TCK 168. maddesi ve Anayasa'ya aykırılık sorunu

Sanık müdafii olarak girdiğim bir ceza davasında verilen ; TCK 168 maddesinin Anayasa'nın 10. maddesine aykırı olduğu hakkındaki iddia makamı mütalaasını ve savunmamızı içeren ara kararı sizlerle paylaşmak ve görüşlerinizi almak istiyorum. Anayasa'ya aykırılık sorunu; sanığın müştekiye ait kredi kartını , müştekinin rızası dışında kullanması ve daha sonra pişman olarak tüm zararı ödemesine rağmen hakkında açılan kamu davasında ''etkin pişmanlık'' hükümlerinden yararlanamamasından ileri gelmekte. Cumhuriyet Savcısı'nın bu konudaki ayrıntılı mütalaası ve aynı yöndeki savunmamız neticesinde konu Mahkemece bekletici mesele yapılmış ve dosya Anayasa Mahkemesi'ne gönderilmişti. Sonuçta Anayasa'ya aykırılık iddiası reddedildi.

İDDİA MAKAMI MÜTALAASINDA :Sanığa atılı suçun oluşumunda bir tereddüt olmadığını ancak sanığa atılı 5297 SK.nun 245/1 m.sinin tatbikinin yanı sıra zararın tüm olarak sanık tarafından karşılanması nedeniyle sanık hakkında 5237 Sayılı TCK.nun 168.maddesi hükümlerinin sanık lehine uygulanmasının gerekeceği, ancak 168.maddede mala karşı işlenen suçlardan olan(hırsızlık, ala zarar verme, güveni kötüye kullanma, dolandırıcılık, hileli iflas ve karşılıksız yararlanma suçları) için işlenmesi sonrasında kovuşturma başlanmadan failin azmettirenin veya yardım edenin bizzat pişmanlık göstermesi suretiyle mağdurun uğradığı zararı aynen geri verme veya tazmin suretiyle tamamen gidermesi halinde verilecek cezanın üçte ikisine kadarı indirilir kovuşturma başladıktan sonra ve karar verilmeden önce bu şekilde tazmin halinde cezanın yarısı indirilir.Hükümleri mevcut iken özü itibarıyla mala karşı cürüm olarak aynı nitelikte işlenmiş olmasına karşın TCK.nun 245/1 maddesindeki eyleme 168. maddesinin etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanmamasının Anayasa’nın 10.maddesindeki kanun önünde eşitlik hükümlerine aykırılık teşkil ettiğinden Anayasa Mahkemesine başvurulmasını talep ve mütalaa etmiş.
Sanık müdafii de bu beyanlara katılmıştır.
ANAYASANIN 10. MADDESİ:
X. Kanun önünde eşitlik Madde 10 –Herkes, dil, ırk, renk, cinsiyet, siyasi düşünce, felsefi inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle ayırım gözetilmeksizin kanun önünde eşittir.

(Ek fıkra: 7.5.2004–5170/1 md.) Kadınlar ve erkekler eşit haklara sahiptir. Devlet bu eşitliğin yaşama geçmesi ile yükümlüdür.

Hiçbir kişiye, aileye, zümreye veya sınıfa imtiyaz tanınamaz.

Devlet organları ve idare makamları bütün işlemlerinde kanun önünde eşitlik ilkesine uygun hareket etmek zorundadırlar.

7. Anayasaya aykırılığın diğer mahkemelerde ileri sürülmesi

Madde 152- Bir davaya bakmakta olan mahkeme, uygulanacak bir kanun ve kanun hükmünde kararnamenin hükümlerini Anayasaya aykırı görürse veya taraflardan birinin ileri sürdüğü aykırılık iddiasının ciddi olduğu kanısına varırsa, Anayasa Mahkemesinin bu konuda vereceği karara kadar davayı geri bırakır.

Mahkeme, Anayasaya aykırılık iddiasını ciddi görmezse bu iddia, temyiz merciinde esas hükümle birlikte karara bağlanır.

Anayasa Mahkemesi, işin kendisine gelişinden başlamak üzere beş ay içinde kararını verir ve açıklar. Bu süre içinde karar verilmezse mahkeme davayı yürürlükteki kanun hükümlerine göre sonuçlandırır. Ancak, Anayasa Mahkemesinin kararı, esas hakkındaki karar kesinleşinceye kadar gelirse, mahkeme buna uymak zorundadır.

Anayasa Mahkemesinin işin esasına girerek verdiği red kararının Resmi Gazetede yayımlanmasından sonra on yıl geçmedikçe aynı kanun hükmünün Anayasaya aykırılığı iddiasıyla tekrar başvuruda bulunamaz.

