Hakimin cevabı:Pardon teminat mektubunu yanlışlıkla borçluya iade etmişiz!

Çok enteresan bir olayla karşılaştım. Siz meslektaşlarımın fikirlerini almak istiyorum. Öncelikle size olayları anlatayım.
Müvekkil elindeki senede ilişkin borçlu aleyhine 20.000YTL lik icra takibi yapıyor. Yıl 2003. karşı taraf bu takibe itiraz ediyor. itirazları haksız bulunuyor. Sonrasında yani icra takibi açıldıktan sonra menfi tespit davası açıyorlar. Menfi tespitte icrayı durdurmak için 4300 YTL teminat yatırıyorlar. Bu teminata itiraz ettiğimiz zaman hakim bey benim takdirim dedi ve teminatı %115 olarak değiştirmedi.Ve hakim bu teminat ile "tüm icrai işlemlerin durdurulmasına" karar verdi. Biz icrada dava süresi boyunca kalem dahi oynatamadık.
Dava karşı taraf aleyhine bitti. ve onlar bu kararı temyiz ettiler. Yargıtay da onama kararı verdi ve borçlu oldukları kesinleşti.

Biz Bu aşamada asliye hukuk mahkemesine giderek. karşı tarafın yatırmış olduğu teminatın tarafımıza ödenmesini talep ettik. Ancak dosyaya sunulan teminat mektubunun adli tatil sırasında iade alındığını gördük. Hakim beye gidip hangi gerekçeyle teminat mektubunu iade ettiklerini sorduğumuzda hakim bey böyle bir talep olduğunu ancak kendisinin teminat mektubu iade edilsin şeklinde havale yapmadığını "dosyanın kaleme gönderilmesi" şeklinde havale yaptığını, kalemdekilerin de yanlışla teminat mektubunu iade ettiklerini söyledi.

Dava tarihi 2004 ve aradan geçen 3 yıl boyunca biz icrada hiçbir talep açamadık. Burada ben ne yapabilirim sizce? İcra dosyası zaten devam ediyor ama şimdi bu 4,300 teminat yanmış mı olduyor?

Sayın meslektaşım. Burada adli makamın kusuru olduğundan dolayı maliye hazinesine karşı tazminat davası açmanız gerekir. Yasalarımız buna elverişlidir. Fakat maddi tazminat davasını kazanabilmeniz için mevcut bir zararınız olması gerekir. Teminat mektubunun iadesi ne yazık ki zararınızın ispatı için yeterli değildir. İcra dosyası açıkken açacağınız maddi tazminat davası bu yüzden reddedilebilir. Ben olsaydım ilk önce borçluya hacze gider, eğer borçlunun haczedilecek malını bulamazsam elimdeki haciz zabtı geçici aciz vesikası niteliğinde olacağı için buna dayanarak maddi tazminat davası açardım. Dava sırasında borçlu ile ilgili işlemleri tamamlayarak elimdeki geçici aciz vesikasını kati aciz vesikasına çevirirdim. Eğer borçlu kaçtıysa zaten durumu haciz zabtında tespit ettikten sonra yaptırılacak zabıta araştırmasıyla aynı sonuç elde edilebilir. Tazminat davasında ise menfi tespit davasının açıldığı tarihteki alacağın %115 ine kadar tazminat talep edilebileceği kanaatindeyim .

Gelelim kusura , Sayın mahkemenin ilk kusuru İİK mad 72'ye açıkça aykırı olarak "İcra takibinden sonra açılan menfi tesbit davasında ihtiyati tedbir yolu ile takibin durdurulmasına karar verilemez. Ancak, borçlu gecikmeden doğan zararları karşılamak ve alacağın yüzde onbeşinden aşağı olmamak üzere göstereceği teminat karşılığında, mahkemeden ihtiyati tedbir yoluyle icra veznesindeki paranın alacaklıya verilmemesini isteyebilir." 4300 YTL karşılığı takibi durdurmasıdır. Üstelik normal şartlar da yapılması gereken icra dosyasına kapak hesabı yaptırılıp çıkan meblağın icra dosyasına yatırılması, Mahkeme veznesinede %15 değerinde teminat mektubu koyularak, icra dosyasındaki paranın alacaklıya ödenmemesi yönünde tedbir kararı verilmesidir. Sanırım mahkeme bunuda yapmamıştır. 2. Kusursa alınan teminatın borçluya iade edilmesidir. Bunlara dayanarak açılacak bir kısmi davanın bilirkişi raporuna göre %115 lik kısma kadar kabul edileceği kanaatindeyim.

Saygılarımla.

menfi tespit davasında İİK 72.maddeden benim anladığım ; borcun tamamının icra veznesine yatırılması ve gecikmeden kaynaklanacak zarar için de belirlenen teminatın mahkeme veznesine yatırılması ve mahkemeden tedbir kararı alınması ve icra dosyasına sunulması..

Benim aklıma takılan,icra veznesine borcun tamamını yatırdık ve teminatı yatırıp tedbir kararını mahkemeden alana kadar alacaklı icradan parayı çekerse?Hatta sanırım bu nedenle bazı mahkemelerde %115 in tamamı mahkeme veznesine yatırılıyor.

peki aslında olması gereken uygulama nedir?