hangi mahkemeye dava açmalıyım

1. 2009 yılı Askeri Hakim sınıfından muvazzaf subay olmak için yapılan yazılı, fizik yeterlilik ve sözlü sınavlardan başarılı olmam üzerine, Kara Kuvvetleri Komutanlığı sınıfından istihdam edilmeye hak kazandım, bu nedenle gerekli sağlık muayenemin ve tetkiklerimin yapılarak sağlık kurulu raporu tanzimi için Ankara Etimesgut Askeri Hastanesine sevk edildim. Bu hastaneye bağlı polikliniklerden enfeksiyon hastalığı polikliniği dışındaki tüm polikliniklerde uzman doktor personelce yapılan muayene ve tetkiklerim sonucunda sağlık durumum ile ilgili sağlam teşhisi konulmuştur. Ancak; enfeksiyon hastalıkları polikliniğinde ilgili uzman hekimce yapılan muayenem ve tetkik sonucunda ise, kan değerlerimde Hepatit B virüsü bulgularına rastlanıldığından, Hepatit B hastalığı tanı ve teşhisi konularak muvazzaf subaylık için sağlam değildir yönünde görüş bildirilmiştir.
2. Etimesgut Askeri Hastanesinin hakkımdaki sağlam değildir görüşünü içeren 08.01.2010 tarihli sağlık kurulu raporuna süresinde itirazım üzerine bu defa GATA Enfeksiyon hastalıkları polikliniğine sevk edildim. Burada yapılan tetkikler sonucunda da Askeri Hakim Muvazzaf Subay olamayacağıma dair 20.01.2010 tarihli rapor tanzim edilmiş ve bu alınan sağlık raporlarında da enfeksiyon hastalıkları uzmanı tarafından verilen tanı, teşhis ve kanaat sonucu, Kara Kuvvetleri Komutanlığı Sağlık Yetenek Yönetmeliğinin 52. ve 83. maddelerine dayandırılmıştır.
3. Ancak; ilgili enfeksiyon uzmanı hekimler, hakkımda askeri hakim muvazzaf subaylık yönünden olumsuz görüş bildirirken sadece kan değerlerimdeki bulguları esas alarak bu kanaate varmıştır. Oysa ki ilgili uzman hekimler bahse konu hastalığın vasfını, boyutunu, ilgili virüsün karaciğerde bulunması nedeniyle karaciğerde her hangi bir harabiyet ve doku bozukluğu belirtisinin bulunup bulunmadığını (çünkü hastalığın aktif olup olmadığı, ilerleyip ilerlemediği, karaciğerden alınacak biyopsi sonucuna göre kesin bir şekilde belirlenebilir.), hastalığın ne derecede aktif olduğunu, hastalığın ve virüsün hali hazırdaki durumu itibariyle iş gücü kaybına neden olup olmadığını, sağlıklı taşıyıcı olup olmadığıma yönelik her hangi bir tahlil ve ileri test yaptırmamıştır. İlgili hekimlerin kanaati oluşurken sadece kan bulgularına dayanılarak kesin bir kanaate varılmıştır. İlgili enfeksiyon hastalıkları uzmanı hekimlerin eksik tahlil ve tetkiklerle bu şekilde hakkımda olumsuz kanaate ulaşması mağduriyetime ve hak kaybıma neden olduğundan raporlara karşı dava açmak istiyorum.
4. Davayı hangi mahkemeye açacağım?Kazanma şansımvarmı? Bu konuyla ilgili örnek var mıdır?

Olay askeri idari bir durumdur.
Yani söz konusu karar idari işlem niteliğindedir. Söz konusu idari işlemi tesis eden(söz konusu raporu veren) kurumu hasım göstererek, 60 gün içinde Askeri Yüksek İdare Mahkemesi'nde, söz konusu kararın yürütmesinin durdurulması ve iptali yönünde dava açmanız gerektiği görüşündeyim.
Davayı kazanma ihtimaline gelince, dava açtığınız takdirde, Mahkeme tarafından, Mahkemenin belirleyeceği bir Hastaneye sevkiniz sağlanarak muayeneye tabi tutulacaksınızdır. Dava dilekçenizde,
"ilgili uzman hekimler bahse konu hastalığın vasfını, boyutunu, ilgili virüsün karaciğerde bulunması nedeniyle karaciğerde her hangi bir harabiyet ve doku bozukluğu belirtisinin bulunup bulunmadığını (çünkü hastalığın aktif olup olmadığı, ilerleyip ilerlemediği, karaciğerden alınacak biyopsi sonucuna göre kesin bir şekilde belirlenebilir" hususlarını öne sürerseniz davayı kazanma şansınızı artırmış olursunuz.
Umarım faydalı olabilmişimdir. Saygılar

