Yurt DiŞi ÇaliŞan DoĞum BorÇlanmasi

Mehaba,
Almanyada ssk sı 1976 da başlayıp 1981 tarihine kadar devam etmiş yurda kesin dönüş yapıp 1790 günü borçlanıp ödemelerini yapmış.
1982-1985-1986 tarihlerinde çocukları dünyaya gelmiş.
2010 yılı itibari ile türkiyede çalışmaya devam etmiş .
Doğum borçlanması için müracaat etmesi durumunda ssk dan gelen cevap yurt dışındaki ssk nın sayılmayacağı yönünde. Bu konuda yargıtay kararı olan ve bilgisi olan arkadaşlar bilgi verirlerse çok sevinirim.Şimdiden teşekkür ederim...

Sayın meslektaşım,
Eğer müvekkiliniz Türk vatandaşlığında iken yurt dışında çalışmışsa (Türk vatandaşı olmadan yurt dışında çalışmanın kapsama alınmayacağına yönelik Yargıtay kararları mevcut) yurt dışındaki çalışmalar için yapılan borçlanmaların geçerli olduğu kanaatindeyim. Aşağıdaki yargıtay kararı da yanlış anlamadıysam sizin isteğiniz doğrultusunda:


T.C. YARGITAY
10.Hukuk Dairesi

Esas: 2007/6606
Karar: 2008/2303
Karar Tarihi: 25.02.2008

HİZMET TESPİTİ DAVASI - YURTDIŞINDA GEÇEN ÇALIŞMALAR - YURDA KESİN DÖNÜŞ YAPMA ŞARTINA İLİŞKİN HÜKMÜN İPTAL EDİLDİĞİ - SİGORTALI İÇİN YURT DIŞI ÇALIŞMASININ VARLIĞININ YETERLİ OLDUĞU

ÖZET: Yurt dışında geçen hizmetlerin borçlanılabilmesi için, bu hizmetlerin, Türkiye ile, bireyin çalıştığı ülke arasında sosyal güvenlik sözleşmesi yapılıp yapılmadığına bakılmaksızın, bir başka deyişle sigortalı için yurt dışı çalışmasının varlığının yeterli olduğu ortadadır.


(3201 S. K. m. 3) (1086 S. K. m. 74) (2709 S. K. m. 62) (ANY. MAH. 12.12.2002 T. 2000/36 E. 2002/198 K.)

Dava: Davacı, yurtdışında geçen çalışmalarını 3201 sayılı Kanun kapsamında borçlanabileceğinin ve davalı Ö. A.Ş.'de geçen 01.02.1986-30.04.1989 tarihleri arasındaki hizmetlerinin tespitine karar verilmesini istemiştir.

Mahkeme, ilâmında belirtildiği şekilde isteğin kısmen kabulüne karar vermiştir.

Hükmün, davacı ve davalılardan SSK ile Ö. A.Ş. Avukatı tarafından temyiz edilmesi üzerine, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hâkimi Mustafa A. tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kâğıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi:

Karar: Dosyadaki yazılara, toplanan delillere ve hükmün dayandığı gerektirici sebeplere göre, sair temyiz itirazların reddi gerekir.

