İşe İade Davası//Performans Düşüklüğü//IMS Verileri//İspat Yükü

Arkadaşlar acele cevap yazabilirseniz memnun olurum

İşveren, tıbbi mümessil (sözleşmede tıbbi tanıtım temsilcisi yazılı) olarak çalışan müvekkilin iş akdine performans düşüklüğü nedeniyle son veriyor. Bu husus, işten çıkarttıklarına dair yazıda açıkça yazılı. İşe iade davası açtım. Cevap dilekçelerinde "Sağlık Bakanlığı İlaç ve Eczacılık Genel Müdürlüğü denetiminde bağımsız bir değerlendirme şirketi olan IMS verilerine göre ..." diye devam ediyor. Aklıma takılanlar şunlar:

1)Performans düşüklüğü haklı fesih nedeni midir? Müvekkile daha önce sanırım bu konuyla ilgili bir yazılı olarak uyarılmıştır.

2)IMS verileri dikkate alınır mı? Bu kurumun gerçekten Sağlık Bakanlığı ile bir ilintisi var mı? Varsa bile bu veriler dikkate alınır mı?

3)Bu davada ispat yükü sanırım işveren tarafta. Yani ben feshin, geçersiz olduğunu iddia ettim. Geçerli olduğunu karşı taraf ispat etmeli diye düşünüyorum. Doğru bir düşünce mi?

4)Başkaca tavsiyeleriniz var mı?

Şimdiden teşekkür ederim.

Saygılarımla.

Size yaralı olabileceğini düşündüğüm iki Yargıtay kararı iletiyorum. İş aktinin feshinden önce işçinin savunmasının alınması gerekir.

Davacı, feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır.

Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

Davacı, bir neden bulmak çabası ile performans düşüklüğü gerekçe gösterilerek ve subjektif bir değerlendirme ile iş sözleşmesinin 25.8.2003 tarihinde feshedildiğini belirterek, işe iade, tazminat ve boşta geçen süreye ilişkin ücret alacağı isteğinde bulunmuştur.

Davalı işveren; ışıl işlem sanayi fırın işçisi olarak 2.1.2001 den beri çalışan davacının son bir yıldır diğer çalışanlara göre verimsiz çalışıp fırını çok fazla atıl bıraktığından 14.4.2003 günlü ihtarla uyarıldığını, davacının daha fazlasını yapmak için çaba göstereceğini belirttiğini, 22.8.2003 günü D7 makara pillerinin tav temperini yaparken ışıl işlem talimatında 201 sn olarak belirtilen hızı, hiçbir emre dayanmadan çevrim kontrol panosundan 24 saniye yavaşlatmaya ayarlayarak işi 225 saniyede gerçekleştirdiğini, bunun üzerine yazılı savunması alınarak üretimi %11.9 değerinde düşürmesi nedeniyle kıdem ihbar tazminatı ödeyerek 4857 sayılı iş kanununun 18. maddesine göre geçerli nedenle feshettiğini savunmuştur.

Mahkemece; dinlenen tanıklara göre aynı işi tek kişinin yapması nedeniyle mesainin sonuna doğru işçilerin zorlandığı bu nedenle 201 saniyede işin yapılamayacağı gerekçesi ile istek gibi hüküm kurulmuştur.

Davalı işveren, 4857 sayılı iş kanununun 18/1 maddesinde yer alan işçinin yeterliliğinden kaynaklanan geçerli sebebe dayanarak gösterdiği, savunması çerçevesinde; diğer işçilerin vardiye performansı çizelgesi, talimat, zaman etüd formu, fırınlarla ilgili çizimler sunmuştur.

Davacının verimliliğinin tespiti teknik bilirkişi yoluyla mümkündür. Çelişkili tanık anlatımlarına göre hüküm kurulması hatalıdır. Mahkemece uzman bilirkişi yardımı ile işyerinde keşif yapılarak; yaptırılan işin standartlara uygun olup olmadığı, uygun ise davacının makul bir süreçte aynı işi yapan diğer işçilere göre bir performans düşüklüğü gösterip göstermediği, böyle bir performans eksikliği varsa bunun arizi mi, yoksa sürekli mi olduğu ve bunun sonucunda bir üretim düşüklüğü meydana gelip gelmediği saptanmalı, bu durumlar 18. madde içeriğinde değerlendirilerek sonucuna göre hüküm kurulmalıdır.

Kabule göre ise; feshin geçersizliğine bağlı olarak verilen tazminat ve boşta geçen süreye ilişkin ücretle ilgili kararlar tesbit niteliğinde kararlardır. Böyle olunca süre olarak belirlenmeleri yeterli olup ayrıca, rakamsal tutarının da gösterilmesine gerek bulunmamaktadır.

Yazılı nedenle eksik araştırma ve soruşturma ile hüküm kurulması hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

SONUÇ : Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebepten BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 24.6.2004 gününde oybirliği ile karar verildi.


Kaynak=Corpus

Davacı, feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkeme, davayı reddetmiştir.

Hüküm süresi içinde davacı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

Davacı işçi, iş sözleşmesinin geçerli sebep olmadan sendikal nedenle feshedildiğini ileri sürerek feshin geçersizliği ile işe iadesine ve buna bağlı tazminat ile boşta geçen süre ücretinin hüküm altına alınması isteğinde bulunmuştur.