Böyle bir davanın pratikte faydası olacağını zannetmiyorum. AYİM emsal kararlarında bu yönde açılmış davalardan olumlu sonuçlanana rastlamak çok zor. Sonuçta itiraz üzerine GATA da asker olamaz raporu vermiş. Siz tezinizde haklı olabilirsiniz ancak şansınız çok zayıf. AYİM kararlarına karşı temyiz makamı da olmadığından pek şansınız yok gibi...

Askeri Yüksek İdare Mahkemesine dava açılabilmesi için 2 şartın birlikte gerçekleşmesi gereklidir. Bunlardan birincisi davacının asker kişi olması, ikincisi ise askeri hizmete ilişkin bir işlem ya da eylemden doğan uyuşmazlık olmalıdır.(Anayasanın 157.mdsi) Anlattığınız olaya bakıldığında henüz normal vatandaş olup muvazzaf subay statüsünde değilsiniz. Ayrıca söz konusu olay hernekadar askeri makam tarafından yapılmış olsa da askeri hizmete ilişkin de değildir. Dolayısıyla genel idari yargı çerçevesinde idare mahkemesinde dava açmanız gerekmektedir. Davayı idari yargıda açacağınızdan dolayı daha çok şansınız olacağınızı düşünüyorum.

Sayın Censor86, Kanun hükmü açık.
AYİM KANUNU-DÖRDÜNCÜ BÖLÜM : Askeri Yüksek İdare Mahkemesinin ve Organlarının Görevleri
Askeri Yüksek İdare Mahkemesinin görevleri:
Madde 20 - (DEĞİŞİK MADDE:25/12/1981 - 2568/1 md.)
Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Türk Milleti adına; askeri olmayan makamlarca tesis edilmiş olsa bile, asker kişileri ilgilendiren ve askeri hizmete ilişkin idari işlem ve eylemlerden doğan uyuşmazlıkların ilk ve son derece mahkemesi olarak yargı denetimini ve diğer kanunlarda gösterilen, görevleri yapar. Ancak, askerlik yükümlülüğünden doğan uyuşmazlıklarda; ilgilinin asker kişi olması şartı aranmaz.
Bu Kanunun uygulanmasında asker kişiden maksat; Türk Silahlı Kuvvetlerinde görevli bulunan veya hizmetten ayrılmış olan subay, askeri memur, astsubay, askeri öğrenci, uzman çavuş, uzman jandarma çavuş, erbaş ve erler ile sivil memurlardır.
İdari davalar ve yargı yetkisinin sınırı:
Madde 21 - (DEĞİŞİK MADDE:25/12/1981 - 2568/1 md.)
20 nci maddede belirtilen kişileri ilgilendiren ve askeri hizmete ilişkin idari işlem ve eylemlerden dolayı; yetki, sebep, şekil, konu ve maksat yönlerinden biri ile hukuka aykırı olduklarından bahisle menfaatleri ihlal edilenler tarafından açılacak iptal davaları, aynı idari işlem ve eylemlerin haklarını ihlal etmesi halinde açılacak tam yargı davaları, doğrudan doğruya ve kesin olarak Askeri Yüksek İdare Mahkemesinde çözümlenir ve karara bağlanır.
İdari yargı yetkisi, idari işlem ve eylemlerin hukuka uygunluğunun denetimi ile sınırlıdır. Yerindelik denetimi yapılamaz. Yürütme görevinin kanunlarda gösterilen şekil ve esaslara uygun olarak yerine getirilmesini kısıtlıyacak tarzda kullanılamaz ve idari eylem ve işlem niteliğinde veya idarenin takdir yetkisini kaldıracak biçimde yargı kararı verilemez.