1- 20.8.1976 tarihli Resmi Gazetede yayımlanarak 01.10.1976 tarihinde yürürlüğe giren Türkiye Cumhuriyeti ile Libya Arap Cumhuriyeti arasında Sosyal Güvenlik Anlaşmasının 2 nci maddesine göre, <Bir Akit taraf vatandaşının diğer Akit taraf mevzuatına göre tamamladığı prim ödeme süreleri ile bu vatandaşın kendi ülkesindeki mevzuata göre tamamladığı prim ödeme süreleri, o kimsenin ve ölümü halinde geride kalan hak sahiplerinin, yaşlılık aylığına, normal hastalık sonucu meydana gelen iş göremezlik aylığına ve geride kalan hak sahibi aylıklarına hak kazanmaları ve aylık tutarlarının hesaplanması amacıyla birleştirilir. Akit tarafların ilgili kurumları; bu gibi prim ödeme sürelerinin birleştirilmesi ve aylıklara hak kazanılması ile miktarlarının tespitine ilişkin esas ve usulleri düzenlemek üzere mümkün olan en kısa zamanda mutabakata varırlar. Yine, 01.10.1976 tarihinden itibaren yürürlüğe giren Türkiye Cumhuriyeti ile Libya Arap Cumhuriyeti arasında imzalanan Sosyal Güvenlik Anlaşmasının Uygulama Şekilleri Hakkında idari Anlaşmanın 5. maddesine göre, <Akit devlet mevzuatına göre ve hizmet müddetleri bakımından münferiden aylık bağlanması mümkün olmadığı takdirde, bu kimseye aylık bağlanmaz. Ancak, hizmet birleştirilmesi sonucu aylığa hak kazanılıyor ise, aylık bağlanır ve hizmet sürelerine göre ilgili kurumlarca hisselerine düşen miktar ödenir... Aylığa hak kazanmış sigortalı veya geride kalan hak sahibine aylık bağlanması için, akit taraf kuruluşu diğer akit taraf kuruluşundan gerekli bilgileri ister ve bilgilere göre tespit edilen aylık miktarı akit taraf mevzuatına göre muntazaman öder.>

Bilindiği gibi 3201 sayılı Yurt Dışında Bulunan Türk Vatandaşlarının Yurt Dışında Geçen Sürelerinin Sosyal Güvenlikleri Bakımından Değerlendirilmesi Hakkında Kanun'un 3 üncü maddesinde yer alan, borçlanma isteminde bulunabilmek için yurda kesin dönüş yapılması gereğini öngören düzenleme, Anayasa Mahkemesi'nin 12.12.2002 günlü, 2000/36 E. 2002/198 K. sayılı kararı ile iptal edilmiş, 29.7.2003 tarihli 4958 sayılı Yasanın 56. maddesiyle de, 3201 sayılı Yasanın 3 üncü maddesinde bu yönde gerekli düzenleme yapılmıştır. 3201 sayılı Kanunun amacı; yurt dışında geçen hizmet akdine dayalı çalışmaların borçlanma yolu ile Türkiye'deki sigortalılık açısından değerlendirilmesini sağlayarak yurt dışında gerçekleşen çalışmalara hukuki geçerlilik tanımak ve bu suretle Türk vatandaşlarına sosyal güvenlik hakkı bahşetmektir. Bu yaklaşım Anayasanın 62 nci maddesi hükmü gereğidir. Özelikle, yasa metni incelendiğinde; yurt dışında geçen hizmetlerin borçlanılabilmesi için, bu hizmetlerin, Türkiye ile, bireyin çalıştığı ülke arasında sosyal güvenlik sözleşmesi yapılıp yapılmadığına bakılmaksızın, bir başka deyişle sigortalı için yurt dışı çalışmasının varlığının yeterli olduğu sonucuna varılır.

Bu yasal düzenlemeler çerçevesinde somut olayda; Dosyadaki bilgi ve belgeler ve Türkiye Cumhuriyeti Trablus Büyükelçiliği Çalışma Müşavirliğinin 08.09.1985 tarihli Hizmet Değerlendirmesi belgesine göre, Libya'da Türk işveren nezdinde çalıştığı 05.07.1983-04.06.1985 tarihleri arasında kalan süreyi, 3201 sayılı kanun kapsamında borçlanmasının mümkün olduğunun tespiti kararı verilmesi gerekirken yazılı şekilde karar verilmesi isabetsizdir.

2- Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu 74'üncü maddesi uyarınca; <Kanunu Medeni ile muayyen hükümler mahfuz olmak üzere hâkim her iki tarafın iddia ve müdafaalarıyla mukayyet olup ondan fazlasına veya başka bir şeye hüküm veremez.> düzenlemesi göz ardı edilerek, davacı dava dilekçesinde; <1988 ve 1989 yıllarına ait yanlış SSK sicil numarasına primi yatırılmış çalışmaların kendisine olduğunun tespiti kararı> verilmesini istemiş olmasına karşın, 1986/1. dönem ile 1989/1. dönem içerisinde kalan sürede davalı işverene ait işyerlerinde sigortalı olarak çalıştığının tespiti kararı verilmesi, usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

Ne var ki, bu aykırılıkların düzeltilmesi yeniden yargılamayı gerektirmediğinden hüküm bozulmamalı, Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununun 438 inci maddesi uyarınca düzeltilerek onanmalıdır.