Davalı işveren ekonomik kriz nedeniyle haklı nedenle iş sözleşmesini fesh ettiğinden söz ederek davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

Mahkemece feshin ekonomik nedenlere dayandığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

Hüküm davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

4857 Sayılı İş Kanunu'nun 18. maddesinde iş sözleşmesinin işveren tarafından işletmenin, işyerinin ve işin gereklerinden kaynaklanan geçerli bir sebebe dayanılarak feshedilebileceği düzenlenmiştir. İşletmeyi veya işyerini etkileyen objektif nedenlerle ortaya çıkan işgücü fazlalığı sonucunda, işçinin işyerinde çalışma olanağı ortadan kalkmış ise fesih için geçerli bir sebebin varlığından söz edilir. İşveren amaç ve içeriğini belirlemekte serbest olduğu işletmesel kararlar alabilir. Ancak, işletmesel karar sonucunda, tedbir olarak düşünülen feshin zorunlu hale gelmiş olması gerekir. Başka bir anlatımla işverenin fesih konusunda keyfi kararları yargı denetimine tabidir.

Öte yandan, işletmesel kararla varılmak istenen hedefe fesihten başka bir yolla ulaşmak mümkün ise fesih için geçerli bir nedenden söz edilemez. Fazla çalışmalar kaldırılarak, işçinin rızası ile esnek çalışma biçimleri getirilerek, işçiyi başka işte çalıştırarak yada meslek içi eğitime tabi tutarak amaca ulaşma olanağı var iken feshe başvurulmaması gerekir. Kısaca, "fesih son çare olmalıdır"(ultima ratio) ilkesi gözetilmelidir.

4857 sayılı İş Kanunu'nun 20/2. maddesine göre feshin geçerli bir nedene dayandığını ispat yükümlülüğü işverene aittir. İşveren, işletmesel kararı uygulamak için aldığı tedbirin feshi zorunlu kıldığını kanıtlamalıdır. İş akdi feshedilen işçi, feshin başka bir sebebe dayandığını ileri sürdüğü taktirde, bu iddiasını ispatla yükümlüdür.

Somut olayda işveren sözkonusu ilkelere uymamıştır. Öte yandan işverence düzenlenen fesih yazısında performans düşüklüğü ve verim açığından söz edilmiştir. Ancak davacının 4857 sayılı İş Kanunun 19. maddesine göre bu konuda savunma alınmamıştır. Şu durumda geçerli bir fesihten söz edilemez.

4857 Sayılı İş Kanunun 20/3. maddesi uyarınca Dairemizce aşağıdaki şekilde hüküm kurmak gerekmiştir.

HÜKÜM :Yukarıda açıklanan nedenlerle,

1- Çorlu Asliye Hukuk (İş) Mahkemesinin 20.2.2004 tarih 2003/1613 E, 2004/565 K. Sayılı kararının bozularak ortadan kaldırılmasına,

2- Davalı işverence yapılan feshin geçersizliğine ve davacının işe iadesine,

3- Davacının yasal süre içinde başvurusuna rağmen işverence süresi içinde işe başlatılmaması halinde ödenmesi gereken tazminat miktarının davacının kıdemi, fesih nedeni dikkate alınarak takdiren davacının dört aylık ücret tutarı olarak belirlenmesine,

4- Davacının işe iade için süresi içinde işverene başvurması halinde kararın kesinleşmesine kadar en çok 4 aylık ücret ve diğer haklarının davalıdan alınarak davacıya ödenmesi gerektiğinin tespitine,

5- Harç peşin alındığından yeniden alınmasına yer olmadığına,

6- Davacı kendisini vekille temsil ettirdiğinden karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca 350 YTL vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya ödenmesine,

7- Davacı tarafından yapılan 63 YTL yargılama giderinin davalıdan alınarak davacıya ödenmesine, davalının yaptığı yargılama giderinin üzerinde bırakılmasına,

8- Peşin alınan temyiz harcının isteği halinde ilgilisine iadesine, kesin olarak 20.12.2004 tarihinde oybirliği ile karar verildi.


Kaynak=Corpus

1)Performans düşüklüğü haklı fesih nedeni midir? Müvekkile daha önce sanırım bu konuyla ilgili bir yazılı olarak uyarılmıştır.

Performans düşüklüğü feshin geçerli nedenle feshi için yeterlidir.(Kıdem-ihbar tazminatı ödenmek durumundadır.)

2)IMS verileri dikkate alınır mı? Bu kurumun gerçekten Sağlık Bakanlığı ile bir ilintisi var mı? Varsa bile bu veriler dikkate alınır mı?

İlaç sektöründeki kesin sonuçları veren (satış vb) tek kurumdur.Sağlık Bakanlığı ile ilgisi yok özel bir kuruluş, mahkeme IMS verilerini dikkate alıyor.

3)Bu davada ispat yükü sanırım işveren tarafta. Yani ben feshin, geçersiz olduğunu iddia ettim. Geçerli olduğunu karşı taraf ispat etmeli diye düşünüyorum. Doğru bir düşünce mi?

İşverenin iş akdini geçerli sebebe dayanark fesh ettiğini ispatlaması lazım.

4)Başkaca tavsiyeleriniz var mı?

Performans nedeniyle işten çıkarabilmek için uzun bir dönem işverenin performans ölçümü yapması; performans için objektif bir yöntem belirleyerek bunu çalışanlara bildirmesi gerekli; 3 er aylık dönemlerle tüm çalışanların performansını ölçmeli, önceden belirlediği kriterler sonucunda düşük kalanlara, performansının neden düşük olduğuna ilişkin savunmasını almalı ve karşı tarafa süre tanımalı, buna rağmen performans uzun bir süre düzelmiyorsa iş akdini fesh etmelidir.

