işten çıkarma ispatı

Sayın meslektaşlarım merhaba,iyi çalışmalar...
Müvekkilimin iş akdinin feshedildiği yani işe gelmemesi gerektiği 27.12.2012 tarihinde kendisine sözlü olarak şirketin temsilcisi tarafından bildiriliyor ve müvekkilim bu sebeple de işe gitmiyor.daha sonra da kıdem ve ihbar tazminatının alındığına dair müvekkilime bordro imzalatılmak isteniyor ancak müvekkilim imzalamaktan imtina ediyor.Söz konusu bordro şu anda müvekkilimin elinde ve imzalatılmak istendiğine,işe gelmemesine dair tanık da mevcut.Ancak 8 ocak 2013 tarihinde ise müvekkilime işe gelmediğinden dolayı iş akdinin feshedildiğine ilişkin iharname gönderiliyor.Biz de bununla ilgili dava açıcaz kıdem,ihbar ve fazla çalışma ücretleriyle ilgili.Ancsak benim aklıma takılan şu;
iş akdinin feshedildiği,işe gelmemesi gerektiği söylendiğinde bunu tutanakla veya ihbarnameyle tespit ettirmememiz ispat açısından veya işverenin haklı feshi açısından bir sıkıntı yaratır mı?bunu elimizdeki bordro ve tanıkla ispat etme imkanımız olur mu?
şimdiden cevaplarınız için teşekkürler...

sayın meslektaşım, 27.12.2012 tarihinde olaylar geliştiğinde işyerinde bulunan tanık güçlü bir ispat aracı olacaktır. Müvekkilinizin işyerinde çalıştığı süre de önemli, uzun yıllardır işyerinde çalışan işçinin işyerini terk ederek çalışmaya devam etmemesinin hayatın olağan akışına uymadığı konusunda yargıtay kararları mevcut, kaldı ki müvekkiliniz daha sonra başka bir işe başlamadıysa bunu da belirtebilirsiniz. Ancak anladığım kadarıyla müvekkiliniz hakları konusunda ihtar çekmekte biraz gecikmiş, 8 ocak tarihinden önce bir ihtar mevcut olsaydı işiniz daha kolaylaşacaktı. İlk yapılacak işlem karşı tarafın ihtarına noter aracılığıyla cevap vermek olacaktır kanaatindeyim. Saygılarımla.

Sorun olacağını sanmam. Sadece devamsızlık tutanakları yetmez. Ayrıca devamsızlık feshinden önce işçiye işe davet yazısı tebliği de gerekir. Siz 27.12'de işverenin haksız feshi iddiasıyla davanızı açın. Tanık ve diğer delillerle kanıtlarsınız.

Sayın Meslektaşım,
İşverenin devamsızlık nedeniyle fesih yapabilmesi için sadece devamsızlık tutanağı tutması yeterli değildir. İşverenin tutanaklardan sonra işçiye işe gelmemesini haklı kılacak bir nedeni ve belgesi olup olmadığını soran bir ihtarname göndermesi ve bu ihtarda bildirilen süre içinde işçiden bir yanıt, rapor, mazereti haklı kılacak herhangi bir belge alamazsa belirtilen süre sonunda feshi yapması gerekir. Sizin müvekkiliniz için bu koşul yerine getirilmemiş. Ayrıca elinde bordro olduğunu belirtmişsiniz. Bu durumda işverenin eli genelde olduğu gibi oldukça zayıf. Aradan fazla süre geçmeden davanızı açmanızı öneririm.