Sonuç: Hükmün <1> numaralı bendindeki <b> ve <c> fıkralarının tümünün silinerek, <b> fıkrası olarak <05.07.1983-04.06.1985 tarihleri arasında Libya'da çalıştığı süreyi 3201 sayılı Kanun kapsamında borçlanmasının mümkün olduğunun tespitine,>, <c> fıkrası olarak <16370503 sigorta sicil numarasına; 120258 sicil numaralı işyerindeki çalışmaları nedeniyle, primi ödenen 1988/1, 2 ve 3 üncü dönemlerde toplam 330 gün, 184801 sicil numaralı işyerindeki çalışmaları nedeniyle, primi ödenen 1988/3 ve 1989/1 inci dönemlerde toplam 150 gün çalışmanın 16358651 sigorta sicil numaralı davacıya ait olduğunun tespitine> rakam ve sözcüklerinin yazılmasına ve hükmün bu şekliyle düzeltilerek ONANMASINA, aşağıda yazılı temyiz harcının temyiz eden davacı ve davalılardan Ö. A.Ş.'den alınmasına, 25.02.2008 gününde oybirliği ile karar verildi. (¤¤)

Sayın Avseher

İlgili olayla birebir örtüşen bir Yargıtay Kararına rastlamadım. Ancak aşağıdaki kararların sizin olayınızda yardımı olacağını düşünüyorum.

T.C.
YARGITAY
10. HUKUK DAİRESİ
E. 2009/8312
K. 2010/2516
T. 25.2.2010
� BORÇLANMA HAKKI ( Doğuma Dayalı � 5510 S.K.�nın 41. Maddesinin Yürürlüğe Giriş Tarihinden Önceki Doğum Olaylarına Uygulanabileceği )
� KANUNLARIN GERİYE YÜRÜMEMESİ ( 5510 S.K.�nın 41. Maddesinin İstisnai Bir Durum Olduğu � Doğuma Dayalı Borçlanma Hakkı/Davacının Yaşlılık Aylığı Bağlanması Talebinin Kabul Edileceği )
� DOĞUMA DAYALI BORÇLANMA HAKKI ( Doğum Tarihinden Sonra 2 Yıllık Süreyi Geçmemek Kaydıyla Hizmet Akdine İstinaden İşyerinde Çalışmaması ve Çocuğunun Yaşaması Şartlarının Gerçekleşmesiyle Davacının Yaşlılık Aylığına Hak Kazanabileceği )
� SİGORTALILARIN BORÇLANMA HAKKI ( Doğuma Dayalı � 5510 S.K. 41. Maddenin Kanunun Yürürlüğünden Önceki Doğum Olaylarına Uygulanabileceği )
� YAŞLILIK AYLIĞI BAĞLANMASI TALEBİ ( Doğuma Dayalı Borçlanma Hakkı � Doğumdan Sonra 2 Yıllık Süreyi Geçmemek Kaydıyla Hizmet Akdine İstinaden İşyerinde Çalışmaması ve Çocuğunun Yaşaması Şartlarının Gerçekleşmesiyle Davacının Yaşlılık Aylığına Hak Kazanabileceği )
5510/m. 4,41/1-a, 82
506/m. 60

ÖZET : Dava, davacının iki çocuğundan dolayı, doğuma dayalı borçlanma yapabilmesi ve dava tarihi itibariyle yaşlılık aylığı bağlanması istemine ilişkindir. Sosyal Güvenlik hukukunun özel ve kamusal niteliği itibarıyla ve sigortalıların lehine olan bu borçlanma hakkının, kanunun yürürlüğünden önceki doğum olaylarına uygulanmasını engelleyen bir düzenlemenin olmadığı gözetilmelidir.