Saygılar...

Sayın Putto'nun cevaplarına geneli itibariyle katılıyorum.

İşinize yarayabilmek açısından bir iki şey söylemek isterim (Not:İşveren vekili olarak karşıma böyle bir dava gelse kazanılacak bir dava diye düşünürüm)

Öncelikle performans düşüklüğünden bahsedebilmek için ortalama bir performans değerinden bahsetmek gerekir. Bu değer ise tüm sektörün değil işyerinin belirlediği ortalama değerdir. IMS verilerinin objektif kriterler esas alınarak oluşturulduğunu biliyorum ama sanırım tüm sektör baz alınıyor.

İkinci olarak işveren belirlediği ortalama performans değerini işçiye "bilgilenme hakkı" nedeniyle bildirmiş olmalıdır. Bunu yapmamış ise savunma argümanı olarak kullanabilirsiniz.

İşçinin performans değeri ortalamanın birazcık altında ise bu husus geçerli fesih imkanı vermez. Ortalama performans değerinin altında olan fakat kabul edilebilir minimum seviyenin üstünde olan işçinin iş sözleşmesi geçerli nedenle feshedilemez. Örneğin ortlama değer 10 birim kabul edilebilir minumum seviye 7 birim ise 8 birimdeki işçinin iş sözleşmesi feshedilemez.

Bunun yanında performan değerlendirmesinin açıklık-şeffaflık ilkesne uygun olarak yapılması gerektiği için değerlendirme kriterlerinin ve performansının işçiye bildirilmesi, düzelme olmazsa fesih yoluna gidilmesi gerekir.

Fesihten önce yazılı uyarı yapıldığını belirtmişsiniz fakat ne zaman yapıldığını yazmamışsınız. Fesih usulüne uygun hareket edilmiş olması için fesihten kısa bir zaman önce uyarı yapılması gerekir diye düşünüyorum. Çok uzun bir zaman önce uyarı yapılmışsa işveren savunmasını aldım fesih usulünü yerinde getirdim diyemez bence.

Öncelikle katkıda bulunan meslektaşlarıma teşekkür ediyorum.

Sayın putto,
Müvekkilin iş akdi feshedildiğinde ihbar tazminatı ödenmiştir, kıdem tazminatına henüz hak kazanmadığından, yasal haklar noktasında sorunumuz yoktur.

IMS konusunda, özel bir şirket olması ve istatistik bilgilerin, DİE gibi resmi bir sıfatla tanzim edilmemiş olması nedeniyle mahkemelerin dikkate almadığını duymuştum ancak kesin bir bilgim yoktur.

İspat yükü karşı tarafta ancak mahkeme yeni kurulan bir mahkeme ve hakimi de yeni. İspat yüküne bakmaksızın her iki yana da delil ibrazı ve tanıkların dinlenmesi için süre verdi.

Alıntı: Yazan putto Performans nedeniyle işten çıkarabilmek için uzun bir dönem işverenin performans ölçümü yapması; performans için objektif bir yöntem belirleyerek bunu çalışanlara bildirmesi gerekli; 3 er aylık dönemlerle tüm çalışanların performansını ölçmeli, önceden belirlediği kriterler sonucunda düşük kalanlara, performansının neden düşük olduğuna ilişkin savunmasını almalı ve karşı tarafa süre tanımalı, buna rağmen performans uzun bir süre düzelmiyorsa iş akdini fesh etmelidir.

Davalı ilaç firmasıdır. Sadece bu firmada değil sektördeki tüm firmalarda uzunca bir zamandan beri IMS verileri kullanmaktadır. Objektif yöntem belirlenmiş midir veya tıbbı mümessillikte bu yöntem, reçete yazılmasının sağlanması mı yoksa bu reçetelerin satışa dönüşmesi mi esas alınmaktadır bilemiyorum. Esasen müvekkil performansının düşük kaldığını kabul ediyor (işverene karşı değil) ancak bunun işverenden kaynaklı sebeplerden dolayı oluştuğunu söylüyor. Müvekkil yazılı veya sözlü uyarılmadığını, ihtar verilmediğini söylemişti. Ancak davalı yan cevap dilekçesinde, 16.03.2006'da savunmasının istendiğini ve 20.03.2006'da savunma verdiğini ve performans düşüklüğünün müvekkilce kabul edildiğini yazmış. Müvekkile şu an ulaşma imkanım yok.

Sayın Engin Özoğul,
Ben her daim iş hukuku katkılarınızı değerli-faydalı bulmuşumdur. (Kazanılacak dava derken işveren vekili mi kazanacak diye düşünürsünüz, bunu anlamadım.)