Alıntı: Yazan Av.Aslı Görmez Bulcak Sayın Meslektaşım, İşverenin devamsızlık nedeniyle fesih yapabilmesi için sadece devamsızlık tutanağı tutması yeterli değildir. İşverenin tutanaklardan sonra işçiye işe gelmemesini haklı kılacak bir nedeni ve belgesi olup olmadığını soran bir ihtarname göndermesi ve bu ihtarda bildirilen süre içinde işçiden bir yanıt, rapor, mazereti haklı kılacak herhangi bir belge alamazsa belirtilen süre sonunda feshi yapması gerekir. Sizin müvekkiliniz için bu koşul yerine getirilmemiş. Ayrıca elinde bordro olduğunu belirtmişsiniz. Bu durumda işverenin eli genelde olduğu gibi oldukça zayıf. Aradan fazla süre geçmeden davanızı açmanızı öneririm.

Sayın Av.Aslı Görmez Burcak

Yukarıdaki mesajınızda belirttiğiniz konuya; yani işverenin işçiye ihtarname göndererek mazeret bildirimi için süre vermesi gerektiğine ilişkin Yargıtay kararı var mı? Varsa paylaşmanızı diliyorum.
Teşekkür ederim.

Sn.Sirya,
İş Kanunu 25/II-g bendinde işçinin işverenden izin almaksızın veya haklı bir sebebe dayanmaksızın devamsızlık yapması halinde işverenin fesih hakkı düzenlenmektedir. İşveren, işçinin haklı bir sebebinin olmadığını ve bunu sorguladığını ancak yazılı delille ispatlayabilecektir. Yerel mahkemelerdeki tecrübelerime dayanarak bu ihtarın arandığını rahatlıkla söyleyebilirim. Aşağıdaki karar da benzer mahiyettedir.
T.C.


YARGITAY


9. HUKUK DAİRESİ


E. 2008/23004


K. 2010/7504


T. 22.3.2010


• KIDEM VE İHBAR TAZMİNATI ( Bölge Çalışma Müdürlüğü Müfettişi Tarafından Yapılan İnceleme Sırasında Davalı İşverenin Davacının İşi Kendisinin Bıraktığını Beyan Ettiği - Bu Şekilde Davacının Devamsızlık Olgusunun Kanıtlandığından Reddi Gereği )


• DEVAMSIZLIK OLGUSU ( Bölge Çalışma Müdürlüğü Müfettişi Tarafından Yapılan İnceleme Sırasında Davalı İşverenin Davacının İşi Kendisinin Bıraktığını Beyan Ettiği - Devamsızlık Olgusu Kanıtlandığından Kıdem ve İhbar Tazminatı Taleplerinin Reddi Gerektiği )


• İŞVERENCE HAKLI FESİH ( İşverenin Davacının İşi Kendisinin Bıraktığını Beyan Ettiği - Devamsızlık Olgusu Kanıtlandığından Kıdem ve İhbar Tazminatı Taleplerinin Reddi Gerektiği )


