Belediye Meclis Üyelerinin Görevi Kötüye Kullanma Suçu...

Sayın meslekaşlarım, belediye meclis üyeleri imar plan değişikliği ile ilgili bir konuda meclis kararı almışlar ancak karara bağlanan konuda imar planında görevli belediye çalışanlarının eksik bilgi verdiklerini ve raporlarını yasaya uygun sunamadıklarını sonradan farkediyorlar. Tabi konu tamamen teknik bir konu olduğu için tüm meclis üyeleri, imzalaıkları kararın dayalı olduğu imar plan değişikliği hakkındaki bir takım usuli eksiklikleri farkedemiyorlar. Sonra bu konu hakkında ilgili birime şikayet olmuş ve bunun üzerine inceleme başlatılmış. Bu arada yanlışlığı farkeden belediye başkan ve meclis üyeleri, gerekli eksiklikleri düzeltmek suretiyle tekrar karar almışlar ve bir üst merciye sunarak olumlu sonuç almışlardır. Yani önceki yanlışlarını, gerekli eksiklikleri düzelterek yeni karar almak suretiyle üst merciye sunmuşlardır. Bu durumda, ilk alınan yanlış karar ile herhangi bir kamu zararı oluşmuş değildir. Buna rağmen tüm meclis üyeleri ve başkan hakkında görevi kötüye kullanmaktan kamu davası açılmıştır. Oysa suçun unsurları oluşmuş değildir. Belediye meclis üyelerinin görevi kötüye kullanma suçuyla ilgili Yargıtay kararlarına ihtiyacım var. Görüş ve deneyimlerini paylaşacak arkadaşlara şimdiden teşekkür ederim.

Kanun metninden cezalandırma için üç koşul arandığı anlaşılmaktadır:
1- kişilerin mağduriyetine veya
2- kamunun zararına neden olan ya da
3- kişilere haksız bir menfaat sağlayan
kişiye ceza verilebilir.

Yanlış imar planı yapılmakla kişilerin zarara uğramadığını iddia etmek zor olsa da kişiler zarara uğradıklarını ileri sürmedikçe böyle bir zarar söz konusu değildir.

Yanlış imar planı yapılmasıyla kamunun ekonomik bir zarara girdiği somut ve açıkça kanıtlanmadıkça zarar yok demektir.

Kişilere haksız menfaat sağlanıp-sağlanmadığı hususunda iddianamede böyle bir iddia olup olmadığına bakınız.

Aşağıda sunulan karar yukarıda sunulan kısa bilgilerin geniş açıklamasını içermektedir:

T.C. YARGITAY

Ceza Genel Kurulu
Esas: 2007/4-88
Karar: 2007/94
Karar Tarihi: 17.04.2007


GÖREVDE YETKİYİ KÖTÜYE KULLANMA SUÇU - MAĞDURİYET VE KAMU ZARARI HUSUSUNDA ŞİMDİYE KADAR YAPILMIŞ BİR ARAŞTIRMA BULUNMAMASI - İHALELERLE İLGİLİ OLARAK MAĞDURİYET VEYA KAMU ZARARI MEYDANA GELİP GELMEDİĞİNİN TESPİTİ GEREĞİ

ÖZET: Somut olayda; mağduriyet ve kamu zararı hususunda şimdiye kadar yapılmış bir araştırma bulunmadığına göre; ihalelerle ilgili olarak mağduriyet veya kamu zararı meydana gelip gelmediğinin, Özel Daire'nin de kabul ettiği gibi ancak bilirkişi incelemesi sonunda ortaya çıkabileceğinde kuşku yoktur.



(765 S. K. m. 59, 80, 81, 240) (647 S. K. m. 4) (5237 S. K. m. 7, 257) (5018 S. K. m. 71) (2709 S. K. m. 2, 5) (2886 S. K. m. 1, 36) (5271 S. K. m. 63) (4046 S. K. m. 26) (657 S. K. m. 6, 7) (YCGK 06.12.2005 T. 2005/4-110 E. 2005/159 K.) (YCGK 18.10.2005 T. 2005/4-96 E. 2005/118 K.)

Dava: Sanık hakkında görevde yetkiyi kötüye kullanma suçundan yapılan yargılama sonunda; Kahramanmaraş Ağır Ceza Mahkemesince 26.03.2002 gün ve 317-118 sayı ile;

Kahramanmaraş Belediyesi Belediye Meclisi Üyesi iken, Belediye Başkanı ve diğer meclis üyeleri ile birlikte; aynı nitelikteki işlerin birden fazla parçaya bölünerek ihalelerin pazarlık limitine indirilmesi suretiyle rekabet ortamının kısıtlanmasına, her bir parça için ayrı bir ihale prosedürü hazırlanmış olması nedeniyle belediye için iş ve zaman kaybına, bu şekilde avantaj sağlayarak ihaleleri Belediyeye ait K…. isimli şirketin almasına zemin hazırlayarak serbest piyasa ilkelerinin zarar görmesine neden olduğundan bahisle; görevde yetkiyi kötüye kullanmak suçundan 765 sayılı Yasanın 240/2. cümle, 80, 59, 81/1. maddeleri uyarınca 5 ay 26 gün hapis 91.260.000 lira ağır para cezası ve 2 ay 28 gün memuriyetten men cezası ile cezalandırılmasına, kişiliği ve sair halleri ile suçun işlenmesindeki nedenler ve suç işlemekteki eğilimi dikkate alındığında cezasının tecili halinde ileride bir daha suç işlemekten çekineceği hususunda mahkemede kanaat oluşmadığından cezasının teciline yer olmadığına, ayrıca sanık hakkında aynı nedenlerle 647 sayılı Yasanın 4. maddesindeki paraya çevirme ya da tedbirlerden birisinin uygulanmasına takdiren yer olmadığına, yargılama giderine... karar verilmiş; bu hüküm; Yargıtay 4. Ceza Dairesince 20.04.2004 gün ve 1987-5131 sayı ile; <sanık hakkındaki fer'i cezanın memurluktan yoksun kılınma biçiminde düzeltilmek suretiyle onanmasına….> karar verilerek kesinleşmiştir.

Hüküm infaz edilmekte iken; 01.06.2005 tarihinde yeni yasal düzenlemelerin yürürlüğe girmesi üzerine, hükümlünün 01.06.2005 tarihli başvurusu üzerine uyarlama yargılaması için dosya yeniden ele alınarak yapılan duruşmalı yargılama sonunda;

Kahramanmaraş Ağır Ceza Mahkemesince 17.06.2005 gün ve 302-182 sayı ile;

<...Hükümlü Serdar Y....'ın mahkememizin 26.3.2002 tarih, 2001/317 E. 2002/118 karar sayılı kesinleşmiş ilamındaki gibi görevi kötüye kullanmak suçunu işlediği sabit görüldüğünden ve 765 sayılı TCK. nun 240/2, 80, 59 ve 81/1. maddelerinden kurulan hükümdeki cezaların süresine ve nevine göre sonradan yürürlüğe giren 5237 sayılı TCK. nun aynı suçu düzenleyen 257. maddesindeki cezalara göre daha lehe hükümler bulundurduğu anlaşılmakla 5237 sayılı TCK. hükümlerinin uygulanması yönündeki talebin reddine, ancak sanık hakkında önceki hükümde tesis edilen ağır para cezası yönünden 5335 sayılı Yasa hükümlerinin lehe olması sebebiyle ve önceki hükümde TCK. 81. maddesi ile sabıkasındaki para cezasının miktarına göre yapılan 1/10 oranındaki artırım nazara alındığında 1 YTL den düşük olması sebebi ile TCK.nun 81/1. maddesindeki artırım yapılmaksızın ağır para cezasının 88 YTL adli para cezası olarak belirlenmesine ve sanığın önceki hükümde bulunan sonuç 5 ay 26 gün hapis ve yeni belirlenen 88 YTL adli para cezası ile cezalandırılmasına ve 2 ay 28 gün memuriyetten yoksun bırakılmasına dair hükmün bu şekilde infazına, yargılama giderleri yönünden 26.3.2002 tarih 2001/317 esas, 2002/118 karar sayılı kesinleşmiş ilamdaki giderlerin belirtildiği şekilde tahsiline, mahkememiz kararın temyiz aşaması da dikkate alınarak bakiye ceza süresi itibarıyla Serdar Y.... hakkında verilen ceza yönünden infazın tehirine ve tahliyesine..> karar verilmiştir.