OLAYA UYGULANACAK TCK.NUN 245/1 M.Sİ :Banka veya kredi kartlarının kötüye kullanılması
Madde 245- (Değişik: 29.6.2005 – 5377/27 md.)
(1) Başkasına ait bir banka veya kredi kartını, her ne suretle olursa olsun ele geçiren veya elinde bulunduran kimse, kart sahibinin veya kartın kendisine verilmesi gereken kişinin rızası olmaksızın bunu kullanarak veya kullandırtarak kendisine veya başkasına yarar sağlarsa, üç yıldan altı yıla kadar hapis ve beş bin güne kadar adli para cezası ile cezalandırılır.

İPTALİ İSTENEN TCK.NUN 168 MADDE HÜKMÜ :
Etkin pişmanlık
Madde 168- (Değişik:29.6.2005 – 5377/20 md.)

(1) Hırsızlık, mala zarar verme, güveni kötüye kullanma, dolandırıcılık, hileli iflas ve karşılıksız yararlanma suçları tamamlandıktan sonra ve fakat bu nedenle hakkında kovuşturma başlamadan önce, failin, azmettirenin veya yardım edenin bizzat pişmanlık göstererek mağdurun uğradığı zararı aynen geri verme veya tazmin suretiyle tamamen gidermesi halinde, verilecek cezanın üçte ikisine kadar indirilir.

(2) Etkin pişmanlığın kovuşturma başladıktan sonra ve fakat hüküm verilmezden önce gösterilmesi halinde, verilecek cezanın yarısına kadarı indirilir.

(3) Yağma suçundan dolayı etkin pişmanlık gösteren kişiye verilecek cezanın, birinci fıkraya giren hallerde yarısına, ikinci fıkraya giren hallerde üçte birine kadarı indirilir. Örneğin; 1 kişi bankamatikten kredi kartı ile para çekmek isterken yanına yaklaşan bir kişi silahla para çekmek isteyeni tehdit edip onu banka kulübesine sokup şifresini tehditle yazdırıp 1 milyar para çektirip bu parayı alıp kaçsa, bilarire soruşturma aşamasında bu 1 milyarı mağdura öde ve zararı giderse o kişi TCK 168 maddesi gereği etin pişmanlıktan faydalanacaktır.

(4) Kısmen geri verme veya tazmin halinde etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanabilmesi için, ayrıca mağdurun rızası aranır.

ANAYASAYA AYKIRILIK SORUNU :

5237 sayılı TCK.nun 168 maddesindeki etkin pişmanlık hükümlerinin TCK.nun 245/1 fıkrasındaki banka kredi kartı çalıp alışveriş yapan ve bu şekilde hırsızlık yapıp menfaat temin eden olaydaki sanık hakkında uygulanmaması Anayasanın 10. maddesindeki kanun önünde eşitlik ilkesine açıkça aykırıdır.

Çünkü TCK.nun 168. maddesinde açıkça:

v Hırsızlık suçunu işleyene,

v Dolandırıcılık suçunu işleyene (bankayı veya kamu kurumunu veya kamu kurumunu aracı kılarak veya mesleğini alet ederek veya iletişim araçlarını veya bilişim sistemlerinin kullanılması suretiyle işlenenler dâhil olmak üzere)

v Hileli iflas ettirenlere,

v Mala zarar verenlere,

v Taksirli iflas edenlere,

v Güveni kötüye kullananlara,

v Karşılıksız yararlanma suçunu işleyenlere,

v Yağma suçunu işleyenlere,

Kovuşturma başlamadan önce failin veya şeriklerinin bizzat pişmanlık duyarak zararı aynen geri verir veya tazmin ederse üçte ikisine kadar indirim yapılacağını, kovuşturma sonrası bu şekilde tazmin edilmesi halinde yarısına kadar indirim yapılmasını emredici hüküm getirmiştir.

5237 SK.nun 2. maddesinin 3. fıkrasında da ceza kanununda kıyas yasağı getirilmiştir.

Gene Anayasanın 10. maddesine paralel olarak 3. maddesinde kanun önünde eşitlik ilkesi tekrarlanmıştır.

5237 SK.nun ikinci kitap ikinci kısım onuncu bölümünde malvarlığına karşı suçlar olarak, hırsızlık, yağma, mala zarar verme, güveni kötüye kullanma, dolandırıcılık, hileli ve taksirli iflas, karşılıksız yararlanma, suç eşyasının satın alınması suçları düzenlenmiş ve bu suçlarda ilişkin 168.maddesinde etkin pişmanlık hükümleri düzenlenmiştir.

