurun bulunmadığı görüşü de davalının hukuksal sorumluluğunu belirleyen ilkelerle çelişmektedir. Gerçekte de; doktor hastasına uygun tedaviyi tavsiye etmek ve gerekli her türlü tedbirleri düşünüp, alarak iş yapmak ve tamamlamak zorundadır. Özellikle, müdahale sırasında ameliyat tekniğinin, halin icaplarının, gerektirdiği bütün önlemleri almalı, bu tip sonuçlar nadirde görülebilecekse hastayı aydınlatıp uyarmalı ve onun rızasını muhakkak surette almalıdır. Ameliyatın rizikoları; muhtemel hasıl olacak sonuç ve komplikasyonlar hakkında yeterli derecede davacının aydınlatıldığı ve ona rağmen ameliyata bilerek rıza gösterdiği davalı tarafından savunulmamış ve kanıtlanmamıştır. Burada esas çözümlenmesi gereken sorun, davalı doktorun ameliyatta davacı burnuna koyduğu tespit alçısının davacı tarafından alınması olayının, zararın meydana gelmesinde mutlak ve tek neden olup olmayacağının tıp bilimi kuralları altında aydınlığa kavuşturulmasında toplanmaktadır. Yüksek Sağlık Şurası raporuna bakıldığında; bu yönde gerekçeleri açıklanmış bir görüş getirilmemiş, mücerret bir kabul tercih edilmiştir. Öyleyse; davalı doktorun sorumluluğunu tayin ederken hakimin olayların özelliğine, iddia ve savunmaya uymayan, dayanakları gösterilmeyen, yargılamada kesinlikle saptanan maddi olgular karşısında inandırıcı olmaktan uzak Yüksek Sağlık Şurası raporu ile bağlı olmayacağında duraksamaya yer olmamalıdır. Bu durumda; mahkemece yapılacak iş, öncelikle az yukarıda açıklanan hukuk kurallarının ışığı altında uyuşmazlık incelenmeli dosya tomarı ile Adli Tıp Büyük Kurulu'na gönderilmeli, gerekirse davacı da muayene ettirilerek bu tip ameliyatlarda konulan tespit alçısının zamanından önce alınmasının, dosyadaki iddia, savunma tüm delillerin ve olayın gelişiminin verdiği kanaatla değerlendirilerek, zararın meydana gelmesinde mutlak ve tek etken olup olmadığı veya bunun BK.nun 44. maddesinin uygulanmasını gerekli kılan bir olgu olarak kabul edilip edilmeyeceği yönünden anılan kuruldan gerekçeli ve dayanakları yazılmış görüş istenmeli, hasıl olacak uygun sonuç çerçevesinde karar verilmelidir. Hukuki nitelendirmede, delillerin takdirinde hataya düşülerek özellikle dosya içeriğine uygun düşmeyen Yüksek Sağlık Şurası raporu benimsenerek yazılı şekilde davanın reddine karar verilmesi usule ve yasaya aykırıdır. Bozma nedenidir.

Sonuç: Temyiz olunan kararın açıklanan nedenlerle davacı yararına (BOZULMASINA), istek halinde peşin harcın iadesine, 5.4.1993 gününde oybirliği ile karar verildi.
13. Hukuk Dairesi,1993/131 E. ve 1993/2741 K.

Hakem Heyetleri kurulduğunudan beri Baro temsilcisi olarak Kadıköy Tüketici Hakları Hakem Heyeti üyesiyim. Söz konusu olayın tamamen aynı olan olaylar önümüze geldi ve incelenerek karara bağlandı. Yargıtay'ın Eser Sözleşmeleri'ni Tüketici yasası kapsamı dışında değerlendirimeye başlamasından sonra botoks ve benzeri olaylarda görevsizlik kararı verdik. Ancak benim şahsi yorumum lazer ve epilasyon konusu eser sözleşmesi olarak nitelendirilmemelidir. Eğer benzer bir olay önümüze gelirse oyum görevsizlik yönünde olmaz.

