Danıştay Kararı

Mrb
Mevzuatın açık hükümlerine aykırı bir şekilde tesis edilen idari işlemin geri alınabileceği ve bu işleme dayalı olarak kazanılmış hak iddiasında bulunulamayacağına dair bir daniştay karari yada kararlari lazim da..Tşkler

Birebir bir karar bulamasamda içinde istediğiniz konunun geçtiği bir karar olarak bunu bulabildim. Umarım işinize yarar.
T.C.
DANIŞTAY
DAIRE 5
Esas No.
2004/3658
Karar No.
2004/5187
Tarihi
10.12.2004
657-DEVLET MEMURLARI KANUNU/76.1/76.3
SAĞLIK MEMURLUĞU GÖREVİNDEN DOĞRUDAN İL SAĞLIK MÜDÜR YARDIMCILIĞINA ATANMA
İDARENİN ATAMADA MEVZUAT HÜKMÜNE KARİYER VE LİYAKAT İLKELERİNE AYKIRI İŞLEMİ
ÖZET
İDARİ VE MALİ İŞLERLE İLGİLİ 5 YILLIK MESLEKİ DENEYİM ŞARTINI TAŞIMAYAN VE HATTA BU KONUDA HİÇ DENEYİMİ BULUNMAYAN DAVACININ, SAĞLIK MEMURLUĞU ( ÇEVRE SAĞLIĞI TEKNİSYENLERİ ) GÖREVİNDEN, DOĞRUDAN İL SAĞLIK MÜDÜR YARDIMCILIĞI GÖREVİNE ATANMASI YOLUNDA TESİS EDİLEN İŞLEMDE KARİYER VE LİYAKAT İLKELERİ İLE KAMU YARARI VE SAĞLIK HİZMETLERİNİN GEREKLERİNE UYARLIK BULUNMAMAKTADIR. ÖTE YANDAN, İDARENİN AÇIK HATAYA DÜŞEREK YAPTIĞI İŞLEMLERİNİ GERİ ALMASI, KALDIRMASI VEYA İPTAL ETMESİ DOĞAL OLUP,BU TÜRLÜ İŞLEMLERİN KİŞİLER YÖNÜNDEN KAZANILMIŞ HAK DOĞURMASI DA MÜMKÜN DEĞİLDİR
İSTEMİN ÖZETİ : Konya 1. İdare Mahkemesi'nce verilen 31.12.2003 günlü, E:2003/407, K:2003/1661 sayılı kararının dilekçede yazılı nedenlerle temyizen incelenerek bozulması isteminden ibarettir.
CEVABIN ÖZETİ : Hukuk ve usule uygun olan mahkeme kararının onanarak, davalı idarenin temyiz isteminin reddi gerektiği yolundadır.
DANIŞTAY TETKİK HAKİMİ HÜSEYİN MISIR DÜŞÜNCESİ : Davacının geçmiş hizmetleri ve bulunduğu görevler dikkate alındığında, kariyer ve liyakat ilkeleri gözetilmeden Konya İl Sağlık Müdür Yardımcılığı görevine atanmasında hukuka uygunluk bulunmadığı gibi bu atamayı iptal ederek eski görevine iade edilmesi yolunda tesis edilen dava konusu işlemde kamu yararı ve hizmet gereklerine aykırılık bulunmadığından, aksi yönde hüküm kuran mahkeme kararının bozulması gerektiği düşünülmüştür.
DANIŞTAY SAVASI SAADET ÜNAL DÜŞÜNCESİ : İdare ve vergi mahkemelerince verilen kararların temyizen incelenerek bozulabilmesi için, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 49 uncu maddesinin birinci fıkrasında belirtilen nedenlerin bulunması gerekmektedir.
Temyiz dilekçesinde öne sürülen hususlar, söz konusu maddede yazılı nedenlerden hiçbirisine uymadığından, istemin reddi ile temyiz edilen Mahkeme kararının onanmasının uygun olacağı düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Hüküm veren Danıştay Beşinci Dairesince dosyanın tekemmül ettiği anlaşıldığından, yürütmenin durdurulması istemi hakkında bir karar verilmeksizin işin gereği düşünüldü:
KARAR : Dava; davacının Konya İl Sağlık Müdür Yardımcılığı görevine naklen atanmasına ilişkin işlemin iptal edilerek, eski görevi olan Konya Sağlık Müdürlüğü emrine Sağlık Memuru ( Çevre Sağlığı Teknisyeni ) olarak atanmasına ilişkin davalı idarenin 22.1.2003 günlü, 19091 sayılı işlemin iptali istemiyle açılmıştır.
Konya 1. İdare Mahkemesi'nce verilen 31.12.2003 günlü, E:2003/407, K:2003/1661 sayılı kararıyla; 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 76/1 ve 3. maddesinde yer alan hükümlerden bahisle Konya İl Sağlık Müdür Yardımcılığına atanan davacının, bu kadro için gerekli olan hizmet süresi ve eğitim koşulunu taşıdığı, atamanın kazanılmış hak aylığı dikkate alınarak yapıldığı, idarenin sürekliliği ilkesi gözönünde bulundurulduğunda atama da siyasi bir nitelik bulunmadığı belirtilerek bu atamanın iptaline ilişkin dava konusu işlemin iptaline, hükmedilmiştir.
Davalı idare, siyasi olarak yapılan atama işleminin iptali yolunda tesis edilen dava konusu işlemin hukuka uygun olduğunu öne sürmekte ve İdare Mahkemesi kararının temyizen incelenerek bozulmasını istemektedir.
657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 76. maddesinin 1. fıkrasında "Kurumlar, görev ve unvan eşitliği gözetmeden kazanılmış hak aylık dereceleriyle memurları bulundukları kadro derecelerine eşit veya 68. maddedeki esaslar çerçevesinde daha üst, kurum içinde aynı veya başka yerlerdeki diğer kadrolara naklen atayabilirler." hükmüne yer verilmiştir.
Aynı Yasanın 3. maddesinde de, "Sınıflandırma", "Kariyer" ve "yeterlik" ilkeleri bu kanunun temel ilkeleri olarak belirlenmiş; kariyer ilkesi, Devlet memurlarına yaptıkları hizmetler için lüzumlu bilgilere ve yetişme şartlarına uygun şekilde, sınıfları içinde en yüksek derecelere kadar ilerleme imkanı sağlamak; yeterlik ilkesi ise, Devlet kamu hizmetleri görevlerine girmeyi, sınıflar içinde ilerleme ve yükselmeyi, görevin sona erdirilmesini yeterlik sistemine dayandırmak ve bu sistemin eşit imkanlarla uygulanmasında
Devlet memurlarını güvenliğe sahip kılmak olarak tanımlanmıştır.
Görüldüğü üzere Yasa, Devlet memurluğunu bir meslek olarak kabul etmekte ve bunlara, sınıfları içinde en yüksek derecelere kadar ilerleme imkanı sağlanmasını, sınıflar içinde ilerleme ve yükselme işlemlerinin yeterlik sistemine dayandırılmasını öngörmektedir. Bu iki ilkenin temelinde, objektif kurallar çerçevesinde işin ehline verilmesi ve hak etme kavramı yatmakta olup, kamu hizmetlerinin etkin ve verimli bir şekilde gerçekleştirilmesinin tek güvencesinin de, hizmetin yetişmiş, ehil kamu görevlilerince yerine getirilmesiyle sağlanabileceği tabiidir.
Bu bakımdan yukarıda sözü edilen 76. madde ile memurların naklen atanmaları konusunda idareye verilen takdir yetkisinin ancak Yasanın temel ilkeleri, kamu yararı ve hizmet gerekleri gözardı edilerek kullanıldığının kanıtlanması ya da idari yargı merciince saptanması halinde, dava konusu edilen idari işlemin sebep ve maksat yönlerinden hukuka aykırılığı nedeniyle iptalini gerektireceği yerleşmiş yargısal içtihatlarla kabul edilmiş bulunmaktadır.
Öte yandan, 24.7.2001 günlü, 24472 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren "Sağlık Bakanlığı Taşra Teşkilatı Yatak ve Kadro Standartları Yönetmeliği ile Eki Cetvellerinin Değiştirilmesine Dair Yönetmeliğin" Ek ( 1-A ) Sayılı Cetvel- ( İdari Bölüm ) kısmında A, B ve C Grubu İllerde Uygulanacak İl Sağlık Müdürlüklerine ait atamalarda İl Sağlık Müdür Yardımcılığı kadrosu için tabipler dışında kalanlar yönünden, İdari ve Mali İşlerle İlgili 4 yıl süreli bir yüksekokuldan mezun olmak ve 5 yıl mesleki deneyim sahibi olmak şartı ayrıca yer almıştır.
Dava dosyasında yeralan bilgi ve belgelerin incelenmesinden; 4 yıllık Fakülte muzunu olarak Konya Sağlık Müdürlüğü emrinde Sağlık Memuru ( Çevre Sağlığı Teknisyeni ) kadrosunda görev yapmakta iken 20.6.2002 tarihli dilekçesi üzerine 11.11.2002 günlü atama onayıyla Konya İl Sağlık Müdür Yardımcılığı görevine atanan davacının dava konusu 22.1.2003 günlü, 19091 sayılı işlemle bu görevinden alınarak eski görev yerindeki kadrosuna atandığı anlaşılmıştır. Bu atama, 4.11.2002-19.11.2002 tarihleri arasında çeşitli il Sağlık Müdür Yardımcılığı kadrolarına yapılan diğer atamalarla birlikte kamu hizmeti gereklerine ve kamu yararına aykırı bir şekilde siyasi amaçla yapıldığı gerekçesiyle, Sağlık Bakanlığının 29.11.2002 tarih ve 2903 sayılı işlemiyle iptal edilmiş, davacının eski görevine döndürülmesi üzerine görülmekte olan dava açılmıştır.
Yukarıda anılan Yönetmelikle hüküm altına alınmış olan, İdari ve Mali İşlerle İlgili 5 yıllık mesleki deneyim şartını taşımayan ve hatta bu konuda hiç deneyimi bulunmayan davacının, Sağlık Memurluğu ( Çevre Sağlığı Teknisyenleri ) görevinden, doğrudan Konya İl Sağlık Müdür Yardımcılığı görevine atanması yolunda tesis edilen işlemde kariyer ve liyakat ilkeleri ile kamu yararı ve sağlık hizmetlerinin gereklerine uyarlık bulunmamaktadır.
Ayrıca, davalı idarenin dava dosyasına sunmuş olduğu belgelerden de anlaşılacağı üzere, 11.1.2002 tarihinden 4.11.2002 tarihine kadar 11 aylık sürede İl Sağlık Müdür Yardımcılığı görevlerine 87 adet atama yapıldığı halde, 3 Kasım 2002 Milletvekilliği Genel Seçimlerinden hemen sonra, ( yeni hükümete görev teslimi yapılmadan kısa bir süre önce ) 4.11.2002-19.11.2002 tarihleri arasında ve İl Sağlık Müdür Yardımcılıkları görevlerine acil atamayı gerektirecek somut bir nedenin varlığı da ortaya konulmadan, davacıyla birlikte 41 İl Sağlık Müdür Yardımcılığı kadrosuna yapılan atamanın kamu yararı ve hizmet gerekleriyle bağdaşır bir yanı bulunmamaktadır.
Öte yandan, idarenin açık hataya düşerek yaptığı işlemlerini geri alması, kaldırması veya iptal etmesi doğal olup,bu türlü işlemlerin kişiler yönünden kazanılmış hak doğurması da mümkün değildir.
Yukarıda yer alan mevzuat hükümleri ile tüm anlatımlar birlikte değerlendirildiğinde, kariyer ve liyakat ilkeleri gözardı edilerek, kamu yararı ve sağlık hizmetlerinin gereklerine uygun olmayan bir şekilde, davacının Konya İl Sağlık Müdür Yardımcılığı görevine yapılan atamasının iptali yolunda tesis edilen dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı gibi, bütün bu hususları irdeleme dışı bırakmak suretiyle sonuca ulaşan Mahkeme kararında ise, hukuki isabet görülmemiştir.
SONUÇ : Açıklanan nedenlerle, davalı idarenin temyiz isteminin kabulüyle, Konya 1. İdare Mahkemesi'nce verilen 31.12.2003 günlü, E:2003/407, K:2003/1661 sayılı kararın 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 49. maddesinin l/b. fıkrası uyarınca bozulmasına, aynı maddenin 3622 sayılı Kanunla değişik 3. fıkrası gereğince ve yukarıda belirtilen hususlar da gözetilerek yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın adı geçen Mahkemeye gönderilmesine, 10.12.2004 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