1475/m.14


4857/m.25



ÖZET : Davacı, kıdem ve ihbar tazminatı, fazla çalışma, yıllık izin ücreti alacağının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir. Mahkemece, davacının iş sözleşmesinin, davalı tarafça, haklı nedene dayanmaksızın feshedildiği belirtilerek, davacı lehine kıdem ve ihbar tazminatına hükmedilmişse de, davalı tarafça, davacının ardı ardına iki gün devamsızlık yaptığının savunulduğu, davalı taraf tanıklarının beyanına ek olarak davacı tanığının da, davacının Pazartesi ve Salı günleri işe gelmediğini belirttiği, davacı hakkında devamsızlık tutanağı tutulduğu ve çekilen ihtar ile mazeret bildirmesinin istendiği, Bölge Çalışma Müdürlüğü müfettişi tarafından yapılan inceleme sırasında, davalı işverenin, davacının işi kendisinin bıraktığını beyan ettiği, bu şekilde davacının devamsızlık olgusunun kanıtlandığı, buna karşın davacı tarafça iş sözleşmesinin feshinin haklı nedene dayanmadığına ilişkin kanıt sunulamadığı anlaşılmaktadır. Mahkemece, mevcut delil durumu itibari ile davalı işverenin haklı nedene dayalı fesih olgusu sübut bulduğundan kıdem ve ihbar tazminatı taleplerinin reddi gerekir.
DAVA : Davacı, kıdem ve ihbar tazminatı, fazla çalışma, yıllık izin ücreti alacağının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.
Yerel mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır.
Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi M. A. Bostancı tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:
KARAR : Davacı, 19.05.2004-27.09.2006 tarihleri arasında davalıya ait işverenlikte makine operatörü olarak çalıştığını, davalı tarafından iş sözleşmesine haksız olarak son verildiğini belirterek, kıdem ve ihbar tazminatı ile fazla çalışma ücreti ve yıllık izin ücretinin hüküm altına alınmasını talep etmiştir.
Davalı vekili, davacının 23.07.2004-06.10.2006 tarihleri arasında çalıştığını, 25-26.09.2006 tarihlerinde mazeretsiz ve bildirimsiz olarak işe gelmediğim, 27.09.2006 tarihinde kendisinden bu hususta savunma yazısı istendiğini ancak davacının neden bildirmeyeceğini söyleyerek işyerinden ayrıldığını ve bir daha işyerine gelmediğini, beyanla davanın reddini savunmuştur.
Mahkemece, "Davalı vekilinin devamsızlık olgusuna tutunduğu anlaşılmaktadır. Davacı 28/09/2006 tarihinde davalı işverenliğe keşide ettiği ihtarnamesinde sebepsiz yere işten çıkarıldığını, fesih nedeninin yazılı olarak tarafına gönderilmesini talep etmiş, davalı işverenlikçe davacıya gönderilen ihtarnamesinde davacının 25-26-27-28/09/2006 tarihlerinde devamsızlık yaptığının ve devamsızlığa ilişkin mazeretini bildirmesinin talep edildiği görülmüştür. Buna karşı davacının davalı işverenliğe cevabi ihtarnamesinde yıllık izin hakkını kullanmak istediğini ve bu hususa ilişkin talebini amirine söylediğini, amirinin izin vermemesi üzerine izin kağıdını almak üzere gittiğinde iş akdine son verildiğini öğrendiğini ileri sürmüş, ihtarnamenin tebliğ şerhlerinin mevcut olmadığı görülmüştür.
Davacının müracaatı üzerine Bölge Çalışma Müdürlüğü İş Müfettişlerince işyerinde yapılan teftiş sonucu düzenlenen rapora göre feshin tazminat ödemesini gerektirir bir fesih olduğuna ilişkin görüş bildirdiği dosyanın tetkikinden anlaşılmaktadır." gerekçesiyle kıdem ve ihbar tazminatı ile yıllık izin ücretine ilişkin talebin kabulüne, fazla çalışma ücreti talebinin ise reddine karar verilmiştir.
Hüküm, davalı vekilince temyiz edilmiştir.
İş sözleşmesinin, işçinin işyerine devamsızlıkta bulunması nedeniyle işverence haklı olarak işverence feshedilip feshedilmediği noktasında taraflar arasında uyuşmazlık söz konusudur.
4857 sayılı İş Kanunu'nun 25 II- ( g ) bendinde, "işçinin işverenden izin almaksızın veya haklı bir sebebe dayanmaksızın ardı ardına iki işgünü veya bir ay içinde iki defa herhangi bir tatil gününden somaki iş günü, yahut bir ayda üç işgünü işine devam etmemesi" halinde işverenin haklı fesih imkanının bulunduğu kurala bağlanmıştır.