Bu hüküm hükümlü Serdar Y.... tarafından temyiz edilmiştir.

Yargıtay 4. Ceza Dairesince 26.02.2007 gün ve 13076-1959 sayı ile;

<Temyiz isteğinin reddi nedenleri bulunmadığından işin esasına geçildi.

Vicdani kanının oluştuğu duruşma sürecini yansıtan tutanaklar belgeler ve gerekçe içeriğine göre yapılan incelemede;

Sanığın 765 sayılı TCY. nın 240. maddesine uyan eylemlerinin karşılığı 5237 sayılı Yasanın 257/1. maddesinde ifadesini bulmaktadır.

Bu hükme göre <Kanunda ayrıca suç olarak tanımlanan haller dışında görevinin gereklerine aykırı hakaret etmek suretiyle, kişilerin mağduriyetine veya kamunun zararına neden olan ya da kişilere haksız bir kazanç sağlayan kamu görevlisi... cezalandırılır.> Bu yeni hükme göre görevde yetiyi kötüye kullanma suçunun oluşması, kamu görevlisinin görevinin gereklerine aykırı hareket etmesi yanında ayrıca bu davranışın sonucu olarak kişilerin mağduriyetine veya kamunun zararına neden olunması yahut kişilere haksız kazanç sağlanmasına bağlıdır. 765 sayılı TCY. nın 240. maddesinde, yasal ve idari düzenlemelerde öngörülen usul ve kurallara uymama suçun oluşması için yeterli görülürken 5237 sayılı Yasanın 257/1. maddesi bu davranışa ilaveten yukarıda belirtilen sonuçlardan en az birinin gerçekleşmesini de ek unsur olarak şart görmektedir. Şu halde, yeni yasa hükmü uyarınca suçun oluşumu için aranan unsurlar arttırılarak suçun kapsamı daraltılmış ve fail lehine bir durum ortaya çıkmıştır. Buna göre sanığın görevinin gereklerine aykırı davranışının bu sonuçlardan en az birini meydana getirip getirmediği somut olayda irdelenmelidir.

Yüksek Yargıtay Ceza Genel Kurulunun kararlarında ( 06.12.2005 gün, E.2005/4. MD-110, K.2005/159; 18.10.2005 tarih E.2005/4-96, K.2005/118) da belirtildiği üzere, 5237 sayılı TCY. nın 257/1. maddesinde sözü edilen <mağduriyet>, gerekçede de işaret edildiği gibi, sadece ekonomik zarar anlamında değildir. Ekonomik zarar da söz konusu olabilmekle birlikte diğer bireysel hak ve çıkarların ihlali hallerini de kapsamaktadır.

<Kamu zararı> gerekçedeki açıklamaya göre ekonomik zarar anlamındadır. Somut (maddi) olmalıdır. Ancak, bunun için miktarın kesin olarak belirlenmesi şart olmayıp, olayın özelliğine göre somut bir zararın meydana geldiği anlaşılabiliyorsa, bu durum da kamu zararının varlığını kabul için yeterlidir. Kamu zararı kavramının ne olduğu hususunda müracaat edilebilecek ve her zaman için geçerli olabilecek genel bir tanım 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Yasasının 71. maddesinde yer almaktadır. Buna göre, mevzuata aykırı karar, işlem, eylem veya ihmal sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunması kamu zararıdır. Görev gereklerine her aykırı davranışın kamu idaresine karşı duyulan güveni zedelediği ve böylece bir kamu zararına yol açtığı veya zararın oluşmasına yönelik elverişli hareketin yapılmasının yeterli olduğu biçimindeki genişletici görüş ve yorumlar yasa koyucunun kamu zararının ekonomik ve somut olması gerektiği yolundaki tercihi ile bağdaşmaz.

<Haksız kazanç> ise görev gereklerine aykırı davranılmak suretiyle kişilere haksız bir yarar sağlanmasıdır. Yürürlükteki mevzuata göre bir husustan yararlanmaya hakkı olmadığı halde yararlandırılması suretiyle kişinin sağladığı kazanç biçiminde de tanımlanabilir.

Somut olayda, Belediye Yazı İşleri Müdürü olan sanığın bir kısım temizlik ve bakım işlerini parçalara bölerek yapma ve belediye adına bağış kabul etme biçimindeki eylemlerinin 5237 sayılı TCY.nın 257. maddesinde öngörüldüğü üzere kamu zararına yol açıp açmadığı,kişilere haksız kazanç sağlayıp sağlamadığı ve kişilerin mağduriyetine neden olup olmadığı konularında, ihale mevzuatından da anlayan bir bilirkişi de seçilerek yeniden oluşturacak bilirkişi kurulundan görüş alınıp, tüm kanıtların birlikte değerlendirilerek sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken, eksik soruşturma ile hüküm kurulması..> isabetsizliğinden bozulmuştur.

Bu karara Üye C.Aras tarafından;

<…. Sonuç olarak; <kamu zararı> kavramının <mağduriyet> kavramında olduğu gibi geniş anlamda yorumlanması gerektiği kanaatindeyim. Esasen bu yorum tarzı üst norm olan Anayasanın yukarıda işaret edilen 2 ve 5. maddeleriyle, ceza yasasının genel prensiplerine de uygun olacaktır. 657 Sayılı Devlet Memurları kanununu kamu görevlilerine yüklediği <sadakat> görevi de bunu gerektirmektedir. 257. maddenin gerekçesindeki ekonomik zarar tanımı belirtilen ilkelere uygun bir izah tarzı değildir. Esasen her hukuk normunun temelinde bir değer yatmaktadır. Bu açıdan toplumun bekası için zaruri olan bu hukuk normlarını ihlal eden her eylem aslında başlı başına bir kamu zararına da sebebiyet vermiş demektir.

Kamu zararının dar anlamda ve sadece maddi zarar olarak kabul edilmesi halinde yasalarda suç olarak tanımlandıkları halde aşağıda belirtilen fiillere (kişi mağduriyeti ve kişilere haksız kazanç sağlama unsurunu kanıtlama olanağı mümkün olmayacağı için) ekonomik zarar oluşturmadığı gerekçesiyle cezai yaptırım uygulanamayacaktır.

.........

Yukarıda arz ettiğim nedenlerden dolayı yerel mahkeme hükmünün onanması gerektiği …...> biçiminde karşı oy kullanılmıştır.

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca 04.02.2007 gün ve 143548 sayı ile;

<...Sanığın 2886 sayılı Devlet İhale Yasasının 1 ve 36. maddelerinin amir hükmüne rağmen <kapalı teklif usulü> ile yapılması zorunlu olan Belediyeye ait bir takım işleri, yasanın bu hükmüne aykırı olarak <pazarlık usulüyle ihale> limitlerine uygun şekle dönüştürmek için parçalara bölerek dilediği kişi ve firmalara yaptırmak suretiyle müsnet suçu işlediği dosya kapsamı ile sabittir.

Sanığın bu eylemi ile yarışmasız iş verdiği kişilere haksız kazanç sağladığı, isteklilerin katılabilecekleri açık rekabet ortamı ihlal edildiği için yarışmaya katılma koşullarına sahip kişilerin mağduriyetine neden olduğu, rekabet ortamının oluşturulmaması neticesi daha uygun fiyatla yapılması için gereken ortam engellenmek suretiyle, işlerin daha fahiş fiyatla yaptırılması ortamı yaratıldığından Belediyenin zararı olduğunun kabulü gerekmektedir.

Mağduriyet kavramında olduğu gibi <kamu zararı"nın da geniş yorumlanması gerekir. İhale kapalı teklif usulü yapılıp üçüncü kişilerin de ihaleye katılmaları sağlanmış olsaydı daha uygun fiyatlara yapılması mümkün olabilecekti. 01.06.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 sayılı Yasanın 257. maddesi kişilerin mağduriyetine veya kamunun zararına neden olan ya da kişilere haksız bir kazanç sağlamanın görevde yetkiyi kötüye kullanmanın şartları olarak belirlemiştir.