Sayın Derviş Bey bahsettiğiniz kanun hükmü açık bir şekilde Askeri Yüksek İdare Mahkemesinin görev alanını tanımlamıştır haklısınız. Kanun maddesinde de yazdığı gibi asker kişiden kasıt "Türk Silahlı Kuvvetlerinde görevli bulunan veya hizmetten ayrılmış olan subay, askeri memur, astsubay, askeri öğrenci, uzman çavuş, uzman jandarma çavuş, erbaş ve erler ile sivil memurlardır." Anlattığı olaydan yola çıkarak Sayın akarsu ise henüz bu statüde değildir. Bu statüye girmek için yaptırdığı gerekli sağlık muayenesi ile ilgili bir uyuşmazlık çıkmıştır.

Kaldı ki uyuşmazlık konusu eylem askeri hizmete ilişkin de değildir. Askeri hizmete ilişkin olabilmesi için "idarenin bir asker kişinin askeri yeterlik ve yeteneklerinin turum ve davranışlarının, askeri geçmişinin asker kişi olmaktan kaynaklanan hak ve ödevlerin, askeri hizmetin amacı,kural, gerek ve gelenekler göz önünde tutularak değerlendirilmesi sonucunda tesis edilen işlemlerdir" tanımına uyan bir işlem olmalıdır ki, olayda böyle bir husus söz konusu değildir.Söz konusu sağlık muayenesini askeri kural, gerek ve gelenekler kapsamına almak mümkün değildir.

Olayda belirtilen sağlık işleminin niteliğinin askeri hizmete ilişkin olup olmadığı tartışma konusu yapılabilirse de, Sayın akarsu'nun kanunun aradığı asker kişi olmadığı açık olduğundan gerekli nitelikleri taşımamaktadır. Dolayısıyla dava idari yargıda açılmalıdır. Bu konuya çok benzer bi konuda AYİM'nin vermiş olduğu bir karar da vardır 3.D. 23.10.2003, E2003/500 K 2003/178.

Kararın içeriğini paylaşırsanız sevinirim.

Karar Dairesi:AYİM 3.D.
Karar Tarihi:23.10.2003
Karar No: E.2003/500
Karar No: K.2003/178

Genelkurmay Başkanlığı tarafından açılan sivil memur sınavını kazanan ancak ataması yapılmayan davacının asker kişi olarak kabulü mümkün olmadığından, atamasının yapılmaması işleminin iptali için açtığı davanın görüm ve çözüm yeri genel idari yargıdır.


Davacı, 06.10.2003 tarihinde kayda geçen dava dilekçesinde özetle; 2002 yılı sonlarında Genelkurmay Başkanlığı tarafından açılan sivil memur sınavını kazanarak veri hazırlama ve kontrol işletmenliği bölümünü talep ettiğini, 28-29 Aralık 2002 tarihinde yapılan sözlü sınavı da kazanması sonrasında atamaya esas olarak hastahaneye sevk edildiğini, sağlam raporu aldığını, diğer gerekleri de yerine getirdiğini, kendisine usulen hakkında soruşturma yapılacağını ve bu işlem de tamamlandıktan sonra atama işleminin yapılacağının bildirildiğini, uzun süre beklemesine ve diğer sınavı kazananların göreve başlamasına rağmen kendisine herhangi bir bildirimde bulunulmadığını, bunun üzerine 11.09.2003 tarihli dilekçe ile Genelkurmay Başkanlığına müracaat ettiğin; Genelkurmay Başkanlığı tarafından “aranan şart ve nitelikleri taşımadığınız tespit edildiğinden atama işleminiz yapılmamıştır.” şeklinde cevabi yazı ile isteğinin reddedildiğini, atama işleminin yapılmamasının hukuka aykırı olduğunu belirterek; iptalini talep ve dava etmiştir.

Dava dosyası, Genel Sekreterlikçe yapılan ilk inceleme sonunda, dava konusunun AYİM'nin görev alanına girmediği gerekçesiyle, görev yönünden ret kararı verilmesi talebiyle Dairemize gönderilmiştir. Askeri Yüksek İdare Mahkemesinin kuruluş nedeni, asker kişiler için özel bir mahkeme teşkili değil, sadece askeri hizmetin yürütülmesi için ilgili kurum ve komutanlıklarca tesis edilmiş işlem ve eylemlerin yargı denetiminde hizmetin özelliklerinin de göz önünde tutulmasını sağlamaktır. Bu nedenle mahkememizin görevi, “asker kişileri ilgilendiren” ve “askeri hizmetin yürütülmesini” teminen yapılan idari işlem ve eylemlerin denetimiyle sınırlıdır.