T.C. Danistay
9.Dairesi

Esas: 2005/4165
Karar: 2007/794
Karar Tarihi: 14.03.2007

ÖZET: 4731 sayılı Yasadan yararlanmak için başvuran yükümlünün, başvuru formunda belirttiği bilgiler doğrultusunda yasadan yararlandırılarak vergi borçlarının terkin edilmesinden sonra yapılan incelemede, yasanın aradığı koşullan taşımadığının, malvarlığında deprem nedeniyle %10 veya daha fazla azalma olmadığının tespit edilmesi halinde yapılan terkin işlemi geçerliliğini kaybedeceğinden, terkin edilen vergi borçlarının tahsili amacıyla ödeme emri düzenlenmesinde isabetsizlik bulunmayıp, vergi inceleme raporundaki tespitler ve yükümlü iddiaları araştırılarak %10 veya daha fazla zarar görme koşulunun gerçekleşip gerçekleşmediğinin incelenmesiyle varılacak sonuca göre bir karar verilmesi gerekir.

(4731 S. K. m. 1) (17/08/1999 Ve 12/11/1999 Tarihlerinde Meydana Gelen Depremlerden Zarar Görenlerin Vergi Borçları Ve Vergi Cezalarının Terkini Hakkında Genel Tebliğ (Sıra No:1) II, III)

Temyiz İsteminde Bulunan: Yalova Vergi Dairesi Müdürlüğü

Karşı Taraf: ...

İstemin Özeti: Davacı adına düzenlenen ödeme emirlerinin iptali istemiyle açılan davayı; dosyanın incelenmesinden 4731 sayılı 17.8.1999 ve 12.11.1999 tarihlerinde Meydana Gelen Depremden Zarar Görenlerin Vergi Borçları ve Vergi Cezalarının Terkini Hakkında Kanundan yararlanmak isteyen yükümlünün başvurusu üzerine, vergi dairesi müdürlüğünce, başvuru formu ile depremden zarar gördüğüne ilişkin belgeler ve eklerinin incelenmesi sonucu 28.2.2003 tarihli toplu terkin bordrosuna alınarak vergi borçlarının terkin edildiğinin ve bunun davacıya bildirildiğinin, daha sonra yapılan inceleme sonucu düzenlenen 27.10.2004 tarih ve 2004/50 sayılı vergi inceleme raporu ile yükümlünün mal varlığının %10'undan daha azını kaybettiğinin tespit edildiğinden bahisle terkin edilen vergi borçlarının tahsili amacıyla dava konusu ödeme emirlerinin düzenlendiğinin anlaşıldığı, ödeme emrinin ancak vadesi geçtiği halde ödenmeyen mevcut vergi borçları için düzenlenebileceği, davacının borçları ise 4731 sayılı Kanun uyarınca vergi dairesi kayıtlarından terkin edildiğinden ortadan kaldırılmış olan vergi borçlarının tahsili için düzenlenen ödeme emrinde isabet görülmediği gerekçesiyle kabul eden Bursa Vergi Mahkemesinin 16.6.2005 tarih ve E:2005/77, K:2005/562 sayılı kararının; 4731 sayılı Yasadan yararlanan ancak yasanın aradığı koşulları taşımadığı sonradan yapılan incelemede anlaşılan yükümlünün yasa uyarınca terkin edilen vergi borçlarının tahsili amacıyla düzenlenen ödeme emirlerinde isabetsizlik bulunmadığı ileri sürülerek bozulması istenilmektedir.

Savunmanın Özeti: Cevap verilmemiştir.

Danıştay Savcısı Zerrin Güngör'ün Düşüncesi: İdare ve vergi mahkemelerince verilen kararların temyizen incelenerek bozulabilmesi için, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 49 uncu maddesinin birinci fıkrasında belirtilen nedenlerin bulunması gerekmektedir.

Temyiz dilekçesinde öne sürülen hususlar, söz konusu maddede yazılı nedenlerden hiçbirisine uymadığından, istemin reddi ile temyiz edilen Mahkeme kararının onanmasının uygun olacağı düşünülmektedir.