Pazarlık suretiyle parçalara bölerek ihale yapılıp ihaleye girme olanağı bulunan üçüncü kişiler bu olanaktan yoksun bırakılmak suretiyle onların mağduriyetine neden olduğu anlaşılmakla 5237 sayılı Yasanın 257/1. maddesinde düzenlenen suçun da unsurları itibarıyla oluştuğu açıktır.

Yargıtay Ceza Genel Kurulunda 07.02.2006 tarih ve 11-15 sayılı kararında ihaleye girme olanağı bulunan kişilerin bu olanaktan yoksun bırakılmasının kişilerin mağduriyetine sebep olduğunu kabul etmiştir.

5271 sayılı Yasanın 63/1. maddesi çözümü uzmanlığı, özel veya teknik bilgiyi gerektiren hallerde bilirkişinin oy ve görüşünün alınmasına res'en Cumhuriyet savcısının, katılanın, vekilinin, şüphelinin veya sanığın, müdafiinin veya kanuni temsilcisinin istemi üzerine karar verilebilir. Ancak hakimlik mesleğinin gerektirdiği genel ve hukuki bilgi ile çözülmesi olanaklı konularda bilirkişi dinlenemez. Mahkeme zarar konusunun açıkça anlaşıldığı olayda bilirkişiye gerek görmeyerek kararını vermiştir.> açıklamasıyla, Özel Dairenin 26.02.2007 gün ve 13076-1959 sayılı bozma kararının kaldırılarak, Kahramanmaraş Ağır Ceza Mahkemesinin 17.06.2005 gün ve 302-182 sayılı kararının onanmasına karar verilmesi itiraz yoluyla talep edilmiştir.

Dosya Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilmekle, Yargıtay Ceza Genel Kurulunca okundu, gereği konuşulup düşünüldü.

Türk Milleti Adına

Ceza Genel Kurulu Kararı

Ceza Genel Kurulu'nda hükümlü Serdar Y.... hakkındaki uyarlama hükmüne hasren yapılan incelemede;

1- Yargılama konusu maddi olayın;

Kahramanmaraş Belediyesi Belediye Meclis Üyesi olan Serdar Y....'ın ilgili kararlara imza atmak suretiyle; Belediye Başkanı ve diğer meclis üyeleri ile birlikte; aynı nitelikteki işlerin birden fazla parçaya bölünerek ihalelerin pazarlık limitine indirilmesi suretiyle rekabet ortamının kısıtlanmasına, her bir parça için ayrı bir ihale prosedürü hazırlanmış olması nedeniyle belediye için iş ve zaman kaybına ve bu şekilde avantaj sağlayarak ihaleleri Belediyeye ait K….. isimli şirketin almasına zemin hazırlayarak serbest piyasa ilkelerinin zarar görmesine neden olduğu tarzında gerçekleştiği, suçlamanın Kahramanmaraş Ağır Ceza Mahkemesi'nin kesinleşen 26.03.2002 gün ve 317/118 sayılı hükmü de sabit görülerek 765 sayılı Yasanın 240/2, 80, 59 ve 81/1. maddelerince ceza yaptırımına konu edildiği, ancak hükmün kesinleşmesinden sonra yürürlüğe giren ve suç unsurları yönünden lehe düzenleme içeren 5237 sayılı Yasa uyarınca aynı Yasanın 7. maddesi kapsamında uyarlama yargılaması gerektiği anlaşılmaktadır.

2- Yargıtay 4. Ceza Dairesi ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nca çözümlenmesi gereken uyuşmazlığın;

5237 sayılı TCY.nın 257. maddesine göre <zarar> veya <mağduriyet> kavramlarının neyi ifade ettiği ile buna bağlı olarak hükümlü Serdar Y....'ın sorumluluğu kapsamında <zarar> veya <mağduriyet> bulunup bulunmadığının tespiti için bilirkişi incelemesi yaptırılmasının gerekip gerekmediğine ilişkin bulunduğu,

3- Değerlendirme;

Eylemin işleniş biçimi ve sanığın atılı eylemi işlediği hususunda Özel Daire ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında herhangi bir uyuşmazlığın bulunmadığı,

İhtilafın temelinde; 5237 sayılı Yasanın 257. maddesi ile getirilen; görevde yetkiyi kötüye kullanma suçunun oluşabilmesi için, yapılan eylemin <kişilerin mağduriyetlerine veya kamunun zararına neden olması> zorunluluğunun yattığı,

Zira; Özel Dairece, belirtilen zararın <ekonomik bir zarar> olması koşulu aranırken, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca daha geniş bir yorum yapıldığı,

Dosya incelendiğinde;

21.09.1999 tarihinde kurulan K….. Kahramanmaraş İnşaat Temizlik Turizm A.Ş. nin %96 hissesinin, hisse sahibi ortak Mustafa Y.... tarafından Kahramanmaraş Belediyesi'ne 4046 sayılı Özelleştirme Uygulamaları Hakkında Kanun'un 26/son maddesine aykırı olarak Bakanlar Kurulu'ndan izin alınmadan hibe edildiği; hibenin, 04.07.2000 tarihinde tescil edilerek 17.07.2000 gün ve 5089 sayılı Ticaret Sicili Gazetesinde yayınlandığı,

Bunun ardından belediyeye ait süreklilik arz eden temizlik, çim biçme gibi bir kısım işlerin zaman yönünden parçalara bölünmek suretiyle, Mali Yılı Bütçe Yasalarında izin verilen pazarlık usulünün ve açık teklif usulünün kapsamına sokulduğu,

Böylece; Belediye'nin ortak olduğu K.... dışındaki firmaların, açık eksiltme ve pazarlık usulünde K…. firması ile rekabet şanslarının kalmadığı,

Sonuç olarak, bu dönemde yapılan 13 ihaleden sadece birisinin K.... dışındaki bir firma tarafından alınabildiği, diğer 12 ihalenin ise K.... firması tarafından kazanıldığı,

Belirtilen durum dışında, ihalelerin yapılış sürecinde açık bir hukuka aykırılığa rastlanmadığı,

Bununla birlikte; ne kesinleşen hükme ait dosyada, ne de uyarlama yargılaması sırasında ihalelerin usulüne uygun yapılıp yapılmadığı ile bu ihaleler nedeniyle kamunun zararının veya diğer kişilerin mağduriyetinin bulunup bulunmadığı gibi konularda herhangi bir bilirkişi incelemesinin yaptırılmasına gerek görülmediği,

İlk yargılama sırasında, işlenen suç nedeniyle doğrudan veya dolaylı olarak ortaya çıkan bir zarardan bahsedilmediği gibi, böyle bir iddianın da ortaya atılmadığı,

Teknik bilgiyi gerekmesi nedeniyle; hakimin ve denetleme konumunda olan Yargıtay Özel Dairesinin ya da Genel Kurulun dosyadaki bilgi ve belgelere bakarak söz konusu ihalelerin kamunun zararına veya kişilerin mağduriyetine neden olup olmadığını belirleme olanaklarının bulunmadığı,

Görüş ve kanaatine ulaşılmıştır.

Ceza Genel Kurulu'nun 18.10.2005 gün ve 4.MD-96-118 sayılı kararında da belirtildiği üzere; mağduriyet kavramı; sadece ekonomik bakımdan uğranılan zararla sınırlı olmayıp, bireysel hakların ihlali sonucunu doğuran her türlü davranışı ifade eder. Kamunun zarara uğraması ise; madde gerekçesinde açıkça belirtildiği gibi <ekonomik bir zararı> ifade etmektedir. Kamu zararı kavramı, 5018 sayılı <Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Yasası'nın> 71. maddesinde de; mevzuata aykırı karar, işlem, eylem veya ihmal sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunması şeklinde tanımlanmaktadır. Bu durumda kamu zararının bulunup bulunmadığı, her somut olayda hakim tarafından, iş, mal veya hizmetin rayiç bedelinden daha yüksek bir fiyatla alınıp alınmadığı veya aynı şekilde yaptırılıp yaptırılmadığı, somut olayın kendine özgü özellikleri de dikkate alınarak belirlenmelidir. Bu belirleme; uğranılan kamu zararının miktarının kesin bir biçimde saptanması anlamında olmayıp, miktarı saptanamasa dahi, işin veya hizmetin niteliği nazara alındığında, rayiç bedelden daha yüksek bir bedelle alım veya yapımın gerçekleştirildiğinin anlaşılması halinde de kamu zararının varlığı kabul edilmelidir. Ancak kamu zararının bulunup bulunmadığı bu şekilde belirlenirken; norma aykırı her davranışın, kamuya duyulan güveni sarstığı, dolayısıyla, kamu zararına yol açtığı veya zarara uğrama ihtimalini ortaya çıkardığı şeklindeki bir varsayımla da hareket edilmemelidir.