Sayın putto ve Sayın Engin Özoğul,
Cevaplarınız arasında bu ihtar, savunma ve fesih tarihlerinin yakın-uzak ara olmasına bağlanan neticeyle ilgili olarak şüphede kaldım? Açabilir misiniz?
Ben dilekçemde müvekkilin tıbbı tanıtım temsilcisi olduğunu ve tıbbı satış temsilcisi olmadığını, mesaisinin satışa değil ve ancak tanıtıma yönelik olduğunu ve dahası performansın ölçülebileceği objektif verilerin olmadığını yazdım. Müvekkilin gayet verimli bir şekilde çalışarak reçete edilmesini sağlasa bile başkaca faktörler (mesela ilacın pahalı olması, muadillerinin ucuz bulunması, diğer rakip ilaç firmalarının eczaneler ile promosyon, indirim ve diğer cazip şartlar mukabilinde anlaşması, ilacın veya ilaç firmasının halk arasında iyi intibaanın olmaması gibi sair başkaca etkenler) nedeniyle bu reçetelerin satışa dönüşmeyebileceğini ve bunda da müvekkilin kusurunun bulunmadığını belirttim.

Performansı düşük olsa bile 3 ilaç çalışmasına rağmen sadece birinin eğitimi verilmiştir, çalıştığı bölge değiştirilmiştir. Trafik-iş kazası geçirmiş, aracı elinden alınmış, kendi imkanları ile kiraladığı aracın giderleri karşılanmamıştır. Şirket içi eğitimlere katıldığı günlerin, hafta sonlarının fazla mesai ücreti ödenmemiştir. Ayrıca ve en önemlisi önceki yıl atıyorum 1.000 kutu olan kota bu sene tamamen işveren şirketin tek taraflı kararıyla 5 katına çıkartılmıştır. Üstelik ilaç tansiyon ilacı olup, dönemsel olarak ve fahiş miktarda tüketimi artacak bir ilaç değildir. Ayrıca tanıtım yapılan farklı bölgeler birleştirilmiştir. Bu halde bölgede çalışan kişi sayısı artmış ve performans değerleri değişmiştir. Ölçümlere farklı ilaç tanıtımı yapanların değerleri dahi katılmıştır. Esasen şirket yeniden yapılanma sürecindedir ve yeni elemanları işten çıkartmaktadır.

Feshin geçerli olabilmesi için son çare olması gerekmez mi? Davalı yan iddiasına göre 16.03.2006 tarihinde müvekkilin savunması talep edilmiş, 20.03.2006 tarihinde savunma verilmiş ve performans düşüklüğü kabul edilmiş ve 31.03.2006 tarihinde de iş akdi fesh edilmiştir. (Henüz bu iddianın teyidi yapılamamıştır.)

Uzun oldu farkındayım ama.

Görüşleriniz?

Kazanılacak derken işveren vekili açısından düşünmüştüm.

Değerlendirme sisteminin objektif olması için illa ki resmi organlarca yapılmasına ihtiyaç yoktur. Özel kuruluşlar ya da işverenin kendisi de objektif kriterleri esas alarak değerlendirme yapabilir. IMS verileri bildiğim kadarıyla objektif esaslar baz alınarak oluşturuluyor. Verilerin objektifliğini ön plana çıkararak tartışmanız savunma stratejiniz bakımından hatalı olabilir. Ki Sayın Putto IMS verilerinin mahkemeler tarafından dikkate alındığını yazmış.

Savunma tarihi ile fesih tarihi arasındaki zaman farkını net olarak anlayamadım.

Alıntı: Feshin geçerli olabilmesi için son çare olması gerekmez mi? Davalı yan iddiasına göre 16.03.2006 tarihinde müvekkilin savunması talep edilmiş, 20.10.2003 tarihinde savunma verilmiş ve performans düşüklüğü kabul edilmiş ve 31.03.2006 tarihinde de iş akdi fesh edilmiştir. (Henüz bu iddianın teyidi yapılamamıştır.)

Zaman farkı iki bakımdan önemli.

Birincisi haklı fesih nedeninde kanunda açıkça yazılı olduğu üzere işveren haklı fesih nedenini öğrendiği andan itibaren altı iş günü içinde sözleşmeyi feshetmelidir. Aksi halde bu fesih nedenine dayanamaz. Geçerli nedenle fesihte ise böyle bir süre yok. Fakat doktrinde ifade edildiği üzere geçerli fesih nedeninin öğrenilmesi ile fesih arasında geçen süre makul bir süre olmalıdır. Aksi halde işveren bu fesih nedenine dayanamaz. Bunun temelinde ise objektif iyiniyet kuralı yatıyor. Somu olayda devam edegelen bir durum sözkonusu olduğu için işverenin fesih nedenini öğrendikten sonra uzunca bir süre beklemesi fesih imkanını kaldırmaz. Çünkü fesihten hemen önce de işçinin performansı düşüktür. Hatta akıllı bir işveren feshi son çare olarak gördüğü için durumun düzelmesini beklediğini alternatif çözümlerin çıkabileceğini umduğunu bunlar gerçekleşmeyince de feshe gittiğini iddia eder.


İkincisi fesih işçinin yetersizliğine dayanıyorsa işveren savunma almak zorundadır. Yasada bu konuda açık bir yükümlülük var.(madde19) Savunma alınmazsa fesih usulüne uygun olmadığı için talep kabul edilir. Savunma ile fesih arasında uzun bir zaman geçmemiş olmalıdır. İşverenin uzun bir süre önce aldığı savunmanın ardından işçi durumunu düzeltmiş ve performansını yükseltmiş olabilir. Ya da en azından bu düşünce de olabilir. Bu nedenle fesih öncesinde işçiye yeniden kendini savunma imkanı verilmelidir. Sizin olayınızda ne kadar süre geçtiği tam anlaşılamamakla beraber uzun bir süre geçmişse bunu kullanabilirsiniz.