Tetkik Hakimi İhsan Saçmalı'nın Düşüncesi: 4731 sayılı Yasa depremden zarar gören mükelleflerin yasada sayılan koşulları taşımaları halinde vergi borçlarının terkini öngörmektedir. Başvuru esasına ve yasada aranılan koşulların var olduğuna ilişkin belgelerin ibrazına göre yasadan yararlanılması öngörülmüş olup, bu koşullardan bir tanesi de yaşanılan depremde malvarlığının en az %10 unu zarar görmüş olmasıdır. Toplam malvarlığı ile deprem neticesinde zarar gören kısmını sunduğu belgelerle göstererek başvuran ve yasadan yararlanan yükümlünün toplam malvarlığını eksik ve depremden zarar gören malını fazla gösterdiğinin buna göre mal varlığının %10’dan fazla zarar görmesi şartını taşımadığının yapılan incelemeyle ortaya çıkması üzerine terkin edilen vergi borçlarının tahsili amacıyla ödeme emri düzenlenmesinde hukuka aykırılık bulunmayıp, yükümlünün zararının %10'un altında olduğuna ilişkin vergi inceleme raporundaki bilgi ve tespitler ile buna karşı dava dilekçesinde ileri sürülen iddialar incelenerek işin esası hakkında bir karar verilmesi gerekeceğinden davayı kabul eden vergi mahkemesi kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Hüküm veren Danıştay Dokuzuncu Dairesince işin gereği görüşüldü:

30.12.2001 tarihli Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 4731 sayılı 17.8.1999 ve 12.11.1999 tarihlerinde Meydana Gelen Depremlerden Zarar Görenlerin Vergi Borçları ve Vergi Cezalarının Terkini ile Vergi Usul Kanunu, Katma Değer Vergisi Kanunu, Harçlar Kanunu ve Organize Sanayi Bölgeleri Kanununda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanunun 1. maddesinin 1. fıkrasında 17.8.1999 ve 12.11.1999 tarihlerinde meydana gelen depremlerden zarar gören illerde, bu tarihlerden önceki vergilendirme dönemlerine ilişkin olarak tahakkuk etmiş ve vadesi geldiği halde ödenmemiş veya bu tarihlerden önceki dönemlere ait olup deprem tarihi itibarıyla vadesi geçmemiş olan, 213 sayılı Vergi Usul Kanunu kapsamına giren vergilerle bunlara bağlı gecikme faizi, gecikme zammı, fon payı ve vergi cezaları ile 16.8.1997 tarihli ve 4306 sayılı Kanuna göre alınan eğitime katkı payının bu maddede yer alan esaslara göre terkin olunacağı, maddenin 2. fıkrasında da 17.8.1999 ve 12.11.1999 tarihlerinde meydana gelen depremlerde varlıkların %10 veya daha fazlasını kaybeden mükelleflerin (1) numaralı fıkra kapsamına giren borçlarının tamamının terkin olunacağı, maddenin 5-a fıkrasında ise terkin işleminin vergi dairelerince sonuçlandırılacağı, Maliye Bakanlığının terkin işlemlerine ilişkin usul ve esasları belirlemeye ve terkin işlemleri için mükelleflere başvuru süresi tespit etmeye yetkili olduğu hükme bağlanmıştır.

Diğer yandan 4731 sayılı yasaya dayanılarak yayımlanan 4731 sayılı 17.8.1999 ve 12.11.1999 tarihlerinde Meydana Gelen Depremden Zarar Görenlerin Vergi Borçları ve Vergi Cezalarının Terkini Hakkında 1 sıra nolu tebliğin <II-Terkin İşlemleri> bölümünün <B-Başvuru ve Süresi> alt bölümünün <Başvuru Şartı Aranılan Mükellefler> kısmında, depremden %10 ve daha fazla zarar görme şartı aranılan mükelleflerin kanundan yararlanabilmeleri için bu tebliğde belirtilen terkin talep formunu doldurarak bağlı bulundukları vergi dairelerine başvurmalarının zorunlu olduğu, tebliğin III-Kayıp Oranlarının Tespiti bölümünde ise depremde malvarlığının %10 veya daha fazlasını kaybettiği için kanundan yararlanacak olan mükelleflerin terkin talep formunu doldurması sırasında afetin vukuu bulduğu tarihte sahip olduğu menkul ve gayrimenkul mal varlığını depremden önceki ve sonraki rayiç bedele göre değerleyerek beyan etmesi gerektiği, varlıktan maksadın mükellefin sahip olduğu menkul ve gayrimenkul bütün mallar ile hak ve menfaatler olduğu, varlıktaki kayıp oranının tespitinde mükellef beyanlarının dikkate alınacağı, ancak varlıktaki kayıp oranının %10'u bulmadığının anlaşılması halinde terkin işleminin yapılmayacağı belirtilmiştir.

Yukarıda anılan yasa ve tebliğ hükümlerinin birlikte değerlendirilmesinden, T.C. Anayasasının 3. maddesinde belirtilen sosyal devlet anlayışı gereği, deprem nedeniyle mağdur olan vergi mükelleflerinin içine düştükleri zorlukların atlatılması ve yaralarının sarılması, ekonomik yönden rahatlatılması amacıyla bir kamu borcu olan vergi borçlarının belirli koşullar dahilinde aranılmamasının amaçlandığı, yasadan yararlanmanın eşitsizliklere yol açmaması için de malvarlığının %10 veya daha fazlasının zarar görmesi şeklinde objektif bir koşul getirildiği görülmektedir.

Ancak yasayla getirilmesi mümkün olan vergi yükümlülüğünün deprem, doğal afet gibi bazı özel durumlar nedeniyle çıkarılan özel yasalarla belirli koşullar dahilinde ortadan kaldırılması mümkün olup buna ilişkin yasal düzenlemeler uyarınca vergi borcunun ortadan kaldırılabilmesi için söz konusu yasalarda belirtilen koşulların taşınması gerekeceği, diğer bir ifadeyle yasal düzenlemede getirilen koşulların taşınmaması halinde yasadan yararlanamayacağı gibi, aranılan koşulların yasadan yararlanıldıktan sonra var olmadığının ortaya çıkması halinde de yasanın sözüne ve ruhuna aykırı bir idari işlem tesis edilmiş olacağından, bu durumun ortaya çıkması üzerine ortadan kaldırılan kamu borcunun yeniden yükümlülerden aranacağı tabiidir.

Yasal düzenleme uyarınca mevcut vergi borçları terkin edilen yükümlülerin, yasada sayılan koşulları taşımadığının tespiti her zaman mümkün olup, yükümlülerin beyanı üzerine yapılan idari işlemlerde beyanın hatalı olduğunun sonradan anlaşılması durumunda herhangi bir kazanılmış hakkın oluşmayacağı da açıktır.

Bu durumda 4731 sayılı Yasadan yararlanmak için başvuran yükümlünün, başvuru formunda belirttiği bilgiler doğrultusunda yasadan yararlandırılarak vergi borçlarının terkin edilmesinden sonra yapılan incelemede, yasanın aradığı koşullan taşımadığının, malvarlığında deprem nedeniyle %10 veya daha fazla azalma olmadığının tespit edilmesi halinde yapılan terkin işlemi geçerliliğini kaybedeceğinden, terkin edilen vergi borçlarının tahsili amacıyla ödeme emri düzenlenmesinde isabetsizlik bulunmayıp, vergi inceleme raporundaki tespitler ve yükümlü iddiaları araştırılarak %10 veya daha fazla zarar görme koşulunun gerçekleşip gerçekleşmediğinin incelenmesiyle varılacak sonuca göre bir karar verilmesi gerekeceğinden, vergi mahkemesince yazılı gerekçeyle verilen davanın kabulü yönündeki kararda isabet bulunmamaktadır.

Açıklanan nedenlerle temyiz isteminin kabulüne Bursa Vergi Mahkemesinin 16.6.2005 tarih ve E:2005/77, K:2005/562 sayılı kararının bozulmasına 14.03.2007 tarihinde oyçokluğu ile karar verildi.