Somut olayda; <mağduriyet> ve <kamu zararı> hususunda şimdiye kadar yapılmış bir araştırma bulunmadığına göre; söz konusu ihalelerle ilgili olarak <mağduriyet> veya <kamu zararı> meydana gelip gelmediğinin, Özel Daire'nin de kabul ettiği gibi ancak bilirkişi incelemesi sonunda ortaya çıkabileceğinde kuşku yoktur. Bu yönüyle; olay tarihinde Belediye Encümen üyesi olan sanığın katıldığı işlemlere dayanılarak yapılan ihaleler sonucunda;

1- Kahramanmaraş Belediyesi'nin ya da diğer Devlet organlarının ekonomik bir zarar görüp görmediklerinin,

2- İhalelerin yasalara uygun şekilde yapılıp yapılmadığının, değilse yapılan usulsüzlerin nelerden ibaret olduğunun ve sözü edilen usulsüz işlemler sonucunda kişilerin mağduriyetlerinin doğup doğmadığının,

Yaptırılacak bilirkişi incelemesi ile tespit ettirilmesi ile sanığın hukuki durumunun buna göre belirlenmesi gerekir.

Bu nedenlerle, Özel Daire kararı isabetli bulunduğundan, itirazın reddine karar verilmelidir.

4- Karşı oy;

Çoğunluk görüşüne katılmayan bir kısım Üyeler ise; <kamu zararı>nın sadece ekonomik zarardan ibaret olmadığı, görevin gereklerini yasalara uygun yapmayan veya görev gereklerine aykırı hareket eden her kamu görevlisinin aslında 657 sayılı Devlet Memurları Kanunun 6. ve 7. maddeleri ile kendisine yüklenen <Türkiye Cumhuriyeti kanunlarını sadakatle uygulamak ve devletin menfaatlerini korumak yükümlülüğü>nü de ihlal etmiş olmasından dolayı kamusal bir zarara sebebiyet vermiş olacağını, dolayısıyla ekonomik bir zararın bulunup bulunmadığının araştırılmasına gerek olmadığını ileri sürerek, itirazın kabulü yönünde karşı oy kullanmışlardır.

Sonuç: Açıklanan nedenlerle;

1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının REDDİNE,

2- Yargıtay 4. Ceza Dairesinin 26.02.2007 gün ve 13076-1959 sayılı bozma kararı gereğinin yerine getirilmesi için dosyanın Kahramanmaraş Ağır Ceza Mahkemesine gönderilmesini teminen Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 17.04.2007 günü oyçokluğu ile karar verildi.

Sinerji Mevzuat ve İçtihat Programı

İdare yanlış yapılmış olan işlemi düzeltebilir veya ortadan kaldırabilir. Görevi kötüye kullanma suçunun oluşması için kamu veya kişinin zararı olmazsa olmaz unsurdur. Bahsettiğiniz olaydan anlaşılacağı üzere kamunun zararı yoksa ve yapılan işlemlerden dolayı da herhangi bir kişi zarara uğramadıysa suç unsurları oluşmadığından beraat kararı verilmesi gerekecektir. Aşağıda görevi kötüye kullanma suçuyla ilgili yargıtay kararlarından bu konu daha iyi anlaşılacaktır.

Yargıtay 4.Ceza Dairesi Tarih 20.09.2007 2006/16 E. 2007/39 K.

Görevin gereklerine aykırı hareket etme yani yasa, tüzük, yönetmelik, genelgeye uymamak suçun oluşumuna tek başına yetmemekte, ayrıca buna (kişilerin mağduriyetine veya kamunun zararına neden olma ya da haksız kazanç sağlama) öğelerinden birisinin de eklenmiş olması aranmaktadır. Bu duruma göre, sanığın öncelikle görevin gereklerine aykırı davranıp davranmadığının değerlendirilmesi gerekmektedir.

Görevin gereğine aykırı davranış yasa ve diğer mevzuatla memura tanınan yetkinin aşılması, görevin yapılmasında yasanın öngördüğü şekil şartlarına uyulmaması, takdir hakkının amaç dışı kullanılması ve benzeri biçimlerde gerçekleşebilir. Ancak takdir yetkisinin salt yanlış kullanılması ve hatta yanlışlığın sonradan anlaşılıp işlemin geri alınması gibi durumlarda yetkinin kötüye kullanıldığından söz edilemez.

5237 sayılı Kanun'un düzenlemesi ile görevi kötüye kullanma suçu bir zarar suçu haline getirilmiş olduğundan mağduriyet, kamu zararı ya da kişilere haksız kazanç sağlanması öğelerinden biri gerçekleşmelidir. Kanımızca suç teşebbüse elverişli değildir. Zarar, mağduriyet ve haksız kazanç olasılığı suçun oluşumuna yetmemekte, bunların mutlaka ortaya çıkması gerekmektedir.
Madde gerekçesinde kişi mağduriyetinin ekonomik zarar kavramından daha geniş anlama sahip olduğu vurgulanmış olup, maddi ya da manevi mağduriyetin objektif olarak belirlenmesi yeterlidir.


Kişilere haksız kazanç sağlanmasına yönelik madde gerekçesinde yapılan örneklendirmelerde hep maddi kazancın esas alındığını görmekteyiz. <Kamusal bir finans kaynağından yararlanması için gerekli şartları taşımadığı halde yararlandırılmış olabilir>. <Bir imar planı uygulamasında belli bir parsel üzerinde plan tekniğine veya imar planının aykırı olarak yapılaşmaya imkan sağlanmış olabilir> biçimindeki örneklerle, hukuka aykırı yöntemlerle kişinin mal varlığında doğrudan ya da dolaylı olarak maddi kazanıma işaret edilmiştir. Ancak bu durumda yasa, yönetmelik, tüzük ve benzeri hükümlerine aykırı davranışların cezasız kalabileceği düşünülebilir ise de, o takdirde de disiplin hükümleri devreye girecek ve eylemin disiplin suçu olarak cezalandırılması mümkün olacaktır.

T.C. Yargıtay Ceza Genel Kurulu 17.04.2007 tarih 2007/4-88 E. 2007/94 K.

Yüksek Yargıtay Ceza Genel Kurulunun kararlarında ( 06.12.2005 gün, E.2005/4. MD-110, K.2005/159; 18.10.2005 tarih E.2005/4-96, K.2005/118) da belirtildiği üzere, 5237 sayılı TCY. nın 257/1. maddesinde sözü edilen <mağduriyet>, sadece ekonomik zarar anlamında değildir. Ekonomik zarar da söz konusu olabilmekle birlikte diğer bireysel hak ve çıkarların ihlali hallerini de kapsamaktadır.

<Kamu zararı> gerekçedeki açıklamaya göre ekonomik zarar anlamındadır. Somut (maddi) olmalıdır. Ancak, bunun için miktarın kesin olarak belirlenmesi şart olmayıp, olayın özelliğine göre somut bir zararın meydana geldiği anlaşılabiliyorsa, bu durum da kamu zararının varlığını kabul için yeterlidir. Kamu zararı kavramının ne olduğu hususunda müracaat edilebilecek ve her zaman için geçerli olabilecek genel bir tanım 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Yasasının 71. maddesinde yer almaktadır. Buna göre, mevzuata aykırı karar, işlem, eylem veya ihmal sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunması kamu zararıdır.
Görev gereklerine her aykırı davranışın kamu idaresine karşı duyulan güveni zedelediği ve böylece bir kamu zararına yol açtığı veya zararın oluşmasına yönelik elverişli hareketin yapılmasının yeterli olduğu biçimindeki genişletici görüş ve yorumlar yasa koyucunun kamu zararının ekonomik ve somut olması gerektiği yolundaki tercihi ile bağdaşmaz.