5237 SK.nun ikinci kitap üçüncü kısım onuncu bölümde Bilişim Sistemine karşı suçlar kısmında 245/1 fıkrasındaki kredi kartının kötüye kullanılması olarak, (başkasına ait bir banka veya kredi kartını, her ne suretle olursa olsun ele geçiren veya elinde bulunduran kimse, kart sahibinin veya kartın kendisine verilmesi gereken kişinin rızası olmaksızın bunu kullanarak veya kullandırtarak kendisine veya başkasına yarar sağlarsa;

3 yıldan 6 yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adli para cezası ile cezalandırılır) hükmü yer almıştır.

TCK.nun 245/2 ve 3. fıkralarındaki eylemler daha da karmaşık bilişim sistemlerini gerektirdiği veya daha fazla örgütlü ve teknolojik donanımları kullanmayı gerektirdiği açık ise de 245/1 maddesindeki eylemin basit kredi kartı hırsızlığı olduğu veya bir nevi hırsızlıktaki taklit anahtar kullanma gibi değerlendirilebilecek ve doğrudan doğruya mal varlığına ilişkin olan ve hırsızlık suçlarına paralellik göstermesine karşın bunu malvarlığına karşı suçlar kısmında düzenlenmedi diye 168. maddesinin uygulama alanı dışında bırakılması, aynı tür suç işleyenlere farklı kanun hükümleri uygulanmasını ve bu meyan da ne kadar pişmanlık gösterirse göstersin, ne kadar mağdurun zararını karşılarsa karşılasın etkin pişmanlıktan yararlandırmamak aynı tür suç işleyerek aynı yönde menfaat (malvarlığı) elde edem kişiler arasında eşitsizliği getireceği,

Bir anlamda bu tür suçun mağduru olanların zararının karşılanmasını bir nevi engelleyici(çünkü suç işleyen ne kadar pişman olursa olsun mağdurun zararını karşılasa dahi cezasında indirim olmayacağını bilen sanığın zararı karşılama veya tazmin yönünde kılını dahi kıpırdatmayacağı, suçtan sağlanan menfaati geri vermeye veya mağdurun zararını karşılamaya yanaşmayacağı) TCK.nun 168. maddesinin getiriliş amacına yani mağdurun zararını izole etmeye teşvik ve toplum barışını bir anlamda sağlama ilkesine aykırı olacağı açıktır.

5237 sayılı TCK.nun 148. ve 149. maddesindeki yağma suçlarında bile etkin pişmanlık gösteren sanıklara soruşturma öncesi tazmin edilirse ½ oranında indirim yapılacağı, kovuşturma aşamasında tazmin edilirse 1/3 oranında indirim yapılacağı hükmü TCK.nun 168. maddesinde emredici hüküm olarak hükme bağlandığı silah zoru ile bir mağdurun parasını veya değerli eşyasını çalan sanığın pişmanlığı ve zararı tazminine olanak sağlayan 168. maddesinin bu olaydaki gibi kredi kartı çalınması ve kullanılmasında tazmin edilse dahi indirim hükmü getirilmemesi.

En önemlisi, bir bankayı bile en son teknolojik aletlerle bile diyelim ki örgütlü olarak dolandıranlara, veya banka veya çok önemli binlerce kişiyi ilgilendiren bir büyük şirketi bile iflas ettirene zararı tazmin ederse indirim ve etkin pişmanlık hükümleri getiren TCK.nun sırf bu olayda olduğu gibi hırsızlıkla işyerindeki masadan çalınan kredi kartı ile toplamda 637 YTL.lik alışveriş yapan sanığa etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanmaması kanun önünde eşitliği öngören Anayasanın 10. maddesine ve TCK.nun 3. maddesindeki hükümlerine aykırılık oluşturacağı ve çelişki teşkil ettiği açıktır.


Bu konudaki düşüncelerinizi benimle paylaşırsanız sevinirim.

Sayın Erdem, iddianızın haklılığını 2006 yılında yapılan değişiklikle 245.maddeye eklenen hüküm göstermektedir. Bu değişikliğin davanızda uygulanabilirliği de bulunmaktadır.( Ceza Genel Kurulu 2008/11-127 E.N , 2008/147 K.N.) Dediğiniz üzere yağma suçunda dahi indirim yapılmasına olanak tanıyan kanunumuzun ondan daha fazla kötülük içerdiği söylenemeyecek olan suçta etkin pişmanlk hükümlerini kabul etmemiş olması ceza kanunlarının amacı ile bağsaşmayacağından yapılan değişiklikle bu eksiklik giderilmiştir.