AYRIŞIK OY

İleri sürülen temyiz iddiaların usule ve hukuka uygun Vergi Mahkemesi kararının bozulmasını sağlayacak durumda bulunmadığından temyiz isteminin reddi gerektiği oyu ile karara karşıyım. (¤¤)

Sinerji Mevzuat ve İçtihat Programları

İşinize yarar umarım,

KAZANILMIŞ HAK KAVRAMI BAĞLAMINDA İDARİ İŞLEMİN GERİ ALINMASI
Fatih BİRTEK*
GİRİŞ
İdari işlemlerin geri alınması, idari işlemlerin geleceğe yönelik sona erme biçimlerindendir. Ancak geri alma, idari işlemi geleceğe ilişkin olarak hukuk düzeninden silmektedir.
İdari işlem geri alındığı zamana kadar uygulanmakta ve nihayet bireyler lehine haklar doğması söz konusu olabilmektedir. Bu durumda geri alınan idari işlemin geri alma anına kadar askıda geçerlidir1. Hukuk düzeni içerisinde askıda geçerli olan ve geri alma işlemine kadar yürürlükte bulunan bir idari işleme dayanılarak bireyler lehine doğmuş olan hakların korunup korunamayacağı önemli bir sorun teşkil etmektedir. Bu soruna muktesep hak- kazanılmış hak kavramı çerçevesinde çözüm aranmaktadır.
Bu çalışma kapsamında öğreti ve Danıştay kararları ışığında, kazanılmış hak kavramının Türk Hukukundaki yeri ve önemi, kazanılmış hak kavramı bağlamında idari işlemlerin geri alınması, hukuka uygun olarak tesis edilen idari işlemlerin geri alınıp alınamayacağı sorunu, idari işlemin geri alınması ile bireyler lehine bir hak doğup doğmayacağı ve nihayet kazanılmış hak kavramı bağlamında bu hakların korunup korunamayacağından hareketle kazanılmış hak kavramı ile idari işlemin geri alınması arasındaki yakın ilişki incelenecektir.