<Haksız kazanç> ise görev gereklerine aykırı davranılmak suretiyle kişilere haksız bir yarar sağlanmasıdır. Yürürlükteki mevzuata göre bir husustan yararlanmaya hakkı olmadığı halde yararlandırılması suretiyle kişinin sağladığı kazanç biçiminde de tanımlanabilir.

T.C. Yargıtay Ceza Genel Kurulu 18.10.2005 tarih 2005/4-96 E. 2005/118 K.

TCY'nın 257. maddesindeki suçun oluşması, kamu görevlisinin görevinin gereklerine aykırı hareket etmesinden, kişileri mağdur olması veya kamunun zarar görmesi ya da kişilere haksız bir kazanç sağlanmasına bağlıdır. Bu sonuçları doğurmayan norma aykırı davranışlar, suç kapsamında değerlendirilemez.

Aşağıdaki Yargıtay kararında eksiklikler giderilmediği için imar planı değişikliğine imza atan belediye başkanının sorumluluğundan bahsediyor. Siz de her hangi bir kamu zararı oluşmadan imar planı değişiklikleri ile ilgili aykırılıkların giderildiğini, bu sebeple suçun oluşmadığını belirtebilirsiniz.

T.C. YARGITAY

Ceza Genel Kurulu

Esas: 2004/4-31

Karar: 2004/62

Karar Tarihi: 02.03.2004

　

G
ÖREVDE YETKİYİ KÖTÜYE KULLANMAK SUÇU - SANIĞIN BÜYÜKŞEHİR BELEDİYE BAŞKANI OLMASI - SANIĞIN İDARE MAHKEMELERİNCE VERİLEN YÜRÜTMENİN DURDURULMASI KARARLARINI YERİNE GETİRMEKLE GÖREVLİ OLMASI - GÖREVDE YETKİYİ KÖTÜYE SUÇUNUN ÖĞELERİNİN GERÇEKLEŞMİŞ OLMASI

ÖZET: Somut olayda san

ık, İstanbul Büyükşehir Belediye Başkanı olması nedeniyle idare mahkemelerince verilen yürütmenin durdurulması kararlarını yerine getirmekle görevli olup, bu kararların yerine getirilmemesinden sorumludur. Bu görevini başka görevliler eliyle yürütüyor olması, yasadan kaynaklanan sorumluluğunu ortadan kaldırmaz. Sanığın kararların yerine getirilmediğinden haberdar olmadığına ilişkin savunmasına itibar etmek de olanaksızdır. Çünkü, imar planı değişikliklerine ilişkin kararlar sanık tarafından da imzalanmış, bu işlemlerde idare mahkemesi kararları yerine getirilmediği gibi, yargı kararlarını hiçe sayan bir tutum ile uygulanmaz hale getirecek şekilde bu kararlarda açıklanan aykırılıklar giderilmeden ikinci bir değişiklik yapılmış ve bu değişiklik kararında yer verilen ve söz konusu yargı kararlarının gereğinin yerine getirilmediğine ilişkin Plan ve İmar Müdürlüğünün görüşünün bulunması rağmen aykırılık giderilmemiş olmakla, savunma dayanaksız kalmaktadır. Görevini yasanın gösterdiği usul ve esasların dışına çıkarak yapan sanığın, sabit olan bu eyleminde görevde yetkiyi kötüye suçunun öğeleri gerçekleşmiş olup, Özel Dairece cezalandırılmasına karar verilmesi isabetlidir.

(765 S. K. m. 59, 240) (647 S. K. m. 4, 5, 6) (1412 S. K. m. 318) (2577 S. K. m. 28) (2709 S. K. m. 2, 125, 138) (3030 S. K. m. 14) (B
üyükşehir Belediyelerinin Yönetimi Hakkında 3030 Sayılı Kanunun Uygulanması ile İlgili Yönetmelik m. 10)

Dava: Görevde yetkiyi kötüye kullanmak suçundan sanık Ali Müfit Gürtuna'nın TCY. nın 240/1, 59/2, 647 sayılı Yasanın 4. maddeleri uyarınca 1.542.137.000 lira ağır para ve 2 ay 15 gün memurluktan yoksun bırakılma cezalarıyla cezalandırılmasına, para cezasının 647 sayılı Yasanın 5. maddesi uyarınca birer aylık aralarla 10 eşit taksitte alınmasına, cezalarının 647 sayılı Yasanın 6. maddesi uyarınca ertelenmesine ilişkin Yargıtay 4. Ceza Dairesince 30.10.2003 gün ve 11-44 sayı ile karar verilmiştir.

Bu kararın sanık vekilleri tarafından temyiz edilmesi üzerine, dosya Birinci Başkanlığa gönderilmekle Ceza Genel Kurulunca okundu, gereği konuşulup düşünüldü.

Karar: Ceza Yargılamaları Usulü Yasasında, Ceza Genel Kurulunda duruşmalı temyiz incelemesi yapılacağına ilişkin bir hüküm yer almadığından, sanık vekilinin bu husustaki isteminin CYUY. nın 318. maddesi gereğince oybirliği ile reddine karar verildikten sonra, dosya üzerinde yapılan incelemede;

Maltepe Belediye Meclisince 02.02.1998 gün ve 7 sayılı kararla kabul edilen ve 1/1000 ölçekli uygulama imar planında Büyükyalı Deresi ile Sahilyolu E-5 bağlantı yolu düzenlemesine ilişkin yapılan değişikliğin, İstanbul Büyükşehir Belediye Meclisinin kararıyla 1/5000 ölçekli nazım imar planında değişiklik yapılması koşuluyla uygun görüldüğü, bu karar uyarınca düzenlenen her iki planın İstanbul Büyükşehir Belediyesi Başkanınca onandığı, bu plan değişiklikleri üzerine TMMOB İstanbul Şube Başkanlığınca ve bir vatandaş tarafından imar planı değişiklik kararlarının iptali ve yürütmelerinin durdurulması istemiyle dava açıldığı, İstanbul Büyükşehir Belediye Başkanı olan sanığın, 3030 sayılı Yasanın 14/b maddesi gereğince nazım imar planlarını uygulamakla görevli olduğu gibi, İdare Mahkemesinin bu hususta verdiği yürütmenin durdurulması kararını uygulamak ya da uygulatmakla yükümlü ve bu hususun yasal görevleri arasında bulunduğu, buna rağmen İstanbul Büyükşehir Belediyesince, 6. İdare Mahkemesinin 18.03.1999 gün ve 1998/773 esas sayılı yürütmeyi durdurma kararının tebliğ edildiği tarih olarak gösterilen 11.05.1999 tarihinden sonra 12 gün gecikmeli olarak karar gereğince işlem yapılması için 24.06.1999 tarihinde yüklenici firmaya yazı yazdığı, bu yazı dışında 13.04.2001 tarih ve 2363 sayılı yazı ile yine yüklenici firmadan, daha önceden de bu hususta yazı yazıldığı anlaşılan 13.02.2001 tarihinde yazılan yazı ilgi tutularak Büyükyalı Deresinin viyadük altına gelen kısımlarına ve viyadüğün kenarından geçen kısmına korkuluk yapılmasının istendiği, İstanbul 3. İdare Mahkemesinin 2001/963 esas sayılı dava dosyasının yargılaması sırasında 08.11.2001 tarihinde yaptığı keşif sırasındaki saptama ile de esasen yüklenici firmanın yürütmenin durdurulması kararından ve hatta Büyükşehir Belediyesinin yukarıda sözü edilen 6. İdare Mahkemesinin verdiği iptal kararına rağmen, Danıştay 6. Dairesinin 2000/2279 esas sayılı dosyası üzerinden yürütmenin durdurulması isteminin ikinci kez reddine dair 10.5.2000 tarihli kararından sonra dahi çalışmalara devam ederek karar gereğinin yerine getirilmediği ve yol yapım işinin de fiilen 23.11.2001 tarihinde bitirildiğinin anlaşıldığı, dosyadaki bu bilgi ve belgeler birlikte değerlendirildiğinde, İstanbul Büyükşehir Belediye Başkanlığının, yürütmeyi durdurma kararının hukuken ve fiilen uygulanması için yasanın kendisine yüklediği zorunluluğu yerine getirmediği, bu görevi yerine getirmediği gibi karara aykırı olarak çalışma yapılmasını dahi isteyebildiği, keza her iki yazıdan da yüklenici firmanın karara rağmen yol inşaatı üzerinde çalışma yaptığının Belediye tarafından bilindiği sonucuna varılarak, bu hususun da suç işleme kastının bir göstergesi olarak değerlendirildiği, diğer taraftan 01.08.2000 tarihli imar planında yapılan değişikliğin de yürütmeyi durdurma kararını uygulamamak için yapılan, esaslı değişiklikleri içermeyen plan tadilatları olarak görüldüğü, başka bir ifade ile yürütmeyi durdurma kararına konu olan 1/1000 ve 1/5000 ölçekli, 26.02.1998 onay tarihli imar planlarına önemli bir değişiklik getirmediği, çünkü yeni yapılan bu değişiklikler için de yaptırılan bilirkişi incelemesine dayanılarak İstanbul 3. İdare Mahkemesinin 2001/962 esas sayılı dosyasında 06.03.2002 tarihinde yürütmeyi durdurma kararı verildiği, bu itibarla sanığın, yürütmeyi durdurma kararının uygulanmasını sağlamayarak görevde yetkisini kötüye kullandığı iddiasıyla TCY. nın 240. maddesi uyarınca cezalandırılması için kamu davası açılmıştır.