Selam ve Saygılar,
Nezire

Çok kaliteli bir hukuki tartışmanın gerçekleştiğini belirtmek istiyorum. Tüm içtenliğimle söylemeliyim ki, karşılıklı olarak o kadar güzel açıklamalar yapıldı ki araya girip,bu konudaki düşüncelerimi yazmayı uygun bulmadım.

Bu güzel tartışmanın devam etmesi, THS'nn kalitesini göstermesi açısından önemlidir.

Yasa iki tür olguyu kapsamı içine almıştır mal ve hizmet.Maldan ne anlamak gerektiğni tarif etmiş malın alışverişe konu olması gerektiğini belirtmiştir.Böylelikle satış sözleşmeleri bir tarafı tüketici olmak kaydyla tkhk kapsamındadır. Konumuz satış sözleşmesi dışındaki sözleşmelerdir.Yani hizmeti kapsayan sözleşmelerdir.Yasa Hizmettten de ne anlanması gerektiğini belirmiş ve mal sağlama dışındaki her türlü faaliyet olduğunu belirtmiştir.Böylelikle konusu mal sağlama olmayan ve bir faaliyet içeren her türlü hukuki işlemler hizmettir.Eğer eser sözleşmesi bir mal sağlamayı hedeflemiyorsa tkhk kapsamına girer.Sorudaki lazer epilasyonu böylelikle -mal sağlamayı hedeflemediğnden-tkhk anlamında hizmettir.Kat karşılığı inşaat sözleşmesi ise mal sağlamayı hedflemediğinden tkhk anlamında hizmet değildir.Yargıtayın olağan tüketim işlemleri ölçütünün yasal dayanağı yoktur.Ayrıca Yargıtay yukarda alıntı yapılan kararda yasanın tüketici tanımından yola çıkarak olağan tüketim işlerini kapsadığı çünkü hazır bir malı ve ya hizmeti kapsadığını belirtmişse de tanımın içerisin de hazır kelimesi yoktur.Yine ayrıca bir işlemin tüketici işlemi olmasının ölçütü o faaliyette yüksek teknoloji kullanılıp kullanılması değildir.Yasada böyle bir sınırlamada yoktur.Kanunun amacı yüksek teknoloji gerektirmeyen işlemlerde tüketiciyi korumak değil her türlü tüketici işlemlerinde tüketiciyi korumaktır.Bir hizmet yüksek teknolojiyle üretilince tüketici tüketici olmaktan çıkmaz.

Özel hukuk bölümü yüksek lisans öğrencisiyim ve bu sene aldığım derslerden biri de Tıp Hukuku ve Hekimlerin Hukuki Sorumluluğu idi. Tahmin edersiniz ki sayın meslektaşımızın yönelttiği soru da tarafımızca tartışıldı, ki zaten öğretide de tartışmalı bir konu.
Öncelikle, günümüzde hekim ile hasta arasındaki ilişkinin vekalet akdi niteliğinde olduğu öğretide baskın olarak kabul edilmektedir. Ancak, estetik amaçlı operasyonlar ve örneğin diş protezi gibi müdahalelerin eser sözleşmesi niteliğinde olduğu yine çoğunlukla kabul edilmektedir.

Burada önemli fark, müdahalenin amacıdır. Yani, lazer epilasyon, hormonal bir bozukluk nedeniyle, vücudunda ciddi bir tüylenme olan bir hastaya uygulanmış ise burada zaten tüketici hukukundan bahsedilemeyecektir. Nitekim tedavi amacı söz konusu olup, vekalet akdi hükümleri uygulanacaktır.

Bununla beraber, yalnızca estetik amaçlı olarak bu müdahale yapılıyor ise eser sözleşmesi mi yoksa tüketici sözleşmesi mi olduğu konusunda henüz bir görüş birliği yoktur. Ancak ben de, bu konunun eser sözleşmesi niteliğinde değerlendirilmesi gerektiği kanaatindeyim.

Ayrı bir tüketici sözleşmesi yoktur.Yukarda belirttiğm sınırlar içinde vekalet akdi de tüketici sözleşmesi niteliği kazanabilir.Doktorun hastayı muayane etmesi vekalet akdi olduğu gibi tüketici sözleşmesidir.