I. KAZANILMIŞ HAK KAVRAMI
Türk öğretisinde kazanılmış hak kavramı sık olarak kullanılmakla birlikte çoğu zaman, müphem ve karanlık2 bir kavram olarak çoğu zaman da bir tanıma kavuşturulamaması sebebiyle kapsamı henüz kesin olarak belirlenemeyen3 bir kavram olarak kendini göstermektedir.
Kazanılmış hak kavramının üzerinde görüş birliği oluşmuş bir tanımının bulunmamasının nedeni olarak, Türk öğretisinde bu kavrama gereğinden fazla önem atfedilmesi durumu gösterilmektedir.4
Kavram hakkında geniş bir tanım denemesi yapılarak: “ Objektif bir hukuk kuralının kişi hakkında uygulanması veya kendiliğinden uygulanacak hale gelmesi, böylece objektif ve genel hukuki durumun kişisel bir işlemle özel hukuki duruma dönüşmesi, hukuka aykırı işlemlerde ise bir süre yararlanılması sonucunda Anayasa ve yasalarca korunmaya değer hale gelmiş, elde edilmiş veya elde edilebilir durumdaki hak sahibinin bir eylemi ve iradesi ile ileri sürülmüş olan ve üçüncü kişilerden bir şey isteyebilmek ve onu bir şey yapmaya zorunlu kılabilmek gibi aktif hak sahipliği bahşeden bir kişisel hak ve karşılanmadıkça ve boşluğu giderilmedikçe tek taraflı tasarrufla geri alınmayan hukuki olanak, güç veya yetki ”5 şeklinde tanımlanmıştır.
Kazanılmış hak kavramı konusunda; yürürlükteki hukuka uygun olarak doğmuş hukuki durumlar olduğu6 ya da tatmin edilmedikçe boşluğu doldurulmadıkça, hukuki açıdan tek taraflı bir işlem ya da eylemle geri alınması mümkün olmayan bir yetki olduğu7, doğumu anında hukuka uygun olarak tamamlanmış ve böylece kişiye özgü, lehte sonuçlar doğurmuş daha sonra mevzuat değişikliği ya da işlemin geri alınması gibi nedenlere rağmen, hukuk düzenince korunması gereken hak8 yönünde de tanımlamalar yapılmıştır.
Yargıtay ise kazanılmış hakkı, yasalara uygun olarak gerçekleşen hak9 olarak tanımlamıştır.
Anayasa Mahkemesi ise bir kararında10 yapmış olduğu tanımlamada; “ kişinin bulunduğu statüden doğan, tahakkuk etmiş ve kendisi yönünden kesinleşmiş ve kişisel alacak niteliğine dönüşmüş hak ” olarak kazanılmış hak kavramını anlamlandırmıştır.
Danıştay içtihatlarına bakıldığında ise, hak kazandırıcı işlemler kavramı yerine kazanılmış hak kavramının tercih edildiği11 ve fakat kazanılmış hak kavramının sınırlarına ilişkin olarak bazı nesnel ölçütler getirildiği görülmektedir.
Danıştay kazanılmış hakkı; “ Eski kanan yürürlükte iken kesin bir surette kazınlan yani hukukça korunmakta bulunan ve bir iddia haline gelen haklar ”12 olarak tanımlamıştır.
Danıştay’a göre; kanun ile aksi öngörüldüğü hallerde13, kamu düzenine aykırı olan hallerde14, kamu yararı ile çatıştığı hallerde15, kazanılmış hakkın dayanağı olan idari işlemin ilgilinin hilesi veya gerçek dışı beyanı ile tesis edildiği hallerde16 kazanılmış hakkın korunamayacaktır.
Gerek öğretideki tanımlardan ve gerekse yargı içtihatlarında yer verilen tanımlardan hareketle kazanılmış hakkı: “ Geçerli bir hukuki işleme dayanarak kazanılmış olan ve bu suretle kişisel öznel sonuçlar doğurarak subjektif ve öznel bir hak halini alan, daha sonra meydana gelebilecek hukuki düzenleme değişikliklerinden etkilenmeyen, hukuk güvenliği ilkesi nazarında korunması gereken ve nihayet hukuk düzeni içerisinde yasalar ve üçüncü kişiler nazarında herkese karşı yöneltilebilen hak olarak ” tanımlamak mümkündür.
Kazanılmış hak kavramı, hakkın zaman bakımından uygulanma yönüyle tanınmaması halinde ileri sürülebilen bir dayanak olması17 ve hak kavramından daha dar anlamı bulunması sebebiyle hak kavramından ayrılmaktadır.
Tamamlanmış durumlara dokunulmazlık ilkesi ile kazanılmış haklara saygı ilkelerinin ikisinin de, geçerli bir şekilde doğmuş ve nihayet bu suretle kazanılmış veya tamamlanmış durumlara ilişkin bir koruma getirdiğinden bahisle aynı amaca hizmet ettiği ve nihayet bu iki ilkede yer alan tamamlanmış olma ile kazanılmış olma durumlarının aynı anlam18 ifade ettiği görülmektedir.
Kazanılmış hakkın, hukuk düzeni içerisinde sonradan ve geçerli bir hukuki işleme dayanılarak kazanılarak ortaya çıkan bir hak olması yani bu hakkın edinilmesi bu kavramı insanların sırf insan olmaları sebebiyle kendiliğinden hukuk düzenince tanınan ve kazanmaya19, talep etmeye dahi gerek olmayan, kişiliklerine bağlı, dokunulamaz, devredilemez haklar olan insan haklarından ayırmaktadır.
Kazanılmış haklara saygı ilkesi evrensel hukukun genel ilkesi olarak kabul edilmektedir.20 Hukukun genel ilkelerinin anayasal bir dayanağı bulunmamakla21 birlikte bu kurallara uymak bir yandan hukuk devleti ilkesi öte yandan da Anayasa’nın 138. maddesinde yer alan, hakimlerin Anayasaya kanuna ve hukuka uygun olarak vicdani kanaatlerine göre hüküm verecekleri kuralı nazarında bir zorunluluk olarak karşımıza çıkmaktadır.
Kaldı ki ulusal üstü yargı içtihatlarında hukukun evrensel ilkelerini anayasa üstü değerde saymak yolunda genel bir eğilim bulunmaktadır.22
Birleşmiş Milletler Milletlerarası Adalet Divanı Statüsü 38/1,c fıkrası; Milletlerarası Hukukun şekli kaynakları arasında, medeni milletlerce kabul edilen genel hukuk prensiplerini de pozitif asli kaynak olarak saymaktadır.23
Uluslararası hukukta kazanılmış hakka saygı ile birlikte; ahde vefa, hakkın kötüye kullanılmaması, sebepsiz zenginleşme, gecikme faizi, verilen zararların tazmini, kesin hükme saygı24, kimsenin sahip olduğu haktan fazlasını devredemeyeceği, kimsenin kendi davasının hakimi olamayacağı, mücbir sebep de25 eklenmektedir.
Türk Anayasa Mahkemesi’de: “ İyiniyet, ahde vefa, kazanılmış haklara saygı, kanunların geriye yürümezliği, kesin hükme saygı, özel kural- genel kural çatışmasında özel kuralın uygulanması” gibi ilkelerin evrensel hukuk ilkelerinden olduğu26 ve “ kazanılmış hakların tanınması ve korunmasının hukuk devletlerinde benimsenen bir ana kural olduğu ve nihayet Türkiye Cumhuriyeti Anayasasında bu kuralı ortadan kaldıracak hiçbir hüküm bulunmadığı” yönünde karar vermiştir.27
II. KAZANILMIŞ HAKKIN DAYANAĞI
Kazanılmış hak kavramının evrensel hukukun genel ilkelerinden olduğu ve kazanılmış hakkın tanınması ve korunmasının gerek evrensel hukuk ve gerekse iç hukuk ( Anayasa Mahkemesi Kararları ) tarafından benimsendiği ortadadır.
Kazanılmış hak kavramının evrensel hukukun genel ilkelerinden olmasının yanında, hukuk devleti ve idari işlemlerin geriye yürümezliği ilkeleri ile de yakın ilişki içerisindedir. Gerek hukuk devleti ilkesi ve gerekse idari işlemin geriye yürümezliği ilkesi kazanılmış hakkın içi hukuktaki dayanağı olarak kabul edilmektedir.28 Bu sebeple bu başlık altında kazanılmış hak kavramının bu iki ilke ile olan ilgisi incelenecektir.
A- Hukuk Devleti Kavramı ve Kazanılmış Hak
Kazanılmış haklara saygı gösterilmesi Hukuk Devletinde bulunması gereken ve uyulması gereken mutlak bir zorunluluk, Devlet ve idareciler için bir yükümlülüktür.29 Bu noktada hukuk devleti kavramının tanımlanması gerekmektedir. Kısa tanımla hukuk devleti; “ Vatandaşların hukuki güvenlik içinde bulunduğu, devletin eylem ve işlemlerinin hukuk kurallarına bağlı olduğu bir sistem ”30 olarak tanımlanabilir.
Anayasa Mahkemesi de hukuk devletini, insan haklarına saygılı ve bu hakları koruyucu adil bir hukuk düzeni kuran ve bunu devam ettirmekle kendisini yükümlü sayan bütün işlem ve eylemleri yargı denetimine bağlı olan devlet olarak tanımlamaktadır.31
Bu tanımlardan anlaşılacağı üzere hukuki güvenlik kavramı hukuk devleti ilkesinin unsurlarındandır. Bireylerin hukuki güvenlik içinde bulunmadığı bir sistemin hukuk devleti ilkesi ile bağdaştırılması mümkün değildir.
Yürürlükteki bir yasa veya düzenleyici işleme dayanarak bir hakka sahip olan kimselerin bu kazanımlarının korunması hukuki güvenlik ve dolayısıyla hukuk devleti ilkesinin bir unsurudur. Çünkü kişiler kendi lehlerine hak kazandıran bu işlemi yapar iken yürürlükteki mevzuat hükümlerine güvenmektedirler. Bireyler sonradan yürürlüğe girecek bir mevzuat normunu bilmesini ya da öngörmesini beklemek mümkün değildir.
Nitekim Anayasa Mahkemesi: “ Anayasa’nın 2. maddesinde yazılı niteliklere sahip bir hukuk devletinde, mevcut kanunlara göre kazanılmış hakların sonradan çıkacak kanunlarla tanınması zorunlu olduğu şüphesizdir ” görüşünü benimsemektedir.32
Danıştay 1. Dairesinin 04.10.1991 Tarih ve E. 1991/211, K. 1991/289 Sayılı Kararında33 da: “ Kazanılmış hakların korunması Hukuk Devlet ilkesinin bir gereğidir. Hukuk Devletinde bütün devlet faaliyetlerinin hukuk kurallarına uygun olması önemli ve temel bir ilkedir ” denilmektedir.
Hiç şüphesiz yürürlükte bulunan mevzuat hükümlerine göre kişisel hak kazanan kimselerin kazanımlarının sonradan yapılacak mevzuat değişikliği ile ortadan kaldırılması gibi bir durum hukuk devleti ilkesiyle bağdaşmayacaktır. Bu sebeple yürürlükteki mevzuat hükümlerine duyulan güven ile ( hukuk güvenliği ) kazanılmış olan haklara saygı gösterilmesi ve bireylerin kazanmış oldukları hakka sonradan yürürlüğe giren düzenlemelerle zarar verilmemelidir.
B- Geriye Yürüme Yasağı
Bir mevzuat hükmünün yürürlüğe girdiği tarihten sonraki dönem için uygulama kabiliyetini haiz olması, aksi belirtilmedikçe geçmişe dönük olarak uygulanamayacağı kuralına geçmişe yürüme yasağı adı verilmektedir. Geriye yürüme yasağı kavramına daha çok yasaların zaman bakımından uygulanması konusunda değinilmektedir.34
Türk Hukukunda geriye yürüme yasağı hukuk devletinin temel ilkelerinden kabul edilmekte35 ve Türk Anayasa Mahkemesi tarafından uluslar arası hukukun evrensel ilkelerinden bir ilke olarak kabul edilmektedir.36
Kural olarak mevzuat hükümlerinin ileriye dönük bir düzenleme serbestisine sahip olduğunun ve nihayet yukarıda bahsi geçen hukuk güvenliği ilkesi gereği geçmişe etkili olamaması gerekmektedir. Çünkü hukuk güvenliği ilkesi ve adalet, yasaların yalnızca yürürlükte oldukları döneme uygulanmalarını gerektirmektedir.37 Kural bu olmakla birlikte bu kurala; “ Yasada açık hüküm olmaması halinde uyuşmazlığı çözen hakimin işlemlerin zaman bakımından uygulanmasındaki, derhal uygulama, geriye yürüme yasağı ve önceki yasanın geleceğe dönük etkisini sürdürmesi kurallarından birisini takdir hakkına dayanarak uygulayabileceği ve geçmişe yürüme yasağını seçmek zorunda olmadığı ” yönünde bir istisna getirilmektedir.38
Geçmişe yürüme yasağı hukuk güvenliği ilkesinin bir yansımasından ibarettir. Çünkü yürürlükteki mevzuat hükümlerine dayanarak geçerli bir hak kazanımında bulunan kimselerin bu kazanımları sonradan yürürlüğe giren bir hüküm ile ortadan kaldırılacak ya da bu kişisel kazanıma zarar verilecek olur ise bireylerin hukuka duydukları inanç ve güven39 sarsılacaktır.
İdari işlemler bakımından da idari işlemlerin geçmişe yürümezliği ilkesi kabul edilmekte ve bu ilke hukukun genel ilkeleri arasında kabul edilmektedir.40
Danıştay kazanılmış hakların korunmasında bu ilkeden faydalanmakta ve bazı kararlarında kazanılmış hakkın korunmasını bu ilkeye dayandırmaktadır.41
Danıştay İçtihatları Birleştirme Kurulu Kararında: “ Kanunların geriye yürümezliği ilkesi, bir hukuki eylem ya da davranışın, bir hukuki ilişkinin vuku bulduğu ya da meydana geldiği dönemdeki kanunun hükümlerine tabi kalmakta devam edeceğini ifade eder. Sonradan çıkan kanun, kural olarak yürürlüğünden önceki olaylara ve ilişkilere uygulanmaz. Vergi Kanunları, Kamu Hukuku’na ilişkin yükümlülükler getirdiğinden, bu kanunların, özellikle mail yüküm artırıcı nitelikteki hükümlerinin, geçmişe yürütülememesi, hukuki güvenlik ilkesi yönünden önem taşır. ” denilmektedir.
Hukuki güvenlik ilkesinin yansıması olan idari işlemlerin geçmişe yürümezliği ilkesi kazanılmış hakların korunması ve hukuki ilişkilerde istikrar açısından42 zorunlu olarak kabul edilmesi gereken bir ilkedir.
Geçmişe yürümezlik ilkesi mutlak bir ilke değildir.43 Bu ilkenin istisnaları mevcuttur. Bu yönde ilk istisna yasa ile getirilen istisnadır. Bir yasa hükümleri geçmişe yürütülecek ise yasada bu istisnai durumun açıkça ve ayrıca belirtilmesi gerekmektedir. Bu yönü itibariyle yasama meclisi geçmişte hukuka uygun olarak kazanılmış kişisel haklara etki edebilecek bir düzenlemeyi yapabilecek ve yasaları geçmişe yürütebilecektir. Ancak bu durumlarda geçmişe yürümezlik kuralının ihlali hukuk devleti ve hukuk güvenliği ilkesi ile bağdaştırılabilmelidir.44
İdari işlemin geri alınması ve yargı kararı ile iptal edilmesi durumlarında da geri alma ve iptal işleminin sonuçları geçmişe yürümektedir. İşlem yapıldığı tarihten başlamak üzere hukuki geçerliliği yitirmektedir.45 Bu sebeple idari işlemin geri alınması ve yargı kararı ile iptal edilmesi durumlarında da geçmişe yürümezlik kuralına ikinci grup istisna getirilmektedir.
İdari işlem geri alınıncaya ve yargı kararı ile iptal edilinceye kadar geçerli olarak hüküm ve sonuç doğuracak ve nihayet bireyler bu işleme dayanarak hak kazanabilecektir. Bu yönü itibariyle geri alma ve yargı kararı ile iptal durumlarından idari işlem, hukuk düzeninde silininceye kadar askıda geçerlidir.46
Danıştay’ın belirttiği üzere idare geçmişteki bir işlemini tadil, ıslah ve ikmal etmek üzere, tesis ettiği yen işlemini makable şamil teşmil ederken, sosyal ve iktisadi güvenliğin şartı olarak istikrar esaslarına riayet etmekle yükümlüdür.47
Bu gerekçelerle geçmişe yürümezlik ilkesinin mutlak olmadığı, bu ilkeye yasama tarafından ve idari işlemlerle ( geri alma ) ve nihayet yargı makamları ( iptal kararı ) tarafından istisna getirilebileceği ortadadır. Ancak gerek yasama ve gerekse idare geçmişe yürüme kuralına istisna getirirken hukuk güvenliği, istikrar ve yönetimde kararlılık48 ilkelerine uygun davranmakla yükümlü iken yargı organlarının bu türlü bir yükümlülüğü bulunmamaktadır.
III. KAZANILMIŞ HAKKIN UNSURLARI
Bir hakkın kazanılmış hak sayılabilmesi ve hukuk düzenin sağladığı korumadan yararlanabilmesi için bazı unsurları bünyesinde barındırması gerekmektedir. Aşağıda sayılacak olan unsurların bulunmadığı bir durumda kazanılmış haktan söz edilemeyecektir.
A- Somut Bireysel Bir Sonucun Doğmuş Olması
Düzenleyici işlemler genel ve soyut işlemlerdir. Ancak bir düzenleyici işleme dayanılarak bireysel bir işlem yapıldığında kişisel bir sonuç ortaya çıkmakta ve nihayet genel düzenleyici olan işlem bir bireyin şahsında kişisel sonuçlar ortaya çıkarması suretiyle kişiselleşmekte ve bireysel bir sonuç doğurmaktadır.
Düzenleyici işlemler, birel ( bireysel ) işlemlere nazaran normlar hiyerarşisinde bir üst norm derecesindedir. Ancak kazanılmış hak doğumu için mutlak surette kişisel bir hakkın doğmuş ( elde edilmiş ) olması49 şartı arandığından kazanılmış hak koruması bakımından birel işlemlerin bu yönü itibariyle genel düzenleyici işlemlere nazaran üstünlüğü öne çıkmaktadır.
Kazanılmış haktan söz edebilmek ve hukuk tarafından korunmasını talep edebilmek için mutlak surette somut bireysel bir sonucun bulunması, genel düzenleyici işlemin bir bireyin şahsında somutlaşmış sonuçlar doğurması gerekmektedir.
B- Hakkın Kesinleşmiş Olması
Henüz tamamlanmış olmayan işlemler kesin surette bir hakkın doğumuna delil olmadığından kazanılmış hakka konu olamazlar. Bu sebeple kazanılmış haktan söz edebilmek için kazanılmış, hukukun korunmasına değer hale gelmiş bir haktan söz etmek gerekmektedir.50
Danıştay: “ Kazanılmış hak, bir hak sağlamaya elverişli nesnel kuralların bireylere uygulanması ile onlar için doğan öznel hakkın korunması anlamında kabul edilebileceğinden, kazanılmış bir haktan söz edebilmek için bu hakkın yeni düzenlemeden önce yürürlükte olan kurallara göre bütün sonuçlarıyla fiilen elde edilmiş olması gerektiği ”51 görüşünü benimsemektedir.