Sanık Ali Müfit Gürtuna, Mülkiye Müfettişine sunduğu yazılı savunmada özetle; söz konusu plan değişikliklerine ilişkin İstanbul Büyükşehir Belediye Meclisinin kararlarından ilkinin 05.01.1998 tarihinde dönemin Büyükşehir Belediye Başkanı Recep Tayip Erdoğan tarafından, ikinci kararın ise 07.08.2000 tarihinde Başkan Vekili tarafından onaylandığını, soruşturma konusu edilen her iki nazım ve uygulama imar planının yürürlüğe girmesindeki idari işlemler ve buna dayalı uygulama işlemlerinden sorumlu tutulmasının hukuken olanaksız olduğunu, ilgili birimlerde yaptırdığı inceleme sonucuna göre de İstanbul 6. İdare Mahkemesinin yürütmenin durdurulması kararının Belediyeye tebliğ olunması üzerine yasal sürede itirazda bulunduklarını, ancak Bölge İdare Mahkemesince itirazlarının ret olunduğunu ve ilgili birimlere iletildiğini, Yıldız Teknik Üniversitesi öğretim üyelerine hazırlattıkları bir inceleme raporuna dayanarak yeniden keşif yapılması talebinde bulundularsa da 6. İdare Mahkemesince 22.11.1999 tarihinde 1/1000 ve 1/5000 ölçekli planların iptaline karar verildiğini, bu kararın 10.05.2000 tarihinde Danıştay tarafından onandığını, bu karara karşı da karar düzeltme talebinde bulunduklarını ve sonuçlanmadığını, bu arada da yürütmenin durdurulmasına ilişkin kararın tebliğinden itibaren değerlendirmeye alınarak işlem tesis edildiğini, plana dayalı yapılan imalatın yasal süre içerisinde durdurulduğunu ve o tarihten sonra hiçbir imalat yapılmadığını, bu konuda ilgili firmaya 26.04.1999 tarihinde yazı yazıldığını, daha sonra iptal kararı doğrultusunda imar planlarında yeniden yapılan değişikliğin 05.09.2000 tarihinde Belediye Başkan Vekili tarafından onandığını, bu plan değişikliğinin de dava konusu yapıldığını, gerek İstanbul Valiliği, gerekse kendisi tarafından yayınlanan çeşitli genelgelerde yargı kararlarının uygulanmasında çabukluk ve titizlik gösterilmesi gerektiği hususunun teşkilata duyurulduğunu, dava konularının imar planı iptali ile ilgili olması nedeniyle kararları uygulamak üzere yapılacak işlemlerin ayrıntılı ve zaman gerektiren işlemler olmasının dikkate alınması gerektiğini, kaldı ki bu süreçte farklı yargı karalarının da çıkabildiğini, bütün bu olumsuzluklara rağmen gerek imar planları gerekse diğer işlemler hakkında verilen her türlü karara titizlikle ve süresi içerisinde uyulmaya çalışıldığını belirtmiş ve bu savunması ile ilgili belge örneklerini de dilekçesine eklemiştir.

Duruşmada, atılı suçlamayı kabul etmediğini, yaptığı görev esnasında tamamen hukuka, yasalara ve mahkeme kararlarına uygun olarak görevini en iyi şekilde yerine getirdiğini, bu hususta çeşitli genelgeler yayınladığını, mahkeme kararından itibaren projeye ara verilmiş olduğunu, bu güne kadar da aynı şekilde bekletilmekte olduğunu söylemiş ve yazılı savunmasında da; söz konusu planlar 26.02.1998 tarihinde onandığından davanın bu tarih nazara alındığında zamanaşımına uğradığını, kaldı ki 4616 sayılı Yasa kapsamında olduğunu, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Yasasının 28. maddesi gereğince yargı kararlarının uygulanması için bizzat tüm birimlere tebliğler yayınladığı gibi, İstanbul Valiliği tarafından Belediyeye gönderilen bu madde ile ilgili yazıların da tüm birimlere gönderilerek gereklerine göre işlem yapılması talimatı verdiğini, dava konusu yürütmenin durdurulması kararının uygulanması konusunda Büyükşehir Belediyesinin bir yetkisi bulunmadığını, 3030 sayılı Yasanın uygulanması ile ilgili yönetmeliğin 10. maddesi gereğince imar uygulamaları konusunda görev ve yetkinin ilçe belediyelerinde olduğunu, yürütmenin durdurulması kararının verildiği davada aynı zamanda Maltepe Belediyesinin de davalı olduğundan bu kararın bu Belediyeye de tebliğ edilmiş olduğunu, dolayısıyla yürütmenin durdurulması kararı gereğince işlem yapma zorunluluğu ve sorumluluğunun Maltepe Belediyesine ait olduğunu, öte yandan inşaatı yapan firmaya korkuluk yapılmasına ilişkin yazılan yazının güvenlik nedeniyle, vatandaşların can güvenliğinin sağlanması için zorunluluk gereği yazıldığını, kaldı ki olayda belediyenin zarara uğratılmasının söz konusu olmadığını, suçun manevi öğesi olan özel kastı bulunmadığından beraatına karar verilmesini talep ettiğini bildirmiştir.

Sanık vekilleri de yargılamanın çeşitli aşamalarında sunduğu dilekçelerde benzer şekilde savunma yapmışlar, 3030 sayılı Yasa ile oluşturulan Büyükşehir Belediyesi İdari Teşkilat yapısında görev ve yetkilerinin belirtilmiş olduğunu, hizmetlerin yürütülmesi için çeşitli kadroların ihdas edildiğini, Büyükşehir Belediyesinin ana gövdesinde bulunan 19 Daire Başkanlığı, 80 Müdürlük ve bağlı kurum ve iştirakleri ile birlikte 300'ü aşkın müdürlük, daire başkanlığı ve genel müdürler tarafından hizmetlerin yürütüldüğü bir idarede her bir iş ve işlemle ilgili olarak bizzat sanığın bilgisinin olmasının ve bu işleri takip etmesinin olanaksız olduğunu, bunun hayatın olağan akışına ters olacağını, bu nedenle yürütmenin durdurulması kararından sanığın haberdar olmadığını, mahkemelerden gönderilen tüm tebligatların Hukuk Müşavirliğine yapıldığını, söz konusu yürütmenin durdurulması kararının da 1. Hukuk Müşavirliğine tebliğ edildiğini ve uygulanmak üzere de ilgili müdürlüklere iletildiğini, bu hususta 1. Hukuk Müşaviri Av. Osman Yıldırak'ın tanık olarak dinlenmesini istediklerini, ayrıca Fen İşleri Müdürü Şaban Erdem'in de müteahhite işi durdurması hususunda gerekli tebligatı yapması nedeniyle bu konuda tanık olarak dinlenmesini istediklerini belirtmişler, yüklenen suçun yasal öğelerinin oluşmadığı nazara alınarak sanığın beraatına karar verilmesi talebinde bulunmuşlardır.

Ancak, Özel Dairece 23.10.2003 günlü oturumda, sanık vekillerinin tanık dinletme hususundaki taleplerinin, dosya içindeki yazılı belgelerle belirgin olduğundan bahisle reddine karar verilmiştir.