İlk cevabımda işçinin bilgilenme hakkının önemli olduğunu beklenen performansın kendisine iş sözleşmesi kurulurken ya da akabinde bildirilmesi gerektiğini söylemiştim.(madde 8/son) İş sözleşmesi kurulurken 1000 birim performans bekleyen işverenin bir sene sonra performansın 5000in altında kaldığı gerekçesiyle iş sözleşmesini feshetmesi kabul edilmeyebilir.Bu konuda Çankaya'nın İşe İade kitabından alıntı yapabilirsiniz. Performansın düşmesinde işverenin kusuru da dikkate alınması gereken bir faktördür.

Feshin son çare ilkesi olması önemli. Fakat Yargıtay somut olay adaletini esas aldığı için kimi zaman bu ilkeye dayanıyor kimi zaman dayanmıyor. Bu ilke açısından önemli olan şu. Kural olarak işverenin işçiye iş imkanı yaratma zorunluluğu yok. Sadece makul sınırlar içinde -imkan varsa- alternatif çözümler üretmelidir. Bu çözümler aşırı masraflı olmamalı ve fayda getireceği umulmalıdır. Ama kullanılmasında fayda var. Özellikle performansa dayalı fesihlerde Yargıtay'ın bu ilkeyi daha çok işletme eğilimi var. En azından işverenin bir çabasını arayabiliyor.

Sayın Stj.Av.Engin Beyin belirttiklerine tamamen katılıyorum.Davada önemle üzerinde durmanız gereken husus; fesihin 6 işgünü geçirildikten sonra yapılmış olması, ayrıca süre geçirilmemiş olsa bile en azından 3 ay daha bir süre verilip performans düşüklüğü devam etseydi fesih işlemi yapılmalıydı.

Ayrıca; müvekkilinizle birlikte iş akdi fesh edilen diğer kişileri de makemeye bildirirseniz hatta tanık olarak işyerinin işten çıkarma yaptığını belirtebilecek kişileri dinletirseniz iyi olur.

Her nekadar ispat yükü işverende de olsa her iki taraf tanık dinletmeli ve delillerini sunmalıdır.

Diğer taraftan müvekkilinizin savunmasında verdiği cevap da önemli; incelemenizi tavsiye ederim.

Genel itibariyle cevaba cevaplarınız sağlam temellere oturuyor diye düşünüyorum.

Saygılar....

Alıntı: Yazan Engin Özoğul İşveren vekili olarak karşıma böyle bir dava gelse kazanılacak bir dava diye düşünürüm

Sayın Engin Özoğul,

Sanıyorum işveren vekili de sizin gibi düşünüyordu ancak hakim de benim gibi düşünüyormuş.

Dava bu gün karara çıktı. Lehimize!

Katkı sağlayan meslaktaşlarıma tekrar teşekkürlerimle.

Saygılarımla.

Gerekçe önemli Jeanne D'arc. Onca şey yazdık Hem işveren vekili ben olmadığım için kazandın. Unutma!

Bekliyorum Engin,

"Av"lan gel!...

Sevgiler.

Forumda sorulan olaya dair yargılama bitmiş olup, hüküm kesinleşmiştir.

-Yargıtay 9 HD.'nin, 22.10.2007 tarih ve 2007/17151 E. - 2007/ 31041 K. sayılı kararıyla ONANMIŞ bulunan- mahkeme hükmünün gerekçesi ise aşağıdaki gibidir:

"Dava, 4857 Sayılı Yasa'nın 20 v.d. maddelerine dayanan haksız fesih nedeniyle işe iade isteğine ilişkindir. Aynı yasanın 20/2 maddesi gereğince, feshin geçerli bir sebebe dayandığını ispat yükümlülüğü işverene aittir. Ayrıca fesih son çaredir. (Yargıtay 9. HD. 12.12.2003 tarih ve 2003/19696-21888 esas ve karar sayılı kararı) Davalı işveren, davacının verim ve performansının düşük olması nedeniyle, davacının bir çok kez sözlü ve yazılı olarak uyarılmasına rağmen verim ve performansında olumlu yönde herhangi bir değişiklik olmaması sebebiyle iş akdinin haklı olarak feshedildiği gerekçesine dayanmış ise de, bu savunma mahkememiz tarafından yeterli ve makul görülmemiştir. Feshin geçerli bir sebebe dayandığını ispat yükümlülüğü işverene ait olup, davalı işverenin geçerli bir sebebin varlığını ispat edemediği anlaşılmıştır.

Tüm bu nedenlerle ve tarafların beyanları, dosyada mevcut belgeler ve tüm dosya kapsamı dikkate alındığında, davalı işverenin davacının iş akdini feshinin haklı ve geçerli bir nedene dayanmadığ takdir ve kanaatine varıldığından, davacının davasının kabulüne karar verilerek, ...."

Saygılarımla.

Ps.Bu şekilde başkalarının da faydalanabileceğini düşündüm.

gerekçeli "onama"ya rastlamanız da ayrı bir şans

Yok, o kadar şanslı değilim. Onamada gerekçe yoktu. Bir meslektaşımız kararın gerekçesini sormuştu. Onu yazdım ve fakat sonra kararın onanmış olduğu aklıma geldi. Bu hususu sonradan ekleyip, düzgün imlalayamayınca (sanırım performansım düşmüş.) ) şanslı gözüktüm.