C- Hukuka Uygunluk Unsuru
Bir hakkın kazanılmış hak olarak sayılması için hukuka aykırı olmaması, hukuka uygun, meşru sayılması gerekmektedir.52
Anayasa Mahkemesi, yasalara aykırı durumlara dayanılarak kazanılmış hak iddiasının öne sürülemeyeceğine, sadece meşru haklar için bu iddianın öne sürülebileceği 53 görüşünü benimsemektedir.
Danıştay ise bir kararında: “ Mevzuatın açık hükümlerine aykırı bir şekilde tesis edilen idari işlemin geri alınabileceği ve bu işleme dayalı olarak kazanılmış hak iddiasında bulunulamayacağına ”54 hükmetmiştir.
Kazanılmış haklara saygı ilkesi ile hukuk devletinin ve evrensel hukukun genel ilkeleri kapsamında bir hakkın hukuk güvenliği ve istikrar ilkeleri bağlamında korunabilmesi için bu hakkın mutlak surette hukuka uygun bir şekilde kazanılmış olması gerekmektedir.55
D- Diğer Unsurlar
Öğretide bu unsurlara ek olarak, kişine hak doğmuş bulunan kimsenin kazanılmış hak iddiasını dayandırdığı hak konusunda iyiniyetli olması, kazanılmış hak iddia edilen hakkın belirli bir süre kullanılmış ( hakka belirli bir süre sahip olma ) olması gibi unsurlar da kazanılmış hakkın konusu olan hakta bulunması gereken unsurlar arasında sayılmaktadır.
IV. KAZANILMIŞ HAK DOĞUMUNA ENGEL OLAN HALLER
Kişiler lehine hak doğurmayan işlemlerin kazanılmış hak kapsamında değerlendirilmesi mümkün değildir.56
Bir kimseye hukukça korunan bir avantaj sağlayan ve aynı zamanda tek taraflı olan birel nitelikteki işlemler hak kazandıran işlemlerdir.57 Ancak bütün hak doğurucu işlemler kazanılmış hak doğurmazlar.58
Hak doğurmayan işlemler kazanılmış hakkın doğumuna kaynak teşkil edemeyeceğinden hak doğurmayan işlemlerin neler olduğunu ortaya koymak gerekmektedir. Bu işlemler:
- Yok hükmünde olan işlemler,59
- İlgilinin açık hatası, hilesi ve ikrahı ile yapılmış olan işlemler ( İdarenin hatasının söz konusu olduğu durumlarda kazanılmış hak söz konusu olabilmektedir. A.Y.İ.M 23.03.199 Tarih ve E, 1998/637, K. 1999/295 Sayılı Kararı’nda; “ İlgilisinin kusurundan kaynaklanmayan hata nedeniyle idari işlemin iptal edilmeyeceğine ” karar vermiştir.)60
- Kolluk önlemleri, bu önlemler kişiler lehine hak doğurmayan işlemlerden olduğu için bu işlemlerle de kişi lehine kazanılmış hak doğması mümkün değildir.61
- Belirtici- açıklayıcı işlemler, iç düzen işlemleri ve idarenin tek yanlı almış olduğu açıklayıcı kararları kişileri lehine hak doğurmayacağı için kazanılmış hakka konu olmazlar.
- Bir istemin reddi işlemleri, idarenin açık ya da zımni red suretiyle tesis etmiş olduğu olumsuz idari işlemleri de kişiler lehine bir hak doğurmayacağı ve hatta hukuk düzeninde bir değişiklik meydana getirmeyeceği62 sebebiyle kazanılmış hakka konu olmazlar.
- İdari yaptırımlar, disiplin cezaları ve idari düzenleyici işlemlere aykırılık sebebiyle uygulanan idari yaptırım kararları da kişi lehine hak doğurucu işlemlerden değildir.
- Geçici İşlemler ( Danıştay: “ Geçici bir süre için belediye başkanı olan belediye meclis üyelerinin bu atama sebebiyle kazanılmış hakka sahip olamayacağına” hükmetmiştir.63 )
- Kayıt ve şarta bağlı idari işlemler.
- Tespit edici işlemler64
- Kamu yararı ve kamulaştırma kararı65