İncelenen dosya içeriğine göre;

Maltepe Belediye Meclisince 02.02.1996 gün ve 7 sayı ile, Büyükyalı deresi ve yol düzenlemesi amacıyla 1/1000 ölçekli planda tadilat yapılamasına karar verilmiş ve bu karar Maltepe Belediye Başkanlığınca 3030 sayılı Yasa uyarınca konunun incelenmesi için İstanbul Büyükşehir Belediye Başkanlığına gönderilmiştir.

Büyükşehir Belediye Başkanlığı Planlama ve İmar Daire Başkanlığı, Başkanlığa hitaben yazdığı 630 sayılı yazı ile gerekçelerini de açıklamak suretiyle plan değişikliğinin Karayolları 1. Bölge Müdürlüğü, İSKİ Genel Müdürlüğü, APK Daire Başkanlığı, Ulaşım Koordinasyon Müdürlüğünün net görüşlerinin alınıp, Devlet Demir Yollarının ve İl Milli Eğitim Müdürlüğünün görüşleri ile ilgililerin taleplerinin de dikkate alınarak, yeniden hazırlanmak üzere İlçe Belediye Başkanlığına iade edilmesi görüşünde olduklarını bildirmiş ise de bu yazı 20.06.1997 tarihinde Genel Sekreter Yardımcısı Birol Tortop tarafından ibaresi yazılmak suretiyle havale edilmiş;

İstanbul Büyükşehir Belediye Meclisince 16.12.1997 gün ve 921 sayı ile; ilgili Daire Başkanlığının aleyhte görüşüne de yer verilmek suretiyle 1/1000 ölçekli imar planı tadilatının uygun görülerek, 1/5000 ölçekli nazım imar planının da bu doğrultuda değiştirilmesine karar verilmiştir. Karar Meclis Birinci Başkan Vekili sıfatıyla sanık Ali Müfit Gürtuna tarafından imzalanmış ve dönemin Büyükşehir Belediye Başkanı Recep Tayip Erdoğan tarafından 05.01.1998 tarihinde görüldü şerhiyle imzalanmıştır.

Plan tadilatı kararlarına ilgililer tarafından itiraz edilmesi üzerine, bu itirazlar 21.08.1998 tarihinde Başkan tarafından Büyükşehir Belediye Meclisine havale edilmiştir.

TMMOB Mimarlar Odası İstanbul Büyükkent Şube Başkanlığının başvurusu üzerine, İstanbul 6. İdare Mahkemesince 18.03.1999 gün ve 1998/773, ayrıca 15.04.1999 gün ve 1998/1150 esas sayı ile; ayrıntılı olarak gerekçelerine yer verilmek suretiyle sonuç olarak dosyadaki belgeler ile bilirkişi raporlarında yer alan görüş bir bütün olarak değerlendirildiğinde uyuşmazlık konusu 1/5000 ölçekli nazım imar planı ve 1/1000 ölçekli uygulama imar planı değişikliklerinde, şehircilik ilkelerine, planlama tekniklerine ve kamu yararına dolayısıyla da sebep ve konu unsurları yönünden hukuka aykırı görülerek yürütmelerinin durdurulmasına karar verilmiştir. Bu kararlara karşı İstanbul Büyükşehir Belediye Başkanlığı ile Maltepe Belediye Başkanlığı vekillerinin yaptıkları itirazları inceleyen İstanbul Bölge İdare Mahkemesince 07.06.1999 tarihinde, itirazların reddine karar verilmiştir. 22.11.1999 ve 29.02.2000 tarihlerinde de dava konusu imar planlarının iptaline karar verilmiştir. Bu kararlar Danıştay 6. Dairesince 16.05.2001 ve 15.10.2001 tarihlerinde onanarak kesinleşmiştir.

Ayrıca, Erol Korkmaz adlı kişinin başvurusu üzerine, İstanbul 2 Nolu İdare Mahkemesince 15.01.1999 gün ve 1998/843 esas sayı ile; dava konusu edilen dere ıslahı ve yol düzenlemesine ilişkin planlarla Maltepe Büyükyalı Deresi güzergahının kaydırılarak derenin ıslahı ile birlikte çevre karayolu bağlantı yolları planlanırken ilgili kurum ve kuruluşlarla yeterince koordinasyon sağlanmadan planlama yapıldığının anlaşılması karşısında hukuka uyarlık bulunmadığı gibi, uygulanması halinde telafisi güç ve imkansız zararlara neden olabilecek nitelikteki dava konusu uygulama ve nazım imar planlarının yürütmesinin durdurulmasına, 27.10.1999 tarihinde de dava konusu imar planlarının iptaline karar verilmiştir. Bu karar Danıştay 6. Dairesince 29.03.2001 tarihinde onanarak kesinleşmiştir.

Maltepe Belediye Meclisi bu kez 04.04.2000 gün ve 28 sayı ile yine Büyükyalı deresi ve yol düzenlemesi amacıyla 1/1000 ölçekli planda tadilat yapılamasına ilişkin olarak verdiği kararda, önceki değişikliğin mahkeme kararıyla iptal edildiği ancak, mahkeme karalarının yeni planın hazırlanmasında göz önünde bulundurulmadığı hususundaki Planlama ve Harita Müdürlüğü görüşü vurgulanmıştır.

Bu karar ve plan değişikliği, İstanbul Büyükşehir Belediye Meclisince 01.08.2000 gün ve 437 sayı ile Plan ve İmar Müdürlüğünün değişikliği uygun görmediğine ilişen görüşüne rağmen uygun görülmüş ve sanık Ali Müfit Gürtuna tarafından Büyükşehir Belediye Başkan Vekili sıfatıyla 07.08.2000 tarihinde onaylanmıştır.

Bu karalara karşı da gerek TMMOB vekili, gerekse Erol Korkmaz adlı kişi tarafından açılan davalarda İstanbul 3. ve 4. İdare Mahkemelerince 20.02.2001 ve 06.03.2001 tarihlerinde yürütmenin durdurulmasına karar verilmiştir.

Bunlardan 3. İdare Mahkemesinin 2001/962 ve 963 esas sayılı dosyalarında mahallinde 08.11.2001 tarihinde taraf vekilleri de hazır olduğu halde keşif yapılmış ve TEM yoluna bağlantısı yapılan köprü inşaatının, müteahhit firma elemanları ve inşaat makinaları tarafından yürütmeyi durdurma kararına karşın keşif anında halen devam ettiğinin tespit edildiği tutanağa geçirilmiştir.

Mülkiye Müfettişinin ön inceleme raporu ekinde yer alan belgelerden, Fen İşleri Daire Başkanı Şaban Erdem tarafından işi yüklenen Çakır Yapı Sanayi AŞ.ne hitaben yapılan yazışmaların incelenmesinde;

24.06.1999 gün ve 3631 sayılı yazı ile; İstanbul 6. İdare Mahkemesinin 18.03.1999 gün ve 1998/773 esas sayılı kararı ile Maltepe Büyükyalı Deresi ile Sahil Yolu-E5 Bağlantı Yolu İkmal İnşaatı işine ait yürütmenin durdurulduğu, ikinci bir emre kadar çalışmaların durdurulması bildirilmiştir.

13.04.2001 gün ve 2363 sayılı yazı ile; daha önce 13.02.2001 tarihinde yazılan bir yazı ilgi tutulmak suretiyle, iş kapsamında yapılan bağlantı yolunun refüİ kısmında kalan boşluğun karşılıklı kenarlarına, Büyükyalı Deresinin viyadük altına gelen kısımlarında dere perdeleri üzerine ve trafo şalt sahası kenarından geçen kısmına can güvenliği için ivedilikle yaya korkulukları yapmaları gereği bildirilmiştir.