Ben de bir an şaşırmıştım; "mahkemelerin tüm kararları gerekçeli olur" hükmü hatırlanmış diye

İşçinin işe başlaması üzerine ne kadar zaman geçmiş? Zira performans deneme süresi içinde değerlendirilecek bir durumdur. Performans düşüklüğü haklı veya haksız fesihin tespitinde değerlendirilecek bir husutur. Haksız bir fesih ise işe iadeyi istemeyi unutmayın.Saygılar

T.C. YARGITAY

9.Hukuk Dairesi
Esas: 2009/23840
Karar: 2010/20703
Karar Tarihi: 28.06.2010


FESHİN GEÇERSİZLİĞİ VE İŞE İADE DAVASI - DAVACININ TIBBİ TANITIM TEMSİLCİSİ OLMASI - PERFORMANSA DAYALI ÇALIŞMA - İŞVERENİN PERFORMANS DÜŞÜKLÜĞÜNÜ KANITLAYAMADIĞI - DAVACININ SATIŞ DEĞERLERİNDEN SORUMLU TUTULAMAYACAĞI

ÖZET: Dosya içeriğine göre davacının tıbbi tanıtım temsilcisi olarak, sorumlu olduğu bölgede davalıya ait ilaçlarını tanıtımını yaptığı, iş sözleşmesinin tanıtımını yaptığı ilaçların IMS satış değerlerinin bölge ve Türkiye ortalamalarının altında kaldığı, gerekçesi ile savunması alınarak performans düşüklüğü nedeni ile feshedildiği anlaşılmaktadır. Fesihten bir hafta önce davalı işverenin internet ortamında iç yazışmasında, davacı hakkında, bölgesinde iyi bir performans gösterdiği, ancak Türkiye pazar payının altında ise de kutu satışını büyüttüğü ve bölge ile Türkiye üzerinde bir performans sergilediği, şeklinde değerlendirmede bulunulmuştur. İş sözleşmesinin geçerli nedenle feshedildiğini işveren kanıtlamalıdır. Somut uyuşmazlıkta davalı işveren performans düşüklüğünü kanıtlayamadığı gibi, tıbbi tanıtım temsilcisi olan davacının satış değerlerinden sorumlu tutulması doğru değildir Bu değerlendirme davacının görev tanımı içinde yer almamaktadır. Davacının tanıtım görevini aksattığı ileri sürülmediğine göre, fesih geçerli nedene dayanmadığından davanın kabulü gerekir. Mahkemece yazılı gerekçe ile davanın reddine karar verilmesi hatalı bulunmuştur.

(4857 S. K. m. 18, 19, 20, 21) (9. HD. 08.04.2008 T. 2007/27829 E. 2008/7831 K.) (9. HD. 24.09.2007 T. 2007/13994 E. 2007/27720 K.) (9. HD. 23.01.2007 T. 2006/28041 E. 2007/361 K.)

Dava: Davacı, iş sözleşmesinin geçerli neden olmadan feshedildiğini belirterek feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini istemiştir. Yerel mahkeme, davayı reddetmiştir. Hüküm süresi içinde davacı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi B. K. tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Karar: Davacı vekili, tıbbi tanıtım temsilcisi olarak çalışan davacı işçinin iş sözleşmesinin davalı işveren tarafından geçerli neden olmadan feshedildiğini belirterek, 4857 sayılı İş Kanunu'nun 18-21 nci maddeleri uyarınca feshin geçersizliğine ve davacı işçinin işe iadesine karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı işveren vekili, davacının iş akdinin geçerli nedenle performans yetersizliği nedeni ile sona erdirildiğini, savunmasında bu hususun kabul edildiğini davanın reddi gerektiğini savunmuştur.

Mahkemece, davacının işverene verdiği savunmalara ve davacının yaptığı iş ile ilgili olarak sınav sonuçlarına göre feshin geçerli nedene dayandığı ve davacının performansının yetersiz olduğu, bu nedenle savunmasının alındığı ve savunmasında bu hususların kabul edildiği gerekçesi ile davanın reddine karar verilmiştir.

4857 sayılı İş Kanunu'nun 19'uncu maddesine göre: <Hakkındaki iddialara karşı savunmasını almadan bir işçinin belirsiz süreli iş sözleşmesi, o işçinin davranışına veya verimi ile ilgili nedenlerle feshedilemez. Bu hükümle, işçinin savunmasının alınması, işçinin davranışı veya verimi ile ilgili nedenlerle iş sözleşmesinin feshi için bir şart olarak öngörülmüş ve salt işçinin savunmasının alınmamasının tek başına, süreli feshin geçersizliği sonucunu doğuracağı ifade edilmiştir. İşverene savunma alma yükümlülüğünü, sadece iş sözleşmesinin feshinden önce yüklemektedir.

4857 sayılı İş Kanunu'nun 19. maddesi uyarınca aynı yasanın 18. maddesi kapsamında kalan işçinin iş sözleşmesinin geçerli nedenle feshetmek isteyen işveren, fesih bildirimini yazılı olarak yapmak ve fesih sebebini açık ve kesin bir şekilde belirtmek zorundadır. İşveren, fesih bildiriminde gösterdiği fesih sebebi ile bağlıdır. İşe iade davasındaki savunmasında ilaveten başka bir sebep ileri süremeyeceği gibi bu sebepten farklı bir sebebe de dayanamaz.