Anayasanın 157 nci maddesinde Askeri Yüksek İdare Mahkemesinin, askeri olmayan makamlarca tesis edilmiş olsa bile askeri kişileri ilgilendiren ve askeri hizmete ilişkin idari işlem ve eylemlerden doğan uyuşmazlıkların yargı denetimini yapan ilk ve son derece mahkemesi olduğu, ancak askerlik yükümlülüğünden doğan uyuşmazlıklarda ilgilinin asker kişi olması şartının aranmayacağı belirtilmiş; 04.07.1972 tarih ve 1602 sayılı Kanunun 25.12.1981 tarih ve 2568 sayılı Kanunla değişik 20 nci maddesinde de aynı hükme yer verilmiştir.

Askeri Yüksek İdare Mahkemesinin bir davaya bakabilmesi için dava konusu idari işlemin “asker kişiyi ilgilendirmesi” ve “askeri hizmete ilişkin” bulunması şartlarının birlikte gerçekleşmesi gerekmektedir. 1602 sayılı Kanunun değişik 20 nci maddesinde; Türk Silahlı Kuvvetlerinde bulunan veya hizmetten ayrılmış olan subay, askeri memur, astsubay, askeri öğrenci, uzman çavuş, uzman jandarma çavuş, erbaş ve erler ile sivil memurlar asker kişi sayılmaktadır.

1602 sayılı Kanunun genel gerekçesinde “Silahlı Kuvvetlerin yapısı hizmet özellikleri, astlık ve üstlük ilişkileri, 657 sayılı Kanunun 232 ve 233 ncü, Askeri Ceza Kanununun 3 ncü, As.Y.U.K.10 ncu, İç.Hiz.K.115 nci maddesi ile amaçlanan hukuki düzenlemeler de göz önüne alınarak asker kişi tanımına TSK'de çalışan ve Devlet Memuru statüsünde olan sivil personel de kapsam içerisine alınmıştır ...” ve 20 nci madde gerekçesinde “Türk Silahlı Kuvvetlerinde görevli üniformalı asker kişilerden başka sivil memurların da asker kişi sayılmaları hizmet yönünden zorunlu görülmüştür ...” denilmek suretiyle sivil memuru “asker kişi” kavramına dahil etmiştir.

Askeri hususları düzenleyen kanunlarda “sivil memur” tanımı verilmemiştir. 657 sayılı D.M.K.’na göre: Devlet ve diğer kamu hizmetlerini ifa ile görevlendirilenler bu kanunun uygulanmasında memur sayılır. Ancak kişi memur sayılması için öncelikle idarenin bireysel koşul işlemi sonucunda bu statüyü kazanmış olması gerekir. "Salt sınava girmek, sınavı kazanmak, subay, askeri öğrenci, sivil memur ve bunların gibi statüleri kazandırmaz."

“Asker kişi” olma şartı yanında aranan “askeri hizmet ile ilgili olma” kıstası bakımından Askeri Yüksek İdare Mahkemesinin idari işlemin yargısal denetiminde görevli sayılmasında ölçüt; işlemi tesis eden makamın askeri makam olması değil, işlemin niteliğinin askeri nitelik, yani askeri hizmete ilişkinlik öğesi taşıyıp taşımadığıdır (Fonksiyonel ölçüt). Mahkememizce yukarıda belirtilen kriterler dikkate alınarak birlikte değerlendiğinde; davacı “asker kişi” sayılmadığından, atamanın yapılmaması “asker kişi ile ilgili” askeri idari işlem özelliği taşımadığından, askerlik yükümlülüğünden doğmuş olmasına ilişkin istisnai hükümle de ilgisi bulunmadığından; bu konudaki davanın görev yönünden reddine karar verilmesi yoluna gidilmiştir.

Açıklanan nedenlerle; dava konusu atanmanın yapılmaması işleminin Askeri Yüksek İdare Mahkemesi’nin görevi dışında olup, genel idari yargının görev alanı içinde kaldığı kanaatine ulaşılmıştır;

Yukarıda açıklanan nedenlerle;

1. 1602 sayılı Kanunun 44 ve 45/A maddeleri uyarınca DAVANIN GÖREV YÖNÜNDEN REDDİNE