İstanbul Büyükşehir Belediye Başkanlığı Fen İşleri Daire Başkanlığı Altyapı Koordinasyon Müdürlüğü, Mülkiye müfettişine hitaben yazdığı 01.05.2002 günlü yazıda; Maltepe Büyükyalı Deresi Başıbüyük-Kayışdağı Bağlantı Yolu, Yol ve Ortak Altyapı İnşaatı işinin, 20.08.1997 tarihinde ihale edilerek 17.11.1998 tarihinde geçici, 17.11.1999 tarihinde ise kesin kabulünün yapıldığını, 522 m. Büyükyalı Deresi ıslahı ile sahil yolu-TCDD Demiryolu hattı geçiş viyadüğünün keşif dahilinde kısmen inşa edilmiş olduğu; Maltepe Büyükyalı Deresi ile Sahil Yolu-E5 Bağlantı Yolu İkmal İnşaatı işinin ise 02.11.1998 tarihinde ihale edildiğini, geçici kabul tarihinin 23.11.2001 günü olup, kabulünün yapılmadığı, ancak işlemlere devam edildiği, sahil yolu-TCDD Demiryolu hattı geçiş viyadüğünün tamamlanmış olup trafiğe açılacak hale getirildiği belirtilmiştir.

Bütün bu bilgi ve belgeler bir arada ele alınıp değerlendirildiğinde;

TCY. nın 240. maddesinde düzenlenen görevi kötüye kullanma suçu, aynı Yasanın 279. maddesi uyarınca memur sıfatına haiz olan kimsenin kasten yasada yazılı hallerden başka her ne suretle olursa olsun, görevini yasanın gösterdiği usul ve esaslardan başka surette yapması ve yasanın koyduğu usul ve şekle uymadan yapmasıdır.

2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Yasasının başlığını taşıyan 28. maddesinin 1. fıkrasında hükmü yer almaktadır.

Madde metninden de açıkça anlaşılacağı üzere, İdare Mahkemelerince verilen kararların ilgili idarelerce en geç 30 gün içerisinde yerine getirilmesi zorunludur. Öte yandan, Anayasanın 2. maddesine göre, Türkiye Cumhuriyeti demokratik, sosyal bir hukuk devletidir. Bu temel ilkenin bir gereği olarak da 125 ve 138. maddelerde idarenin her türlü eylem ve işlemlerine karşı yargı yolunun açık olduğu, Yasama ve Yürütme organları ile idarenin mahkeme kararlarına uyma zorunluluğunun bulunduğu hükme bağlanmıştır. Bu kuralların getirilme amacı, Devletin tüm etkinliklerinde hukukun egemen olması, hukuk kurallarına uygun davranılmasıdır. Hukuk kurallarına uygun davranılıp davranılmadığını belirleyecek ve davranılmamışsa uygun davranmanın ölçütünü ve yolunu gösterecek olan yargı organlarıdır.

Büyükşehir Belediyelerinin Yönetimi Hakkında 3030 sayılı Yasanın 14. maddesinde getirilen düzenlemeye göre, gerek imar planlarının gerekse mahkeme kararlarının uygulanması Büyükşehir Belediye Başkanlarının görevine girmektedir.

Somut olayda sanık, İstanbul Büyükşehir Belediye Başkanı olması nedeniyle İdare Mahkemelerince verilen yürütmenin durdurulması kararlarını yerine getirmekle görevli olup, bu kararların yerine getirilmemesinden sorumludur. Bu görevini başka görevliler eliyle yürütüyor olması, yasadan kaynaklanan sorumluluğunu ortadan kaldırmaz. Sanığın kararların yerine getirilmediğinden haberdar olmadığına ilişkin savunmasına itibar etmek de olanaksızdır. Çünkü, imar planı değişikliklerine ilişkin kararlar sanık tarafından da imzalanmış, bu işlemlerde İdare Mahkemesi kararları yerine getirilmediği gibi, yargı kararlarını hiçe sayan bir tutum ile uygulanmaz hale getirecek şekilde bu kararlarda açıklanan aykırılıklar giderilmeden ikinci bir değişiklik yapılmış ve bu değişiklik kararında yer verilen ve söz konusu yargı kararlarının gereğinin yerine getirilmediğine ilişkin Plan ve İmar Müdürlüğünün görüşünün bulunması rağmen aykırılık giderilmemiş olmakla, savunma dayanaksız kalmaktadır. Görevini yasanın gösterdiği usul ve esasların dışına çıkarak yapan sanığın, sabit olan bu eyleminde görevde yetkiyi kötüye suçunun öğeleri gerçekleşmiş olup, Özel Dairece cezalandırılmasına karar verilmesi isabetlidir.

Bu itibarla usul ve yasaya uygun olan Özel Daire kararının onanmasına karar verilmelidir.

Sonuç: Açıklanan nedenlerle Yargıtay 4. Ceza Dairesinin 30.10.2003 gün ve 11-44 sayılı hükmünün ONANMASINA, dosyanın bu Daireye gönderilmek üzere Yargıtay C.Başsavcılığına tevdiine, 02.03.2004 günü oybirliği ile karar verildi. (¤¤)

　

　

Sinerji Mevzuat ve
İçtihat Programı

Alıntı: Yazan emi_shn Aşağıdaki Yargıtay kararında eksiklikler giderilmediği için imar planı değişikliğine imza atan belediye başkanının sorumluluğundan bahsediyor. Siz de her hangi bir kamu zararı oluşmadan imar planı değişiklikleri ile ilgili aykırılıkların giderildiğini, bu sebeple suçun oluşmadığını belirtebilirsiniz. T.C. YARGITAY Ceza Genel Kurulu Esas: 2004/4-31 Karar: 2004/62 Karar Tarihi: 02.03.2004

Gönderdiğiniz karar eski Kanun ile yeni Kanun arasındaki farkı göstermektedir: Bu karar 5237 sayılı TCK'nın yürürlüğe girdiği tarihten öncesine aittir.

Olay 764 sayılı (mülga) TCK hükümlerine göre değerlendirilmiş ve mahkumiyetle karara bağlanmıştır.

Eğer 5237 sayılı TCK hükümleri uygulansaydı ve eğer zarar unsuru yoksa beraat kararı verilecekti.

Saygılarımla

Alıntı: Yazan Av.Armağan Konyalı Gönderdiğiniz karar eski Kanun ile yeni Kanun arasındaki farkı göstermektedir: Bu karar 5237 sayılı TCK'nın yürürlüğe girdiği tarihten öncesine aittir. Olay 764 sayılı (mülga) TCK hükümlerine göre değerlendirilmiş ve mahkumiyetle karara bağlanmıştır. Eğer 5237 sayılı TCK hükümleri uygulansaydı ve eğer zarar unsuru yoksa beraat kararı verilecekti. Saygılarımla

Haklısınız sayın Konyalı , mahkumiyet de olsa meslektaşım için faydalı olabilecek bir karar diye ekledim, yalnız eski TCK kapsamında olduğunu fark etmemişim.

Katılımda bulunan tüm meslektaşlarıma teşekkür ediyorum. İçtihatlar savunmamızda yol gösterici olacak. Tekrar teşekkürler.

Sayın meslektaşlarım, "Görevi Kötüye Kullanma" suçundan devam etmekte olan dosyaya gelen bilirkişi raporunda; "...imar plan değişikliği konusunda mevzuata aykırı karar alınmış ise de, sonrasında yapılan düzeltme işlemleriyle, mevzuata uygun hale geldiği ve zararın telafi edildiği..." şeklinde kanaatlerini beyan etmişlerdir.
Hakim ise, mevzuata aykırı imar değişikliği kararlarının alındığı tarihte suçun unsurlarının oluştuğunu, sonradan zararın telafi edilmesinin suçun oluşumunu engellemediğini söyledi. Bir sonraki duruşmada sanırım karar verilecek. Rapora karşı beyanda bulunacağız.
1- Yapılan yanlış farkedildikten sonra, yapılan düzeltme işlemleriyle mevzuata uygun hale getirilen imar değişikliği kararlarında, zararın telafisinin suçun unsurlarına etkisi nedir, yine de suç oluşmuş mudur?
2- Zararın somut olarak belirlenememesi ve bu konuda herhangi bir iddianın olmamasının verilecek kararı etkilemesi ne yönde olur?
Görüş bildiren meslektaşlara teşekkür ederim.

imar planı idari bir işlem olup tek yanlı olarak idare tarafıdna geri alınıp değiştirilebilir.İdarenin her hatalı kararında cezai yaptırım uygulanamaz,eğer işlem hatalı ise bu durumda İdare Mahkmesinde iptal davası açılması gerekmektedir.Bilindiği gibi görevi kötüye kullanma suçu zarar suçu haline getirlmiştir;yukarıda belirttiğiniz gibi somut bir zarar yoksa suç da yoktur.