4857 sayılı İş Kanunu'nun 18'nci maddesinin 1. fıkrasına göre, işveren, iş sözleşmesini işçinin davranışlarından kaynaklanan nedenlerle geçerli olarak feshedebilir. İş Kanunu'nun gerekçesinde hangi hallerin işçinin yetersizliği nedeniyle geçerli fesih hakkı bahşedeceği örnek kabilinden sayılmış olup bunlar, ortalama olarak benzer işi görenlerden daha az verimli çalışma; gösterdiği niteliklerden beklenenden daha düşük performansa sahip olma, işe yoğunlaşmasının giderek azalması; işe yatkın olmama; öğrenme ve kendini yetiştirme yetersizliği; sık sık hastalanma; çalışamaz duruma getirmemekle birlikte işini gerektiği şekilde yapmasını devamlı olarak etkileyen hastalık, uyum yetersizliği, işyerinden kaynaklanan sebeplerle yapılacak fesihlerde emeklilik yaşına gelmiş olma hallerdir. Kanunun gerekçelerinde ifade olunan yetersizlikten kaynaklanan sebepler dışında, işçiyle yapılan iş sözleşmesi, işyeri personel yönetmeliği, kurumsal çalışma ilkeleri veya işyerine özgü performans değerlendirme kriterlerinde yer alan işçinin verimliği ile ilgili beklentilerin karşılanamaması halinde de geçerli sebeple fesih uygulanabilir.

Performans, en basit tanımıyla verimliliğin ölçülmesidir. İşçinin iş sürecinde harcadığı ve işin üretimine kattığı emeğin kalitesi ve düzeyi, işçinin performansını oluşturur. Birim zamanda işçinin harcadığı emeğin sonucu olan üretimin düzeyi ise işçinin verimliliğini gösterir. Başka bir anlatımla performans, iş sürecinde yer alan emeğin bir boyutu, verimlilik ise birim zamanda harcanan emeğin sonucudur. Buna göre performansı yüksek olan işçinin verimlilik düzeyinin de yüksek olması beklenir.

İşçinin performans ve verimlilik sonuçlarının geçerli bir nedene dayanak olabilmesi için objektif ölçütlerin belirlenmesi zorunludur. Performans ve verimlilik standartları işyerine özgü olmalıdır. Objektiflik ölçütü o işyerinde aynı işi yapanların aynı kurallara bağlı olması şeklinde uygulanmalıdır. Performans ve verimlilik standartları gerçekçi ve makul olmalıdır. Performans ve verimlilik sonuçlarına dayalı geçerli bir nedenin varlığı için süreklilik gösteren düşük veya düşme eğilimli sonuçlar olmalıdır. Koşullara göre değişen, süreklilik göstermeyen sonuçlar geçerli neden için yeterli kabul edilmeyebilir. Ayrıca performans ve verimliliğin yükseltilmesine dönük hedeflere ulaşılamaması tek başına geçerli neden olmamalıdır. İşçinin kapasitesi yüksek hedefler için yeterli ise ancak işçi bu hedefler için gereken gayreti göstermiyorsa geçerli neden söz konusu olabilir. (08.04.2008 gün ve 2007/27829 Esas, 2008/7831 Karar sayılı ilamımız)

Diğer taraftan, performans değerlendirilmesinde objektif olabilmek ve geçerli nedeni kabul edebilmek için, performans değerlendirme kriterleri önceden saptanmalı, işçiye tebliğ edilmeli, işin gerektirdiği bilgi, beceri, deneyim gibi yetkinlikler, işyerine uygun davranışlar ve çalışandan gerçekleştirmesi beklenen iş ve kişisel gelişim hedeflerinde bu kriterler esas alınmalıdır. Çalışanlara, ulaşmak için yapılması gerekenleri kontrol etme yetkisinde ve görev tanımı içinde olmadıkları hedef ve standartlar vermenin hiçbir yararı yoktur. Çalışanın görev tanımı içinde kalmayan ve kendisinden kaynaklanmayan, özellikle dış etkenlere bağlı kriterler dikkate alınmamalıdır. Bir başka anlatımla, çalışama niteliği, davranışları ve sonuçta ulaştığı hedef önemli olmaktadır. Bu kriterler çalışanın görev tanımına, verimine, işverenin kurumsal ilkelerine, uyulması gereken işyeri kurallarına uygun olarak objektif ve somut olarak ortaya konmalı ve buna yönelik performans değerlendirme formları hazırlanmalıdır. İşyerine özgü çalışanların performansının değerlendirileceği, Performans Değerlendirme Sistemi geliştirilmeli ve uygulanmalıdır. (Dairemizin 24.09.2007 gün ve 2007/13994 Esas, 2007/27720 Karar sayılı ilamı). Performans düşüklüğü ve yetersizliği nedeni ile iş sözleşmesinin feshinin geçerli neden oluşturması için, performansı olumsuz etkileyen nedenin; işçinin kendisinden, görev tanımından kaynaklanması ve uyarıya rağmen işçinin bu durumu düzletmemesi gerekir. Performans sonuçlarına dayalı geçerli bir nedenin varlığı için süreklilik gösteren düşük veya düşme eğilimli sonuçlar olmalıdır. Koşullara göre değişen, süreklilik göstermeyen sonuçlar geçerli neden için yeterli kabul edilmeyebilir.