Davacının, gerçekleştirdiği doğumlar sebebiyle, ancak doğum tarihinden sonra iki yıllık süreyi geçmemek kaydıyla, hizmet akdine istinaden işyerinde çalışmaması ve çocuğunun yaşaması şartlarının dışında, başkaca bir şart aranmaksızın borçlanma hakkına sahip olduğu kabul edilmelidir.

DAVA : Dava, davacının iki çocuğundan dolayı, 5510 sayılı Kanunun 41/1-a maddesi gereğince, doğuma dayalı borçlanma yapabilmesi ve dava tarihi itibariyle yaşlılık aylığı bağlanması istemine ilişkindir.

Mahkemece, düzenlemenin yürürlüğünden önceki vakıalara uygulanamayacağı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

Hükmün, davacı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hakimi Ebru Pakin Akın tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi:

KARAR : Uyuşmazlık, öncelikle 5510 sayılı Kanunun 41/1-a maddesi ile hukukumuzda ilk kez düzenlenen ve kısaca �doğuma dayalı borçlanma� olarak nitelendirilebilecek borçlanma hakkının, bu düzenlemenin yürürlük tarihinden önceki doğum olaylarına uygulanıp uygulanmayacağı, doğum sırasında aktif sigortalı olma şartının aranıp aranmayacağı noktalarında toplanmaktadır.

5510 sayılı Kanunun, �Sigortalıların borçlanabileceği süreler� başlıklı, 41/1-a maddesinde;

�Bu Kanuna göre sigortalı sayılanların; Kanunları gereği verilen ücretsiz doğum ya da analık izni süreleri ile 4 üncü maddenin birinci fıkrasının ( a ) bendi kapsamındaki sigortalı kadının, iki defaya mahsus olmak üzere doğum tarihinden sonra iki yıllık süreyi geçmemek kaydıyla hizmet akdine istinaden işyerinde çalışmaması ve çocuğunun yaşaması şartıyla talepte bulunulan süreleri,... kendilerinin veya hak sahiplerinin yazılı talepte bulunmaları ve talep tarihinde 82 nci maddeye göre belirlenen prime esas günlük kazanç alt ve üst sınırları arasında olmak üzere, kendilerince belirlenecek günlük kazancın % 32'si üzerinden hesaplanacak primlerini borcun tebliği tarihinden itibaren bir ay içinde ödemeleri şartı ile borçlandırılarak, borçlandırılan süreleri sigortalılıklarına sayılır...� hükmü düzenlenmiştir.

Kural olarak her kanun, yürürlüğe girdiği tarihten itibaren derhal hukuksal sonuçlarını doğurmaya başlar ve bu tarihten sonra meydana gelen olaylara ve ilişkilere uygulanır. Bu kuralın doğal sonucu da, kanunların geriye yürümemeleridir.

Ancak sosyal güvenlik hukukunun özel ve kamusal niteliği itibarıyla ve 5510 sayılı Kanunda, anılan hükümle getirilen, sigortalıların lehine olan bu borçlanma hakkının, Kanunun yürürlüğünden önceki doğum olaylarına uygulanmasını engelleyen bir düzenlemenin olmadığı gözetildiğinde, 5510 sayılı Kanunun yürürlük tarihinden önce meydana gelmiş doğum olaylarına da uygulanabileceğini kabul etmek gereklidir. Zira maddi hukukun her zaman, hayatın değişen sosyal akışı içinde gelişen tüm olayları ve ayrıntıları kurallaştırma gücüne sahip olmadığını da dikkate alıp, çıkarlar dengesi ve adalet duygularını gözeterek toplumun gereksinmelerini karşılamakla yükümlü bulunan yargı organları, sigortalıların lehine hükümler içeren düzenlemelerin yürürlüğe girdiği durumlarda, kanun koyucunun amacını da göz önünde bulundurarak, söze oranla öze üstünlük tanıyan bir yorumla sonuca varmalıdır.