V. İDARİ İŞLEMİN GERİ ALINMASI
İdari işlem belirli bir süreye tabi tutulmamış ve nihayet uygulanarak tüketilerek kendiliğinden ortadan kalkmamış ise kural olarak etkileri süresiz bir şekilde devam ederler.66 Bu durum idari işlemin sürekliliğinin bir özelliğidir. İdari işlemler irade dışı nedenlerle67 veya iradi olarak sona erdirilebilirler.68
İdari işlemin, yapıldığı tarihten itibaren bütün sonuçlarıyla ortadan kaldırılması işlemine geri alma adı verilmektedir.69 Bir başka tanımda ise; “ sakat bir idari kararın, İdarenin alacağı başka bir idari karar ile hükümsüz hale getirilmesi, alındığı tarihten itibaren hukuk aleminden silinmesi” dir.70
Geri alma işlemi niteliği itibariyle geri alınan idari işlemden bağımsız bir idari işlemdir.71 Geri alma işleminin sebebi olan idari işlem mutlak surette geri alma işleminden önce yapılmış olmalıdır.72
Geri alma işleminin yalnızca hukuka aykırı işlemler hakkında uygulanabilmesi ve etkilerinin geçmişe yürür nitelikte olması özellikleri geri alma işlemi ile mahkeme kararı ile iptal durumu arasında benzerlik doğurmaktadır. Her iki durum da birbirine benzer ve geriye yürürler.73
Geri alma, işlemin hiç yapılmamış olması74, idari kararın hiç alınmamış olması75 sonucunu doğurur. Bu halde işlem geçmişe dönük olarak bütün hüküm ve sonuçlarıyla hukuk aleminden silinir76 ve nihayet bu işleme karşı idari yargıda iptal davası açılmış ise de bu dava konusuz kalır.77
Bir idari işlemin geri alınması durumunda; idari işlemin geleceğe dönük olarak etkilerinin sona erdirilmesi / bu etkilerin değiştirilmesi78 ve idari işlemin tesis edildiği andan itibaren geçmişi dönük olarak hiç yapılmamış sayılması olmak üzere iki sonuç ortaya çıkmaktadır. Kazanılmış haklar bakımından idari işlemin geleceğe dönük olarak hukuk düzeninden silinmesi durumu önem taşımaz. Kazanılmış haklar ve bu hakların korunması bakımından önemli olan geri almanın geçmişe dönük etkisinin ortaya çıkmasıdır.79
Geri alma işleminin; geri almaya sebep olan idari işlemin etkilerini geçmişe dönük olarak ortadan kaldırması durumu hukuk güvenliği ve idari istikrar ilkesini yakından ilgilendirmektedir.80 Kural olarak geri alma işleminin ilgilinin daha az lehine olan bir sonuç doğurmaması gerektiği ve bunun ötesinde, üçüncü kişilerin kazanılmış haklarına zarar vermemesi gerekmektedir.81
İdari işlemin geçmişe dönük olarak hukuk düzeninden bütün etki ve sonuçları ile ortadan kalkması söz konusu olduğundan bu idari işleme dayanılarak kazanılmış olan hakların akıbetinin tespiti için geri alma işlemine konu olabilecek idari işlemlerin tespiti zorunludur. Bu sebeple hukuka uygun ve hukuka aykırı işlemlerin geri alınması durumlarının ayrı ayrı incelenmesi gerekmektedir.
A- Hukuka Uygun İşlemlerin Geri Alınması ve Sonuçları
Hukuka uygun işlemlere dayanarak lehine hak kazanmış olan kimselerin kazanımlarının korunması gerekmektedir. Bu sebeple hukuka uygun bir şekilde tesis edilmiş işlemlerin geri alınamayacağı ve hatta geri almanın imkansız olduğu,82gerçek anlamda geri alma işleminin ancak hukuka aykırı işlemler hakkında söz konusu olabileceği83 kabul edilmektedir. Bu durumun dayanağı olarak; yönetsel işlemlerin geriye yürümezliği ilkesi gösterilmektedir.84
Hukuka uygun olarak tesis edilmiş düzenleyici işlemlerin hiçbir zaman geri alınamayacağı ancak ilga ya da geleceğe dönük olarak yürürlükten kaldırılabileceği kabul edilmektedir.85 Bunun nedeni olarak, idari işlemlerin geçmişe etkili olmaması ve dolayısıyla hukuki güvenlik ilkesi gösterilmektedir.86 Hukuka uygun düzenleyici idari işlemin geri alınabileceği tek istisnanın; bu düzenleyici işleme dayanılarak bireysel işlem yapılmaması durumu olacağı belirtilmektedir.87 Bu görüşten hareketle aslında bu durumda bireysel hak kazanımlarının korunduğunu ve nihayet hukuk güvenliği ilkesinin bireysel hak kazandırıcı işlemleri kapsadığını söylemek mümkündür.88
Hukuka uygun bireysel idari işlemler bakımından ise; geri almayı meşru gösterebilecek hiçbir sebep bulunmamaktadır.89 Hukuka uygun bireysel düzenleyici işlemler bakımından, idari işlemin geriye yürümezliği ilkesi tüm anlamıyla uygulama alanı bulmalıdır.90
Kural olarak bireysel idari işlemlerin geri alınması hukuk güvenliği bakımından mümkün değildir. Bu kural hak kazandırıcı bireysel işlemler bakımından mutlaktır. Ancak istisnai olarak, hak kazandırıcı olmayan bireysel idari işlemlerin yerindelik sebebiyle geri alınabileceği kabul edilmektedir.91
Geri alma işlemi idare bakımından bazen yetki bazen de görevdir.92 Danıştay: “ İdarenin yasaya aykırılığı sonradan anlaşılan tasarrufu geri almasını hukuka bağlılığın bir gereği ” olarak görmekte ve hukuka aykırı bir işlemle yapılan hatalı atamanın geri alınmasıyla görev son verilmesinde hukuka aykırılık olmadığını düşünmektedir.93 Yargıtay da bireysel hak kazanımına sebep olan işlemin ancak hukuka uygun bir işlem olabileceğine işaret etmektedir.94
OĞURLU’ya göre: “ İdarenin, işlemleri geri almasında hukuka uygunluk ile hukuk güvenliği gibi iki olumlu değer karşı karşıya gelir. Bu değerlerden ilkine göre, hukuka aykırı işlemlerin her zaman geri alınabilmesi imkanı ile hukuk düzenindeki aksaklık giderilmeli ve hukuka uygunluk sağlanmalıdır. Ancak bu noktada ikinci değer devreye girerek, idari işlemlerin geri alınmasının, daha önce doğmuş hakları etkilemesi nedeniyle hukuk güvenliğinin sarsılacağını – hukuk güvenliğinin ihlal edileceğini- vurgular.95Bu çerçevede bir hak doğurmayan hukuka aykırı idari işlemlerin her zaman geri alınabileceği rahatlıkla söylenebilir. ”96
Bu noktadan hareketle bireyler lehine hak doğurmayan işlemlerin hukuka uygun olsalar dahi geçmişe etkili olarak hukuk düzeninden silinmesinin hukuk açısından bir sakıncası yoktur.97
Bu açıklamalar ışığında bireyler lehine hak doğuran hukuka uygun idari işlemlerin geri alınamayacağının mutlak surette kabulü, hukuk güvenliği ilkesinin doğal bir sonucu olarak karşımıza çıkmaktadır. Bireyler lehine hak doğurmayan hukuka uygun idari işlemler bakımından ise geri almanın mümkün olduğu kabul edilmelidir.
Hukuka uygun ve birel hak kazandırıcı işlemler bakımından bu kuralın mutlak surette kabulü ile, idari işlemin kişisel sonuçlarının dokunulmazlığı98 ve birel ve özgül sonuçların dokunulmazlığı99 ilkesine uygun davranılmış olacaktır.
B- Hukuka Aykırı İşlemlerin Geri Alınması ve Sonuçları
Hukuka aykırılığı ortaya çıkmış bir işlemin idarece geri alınması hukuk devleti ilkesinin bir gereği olarak kabul edilmektedir.100 Bir işlem hukuka aykırı ise geri alınarak hukuk düzeninden silinmeli ve hukuki aksaklık bu suretle giderilmelidir.
Hukuka aykırı işlem geri alınarak, sakat idari işlem hükümsüz kılınmakta ve o işlemin doğurduğu, doğuracağı tüm sonuçları ile birlikte hukuk aleminden silinmekte ve sakat idari karar hiç alınmamış sayılmaktadır.101
Hukuka aykırı düzenleyici işlemler bakımından: Fransız Hukukunda bu işlemlerin ancak kesinleşmeden önce yani dava açma süresi içinde ( 60 gün ) ve dava boyunca geri alınabileceği kabul edilmektedir.102
Türk Hukukunda ise uzunca bir süre iptal davası gibi nesnel bir süre kabul edilmemiştir. Ancak Yargıtay İçtihadı Birleştirme Büyük Genel Kurulu’nun 27.01.1973 tarih ve E. 72/6, K. 73/2 Kararı ile nesnel bir süre benimsenmiştir. Yargıtay’a göre: “ Sakat bir idari işlem idare tarafından ancak, iptal davası süresi içinde ve iptal davası açılmış ise bu dava sonuçlanıncaya kadar geri alınabilir.” 103
Danıştay ise bu tür bir nesnel süreyi yalnızca, yanlış intibaklar konusunda benimsemiştir.104 Danıştay yanlış intibak dışındaki konularda geri almada süreye ilişkin olarak bir belirleme serbestisini hala elinde tutmaktadır. Ancak bu süre tayini keyfi olmayıp dava konusu olayın özelliklerine göre değişecektir.105
Danıştay: “ İdari işlemlerin hukuka aykırı bulunmaları halinde geri alınmaları mümkün ise de geri alma işleminin makul süre içinde, hak ve nesafet kurallarını zedelemeyecek şekilde yapılması gereklidir ” görünüşü ilke olarak kabule etmektedir.106
Gerek Fransız ve gerekse Türk Hukukunda; yok hükmünde olan işlemlerin, ilgilinin hilesi veya yalan beyanı ile yapılan sakat işlemlerin her zaman geri alınabileceği kabul edilmektedir.107
Hukuka aykırı işlemlerin, istikrar ilkesini zedelemeyecek108– her somut olayın özelliğine göre tespit edilecek – makul süre içerisinde idarece geri alınabilecektir.
Ancak iptal ve geri alma durumu mukayese edildiğinde her iki işlemin de sonuçları bakımından geçmişe dönük bir etki doğurduğu ortadadır. Bu sebeple iptal ve geri alma işlemlerinin yaptırımları benzer olduğundan, uygulanacakları süre bakımından da bir paralellik kurmak gerekmekte ve nihayet geri alma bakımından da, iptal davası süresi içerisinde geri alınabilme şeklinde nesnel bir sürenin benimsenmesi gerekecektir.109
Hukuka aykırı bireysel idari işlemler bakımından: İlgili idari işlemin hak yaratıcı olup olmadığına bakarak geri alınıp alınamayacağına karar vermek gerekecektir. Eğer ilgili idari işlem kişi lehine hak yaratıcı ise ancak hukuka aykırılığı gidermek sebebiyle ve dava açma süresi içerisinde geri alınabilecektir.110 Ancak dava açma süresi geçtikten sonra hak kazandırıcı bireysel hukuka aykırı işlemler geri alınamazlar, geçmişe dönük olarak hukuk düzeninden silinemezler.111 Bu durum idari istikrar ilkesinin zorunlu bir sonucu olarak kabul edilmektedir.112
Hukuka aykırı bireysel işlem kişi lehine hak yaratıcı değil ise, idare tarafından ilga edilebileceği gibi her zaman geri alınabilir. Hak yaratıcı olmayan işlemler, tespit işlemleri, ilgilinin hilesi ile yapılan işlemler, yok hükmünde sayılan işlemler, maaş ödemesi gibi parasal işlemler, şarta bağlı kararlar gibi işlemlerdir.113 Bu işlemler hukuka aykırı ise her zaman geri alınabilir.
C- Geri Alma İşleminin Şartları114
Geri alma işlemi sebebi olan idari işlemden bağımsız bir idari işlemdir115 ve bir idari işlemin taşıması gereken yetki, şekil, sebep, konu, maksat unsurlarını116 bünyesinde barındırmak zorundadır.
Yetki: Geri alma işlemi için yetki kural olarak geri alınacak olan işlemi yapmış olan idari mercidir.117 Bu durum yetki paralelliği ilkesinin doğal bir sonucudur.118 Ayrıca hiyerarşik amirin, astın işlemlerini hukuka uygunluk yönünden denetim yetkisi bulunduğundan, bir üst hiyerarşik makamın da geri alma yetkisini haiz olduğunu kabul etmek gerekmektedir.119
Şekil: Geri alma işlemi şekil ve usulde paralellik ilkesi120 gereği geri alınacak işlem hangi usulde yapılmış ise aynı usul izlenerek yapılmalıdır. Bu sebeple yasada aksi öngörülmedikçe geri alma işleminde, geri almaya sebep olan işlem için izlenen usulün izlenmesi gerekmektedir.121
Sebep: İdareyi geri alma işlemi yapmaya sevk eden sebep, daha önce alınmış olan sakat bir idari işlemdir.122
Konu: Geri alma işleminin konusu, hukuka aykırı bir işlemin bütün etki ve sonuçları ile hukuk düzeninden kaldırılmasıdır. Bu kaldırma ile birlikte kişilerin bu işleme dayanarak hak kazanması durumunda yeni bir işlem yapılması da gerekebilir. Bu halde idareye düşen göreve, etkiyi giderme görevi denmektedir.123
Maksat: Geri alma işlemi ile hukuk sistemi içinde var olan hukuka aykırı durum kaldırılmakta ve hukuk güvenliği ve nihayet bu suretle dolaylı yoldan kamu yararı sağlanmaktadır.124