Dairemiz özellikle tıbbi tanıtım temsilcilerinin, dış etkenlere bağlı satış değerlerinden sorumlu tutulamayacaklarına birçok kararında yer vermiştir. (23.01.2007 gün ve 2006/28041 E, 2007/361 K). Zira ilaç tanıtımını yapan temsilcisinin performansını belirleyen satış değerleri, doktorun yazması, hastane ve eczanenin talep etmesine bağlı tutulmaktadır. Burada satış değerlerini, temsilci dışındaki etkenler belirlemektedir. Kaldı ki, tıbbi tanıtım temsilcisinin satış görevi bulunmamaktadır.

İlaç tanıtım temsilcisi olan davacının görev tanımı içinde kalmayan ve özellikle dış etkenlere bağlı olan kriterlere göre performansının yapılması doğru değildir. Performans değerlendirmesi objektif ve ölçülebilir değildir. Gerçekleştirilen fesih bu nedenle de geçersizdir.

Dosya içeriğine göre davacının tıbbi tanıtım temsilcisi olarak, sorumlu olduğu bölgede davalıya ait ilaçlarını tanıtımını yaptığı, iş sözleşmesinin tanıtımını yaptığı ilaçların IMS satış değerlerinin bölge ve Türkiye ortalamalarının altında kaldığı, gerekçesi ile savunması alınarak performans düşüklüğü nedeni ile feshedildiği anlaşılmaktadır. Fesihten bir hafta önce davalı işverenin internet ortamında iç yazışmasında, davacı hakkında <Bölgesinde iyi bir performans gösterdiği, ancak Türkiye Pazar payının altında ise de kutu satışını büyüttüğü ve bölge ile Türkiye üzerinde bir performans sergilediği> şeklinde değerlendirmede bulunulmuştur. İş sözleşmesinin geçerli nedenle feshedildiğini işveren kanıtlamalıdır. Somut uyuşmazlıkta davalı işveren performans düşüklüğünü kanıtlayamadığı gibi, tıbbi tanıtım temsilcisi olan davacının satış değerlerinden sorumlu tutulması doğru değildir Bu değerlendirme davacının görev tanımı içinde yer almamaktadır. Davacının tanıtım görevini aksattığı ileri sürülmediğine göre, fesih geçerli nedene dayanmadığından davanın kabulü gerekir. Mahkemece yazılı gerekçe ile davanın reddine karar verilmesi hatalı bulunmuştur.

4857 sayılı İş Yasası’nın 20/3 maddesi uyarınca Dairemizce aşağıdaki şekilde karar verilmiştir.

HÜKÜM: Yukarıda açıklanan gerekçe ile;

1. Mahkemenin kararının bozularak ortadan kaldırılmasına,

2. Feshin geçersizliğine ve davacının işe iadesine,

3. Davacının yasal süre içinde başvurusuna rağmen davalı işverence süresi içinde işe; başlatılmaması halinde ödenmesi gereken tazminat miktarının davacının kıdemi, fesih nedeni dikkate alınarak takdiren davacının 4 aylık brüt ücreti tutarında belirlenmesine,

4. Davacı işçinin işe iadesi için işverene süresi içinde müracaatı halinde hak kazanacak olan ve kararın kesinleşmesine kadar en çok 4 aya kadar ücret ve diğer haklarının davalıdan tahsilinin gerektiğine,

5. Harç peşin alındığından yeniden alınmasına yer olmadığına,

6. Davacının yapmış olduğu 69.00 TL yargılama giderinin davalıdan tahsili ile davacıya-verilmesine, davalının yaptığı yargılama giderinin üzerinde bırakılmasına,

7. Karar tarihinde yürürlükte bulunan tarifeye göre 1.000-TL ücreti vekâletin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,

8. Peşin alınan temyiz harcının isteği halinde ilgilisine iadesine, kesin olarak 28.06.2010 gününde oybirliği ile karar verildi. (¤¤)

Sinerji Mevzuat ve İçtihat Programı

arkadaşlar bende benzer bir konuda dava açtım. Benim müvekkilim özürlü personel statüsünde çalışıyordu. mart 2012 de kendisine teşekkür belgesi verilmiş. Yine 2012 mart ayı sonunda ıskarta verdiği gerekçesiyle ihtar verilmiş. müvekkil 2012 temmuz ayında sendikaya üye oluyor. sendikaya üye olduktan sonra 26 ve 27 temmuz 2012 tarihlerinde hakkında yine iki tane tutanak tutuluyor. tutanak sebepleri hatalı üretim. müvekkil 2 senelik bir işçi. 02.08.2012 tarihinde işten çıkartılıyor. aynı tarihli savunmasında ilaçlarında doz aşımına gidildiği ve bu surette oluşacak sorunlarda mesuliyet kabul etmeyeceğini bildirmiş. Müvekkil işten çıktıktan sonra işkurun sitesine baktığımızda davalı şirketin özürlü personel alacağına yönelik ilanı gördük.
1- Bu bilgiler ışığında davanı sonucu ne olur?
2- konuya uygun yargıtay kararları bulabilir miyiz?
3- hatalı üretim yapılmış olması ve 2 sene boyunca sadece 3 kez tutanak tutulmuş olması feshi geçerli kılar mı? hatalı üretilen parçalar toplasanız 20 yi geçmez ve günde üretilen parça sayısının yanında çok cüzi rakamlar
4- sendikaya üye olduktan sonra 1 ay içinde 2 tutanak tutulması davaya nasıl yön verir?
5- eğer müvekkil gerçekten hatalı üretim yapıyorsa başka alanda değerlendirmeleri gerekmez miydi