İşverenin ücretli ya da ücretsiz olarak izin verdiği bir işçinin izin süresince işyerine gitmesi beklenemeyeceğinden, bu durumda bir devamsızlıktan söz edilemez. Ancak yıllık izin zamanını belirlemek işverenin yönetim hakkı kapsamında olduğundan, işçinin kendiliğinden ayrılması söz konusu olmaz. İşçinin yıllık iznini kullandığını belirterek işyerine gelmemesi, işverence izinli sayılmadığı sürece devamsızlık halini oluşturur ( Yargıtay 9.HD. 1.7.2008 gün 2007/ 21656 E, 2008/ 18647 K. ).
İşçinin işe devamsızlığı her durumda işverene haklı fesih imkanı vermemektedir. Devamsızlığın haklı bir nedene dayanması halinde işverenin derhal ve haklı nedenle fesih imkanı bulunmamaktadır, işçinin hastalığı, aile fertlerinden birinin ya da yakınlarının ölümü veya hastalığı, işçinin tanıklık ve bilirkişilik yapması gibi haller, işe devamsızlığı haklı kılan nedenlerdir. Mazeretin ispatı noktasında, sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadığı sürece özel sağlık kuruluşlarından alınan raporlara da değer verilmelidir.
Devamsızlık süresi, ardı ardına iki işgünü veya bir ay içinde iki defa herhangi bir tatil gününden somaki iş günü ya da bir ayda üç işgünü olmadıkça, işverenin haklı fesih imkanı yoktur. Belirtilen işgünlerinde hiç çalışmamış olunması gerekir. Devamsızlık saatlerinin toplanması suretiyle belli bir gün sayısına ulaşılmasıyla işverenin haklı fesih imkanı doğmaz.
Devamsızlık, işçinin işine devam etmemesi halidir. İşyerine gittiği halde iş görme borcunu ifaya hiç başlamayan bir işçi devamsızlıkta bulunmuş sayılmamalıdır. İşçinin yapmakla yükümlü olduğu ödevleri hatırlatıldığı halde yapmamakta ısrar etmesi ayrı bir fesih nedeni olup, bu durumda 4857 sayılı İş Kanunu'nun 25/11- h bendi uyarınca değerlendirme yapılmalıdır.
Maddede geçen "bir ay" ifadesi takvim ayını değil ilk devamsızlıktan soma geçecek olan bir ayı ifade eder. İlk devamsızlığın yapıldığı gün ayın kaçıncı günüyse takip eden ayın aynı günü bir aylık süre sona erer. Son ayda ilk devamsızlığının gerçekleştiği günün bulunmaması halinde son ayın son günü bir aylık süre dolmuş olur. Somaki devamsızlar söz konusu ise takip eden aylık dönemler içinde değerlendirilir.
İşgünü, işçi bakımından çalışılması gereken gün olarak anlaşılmalıdır. Toplu iş sözleşmesinde ya da iş sözleşmesinde genel tatil günlerinde çalışılacağına dair bir kural mevcutsa, bu taktirde söz konusu günlerde çalışılmaması da işverene haklı fesih imkanı tanır.
Mahkemece, davacının iş sözleşmesinin, davalı tarafça, haklı nedene dayanmaksızın feshedildiği belirtilerek, davacı lehine kıdem ve ihbar tazminatına hükmedilmişse de, davalı tarafça, davacının ardı ardına iki gün devamsızlık yaptığının savunulduğu, davalı taraf tanıklarının beyanına ek olarak davacı tanığının da, davacının Pazartesi ve Salı günleri işe gelmediğini belirttiği, davacı hakkında devamsızlık tutanağı tutulduğu ve çekilen ihtar ile mazeret bildirmesinin istendiği, Bölge Çalışma Müdürlüğü müfettişi tarafından yapılan inceleme sırasında, davalı işverenin, davacının işi kendisinin bıraktığını beyan ettiği, bu şekilde davacının devamsızlık olgusunun kanıtlandığı, buna karşın davacı tarafça iş sözleşmesinin feshinin haklı nedene dayanmadığına ilişkin kanıt sunulamadığı anlaşılmaktadır. Mahkemece, mevcut delil durumu itibari ile davalı işverenin haklı nedene dayalı fesih olgusu sübut bulduğundan kıdem ve ihbar tazminatı taleplerinin reddi gerekirken değinilen taleplerin kabulüne hükmedilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.
SONUÇ : Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebepten BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 22.03.2010 gününde oybirliğiyle karar verildi.