SONUÇ
Yürürlükte bulunan mevzuat hükümleri uyarınca kesin surette kazanılmış olan hakların, sonradan yürürlüğe giren mevzuat ve sair idari işlemler karşısında korunması veya en azından bu haklara zarar verilecek türden düzenlemeler yapılmaması hukuk güvenliği ve geçmişe yürüme yasağı ve nihayet Hukuk Devlet ilkesinin bir gereği olarak karşımıza çıkmaktadır.
Kazanılmış haklara saygı ilkesi uluslar arası hukukun kabul ettiği hukukun evrensel prensiplerindendir. Her ne kadar Türk Hukukunda pozitif bir dayanağı bulunmasa da Anayasa Mahkemesi kararları kazanılmış hakka saygı ilkesine uygun davranmanın zorunlu olduğunu ve bu türlü bir davranışın Anayasa’nın 2. maddesinde yer alan Hukuk Devleti ilkesinin özünde bulunduğuna karar vermiştir.
Kazanılmış haktan söz edebilmek için hak doğurucu bir birel somut işlemin varlığı, bu işlemin hukuka uygun tesis edilmiş olması ve hakkın kesin surette kazanılmış olması ( elde edilmiş olması ) ve kazanılmış hak iddia eden kimsenin iyiniyetli bir şekilde bu hakka sahip olması zorunlu unsurlardandır. Kazanılmış hakka saygı duyulmasının dayanağı, bireylerin hukuka olan güvenlerinin korunması zorunluluğundan kaynaklanmaktadır.
İdarenin gerek ileriye dönük işlemleri ve gerekse geçmişe yönelik sonuçlar doğuran geri alma işlemlerini tesis ederken kazanılmış haklara saygı göstermesi zorunludur. Çünkü kazanılmış hak sıklıkla, düzenlemelerin zaman bakımından geçmişe dönük olarak uygulanması ile ve bireysel hakka dayanak olan idari işlemin yargı kararı geçmişe dönük olarak tesis edildiği andan itibaren iptal edilmesi durumlarında ortaya çıkmaktadır. Bu durumlarda bireylerin kazanılmış haklarına saygı göstermek, hukuka güvenerek hak kazanan bireylerin haklarının gözetilmesi ve bu haklara saygı gösterilmesinin istenmesi bireyler açısından bir hak olup, gerçek anlamda hukuki idare ve hukuk devleti olmanın yolu açılmış olacaktır.
Bireylerin kazanılmış haklarına saygı göstermek ve bu hakların ihlali halinde meydana gelecek olumsuzlukların giderilmesi hukuk devletine yüklenen bir ödev niteliğindedir. Kazanılmış haklara saygı gösterilmesi ödevi bireyler için devlete karşı öne sürülen bir hak niteliğindedir.