Doğuma dayalı borçlanma hakkından yararlanabilmek için doğum sırasında aktif sigortalı olma şartının aranıp aranmayacağı hususunda ise, geçmişte hizmet akdine dayalı olarak zorunlu sigortalılık tescilinin yapılmış olması, bu haktan yararlanabilmesi için yeterli sayılmalıdır. Kadının fiziksel yapısı, doğurganlık işlevi, aile yükümlülükleri ile çalışma yaşamındaki konumu yanında, doğum borçlanmasıyla amaçlanan sonucun tam olarak elde edilebilmesi için, bu tip borçlanmalarda aranan doğum öncesi sigortalılık, herhangi bir süre sınırına tabi tutulmamalıdır. Konuyla ilgili olarak 5510 sayılı Kanunda değişiklik yapan 5754 sayılı Kanuna ilişkin TBMM alt komisyon raporunda bu değişiklik hakkında, �Ücretsiz doğum ya da analık izin sürelerinin de borçlanılacak sürelerden sayıldığı, bu sürelerde kadın çalışanların doğum ve çocuk bakımı gibi özel bir durum nedeniyle izin kullandığı, bunun sonucunda doğum yapan kadının sosyal güvenlik alanındaki bir hakkı kullanmasından dolayı emeklilikle ilgili sürelerini tamamlamak için ortaya çıkan bir maliyete katlanmak zorunda kalacağı, oysa çocuk bakımının aynı zamanda toplumsal olarak devletin de üstlenmesi gereken bir sorumluluk olduğu...� görüşlerine yer verilmiştir. Bu yaklaşım, cinsiyeti sebebiyle sosyal güvenlik şemsiyesinde farklı muamele görmesi gereken ve başta yaşlılık aylığı olmak üzere çeşitli sosyal güvenlik hakları yönünden de bu şekilde değerlendirilen kadınlar için karşı cinsle eşitliği sağlayıcı bir bakış açısı getirecektir. Böylelikle, prim yatırma imkanı bulunamadığı halde yasa koyucunun çeşitli saiklerle sigortalılık imkanı sunmak ve prim süresine eklemek istediği bu gibi dönemlerin telafisine yönelik getirilen borçlanma müessesesinin amacı da gerçekleşmiş olacaktır. Aksine bir yorum, kanunda bu yönde bir sınırlamanın olmadığı da gözetildiğinde, sosyal güvenlik hakkına aykırılık oluşturacaktır. Hukuk Genel Kurulunun 27.4.2006 gün ve 10-367/386 sayılı kararında da vurgulandığı üzere sosyal güvenlik, sosyal hukuk devleti tanımı içerisinde yer alan ve bu ilkeyi oluşturan temel kavramlardan birisidir. Sosyal güvenlik alanında oluşturulacak tüm kuralların, özde, sosyal hukuk devleti anlayışına uygun olması zorunludur. Sosyal güvenlik, insanlığın en derin gereksiniminin bir sonucudur. Bu gereksinim, bireyin karşılaşacağı ve yaşamı için tehlike oluşturan olaylara karşı bir güvence arayışının ürünüdür. Tehlikeye ve yoksulluğa düşen birey için asgari bir güvence sağlamak, sosyal güvenliğin varoluş koşulu, diğer bir ifadeyle, olmazsa olmazıdır. Önemli olan yön, sosyal güvenlik kavramına, işlevsel olarak temel bir insanlık hakkı görünümü yaratmaktır.

Doğuma dayalı borçlanma talep tarihinde sigortalı olmanın gerekip gerekmeyeceği noktasında ise Kanun koyucunun bahis konusu düzenlemede, doğuma dayalı borçlanma hakkını verdiği kişinin borçlanma talep tarihinde sigortalı olmasını gerekli gören bir ifadeye yer vermediği ve bu düzenlemeye göre sigortalı olanların yanında, hak sahiplerinin de, yazılı talepte bulunmaları halinde borçlanabilecekleri dikkate alındığında, böyle bir şartın var olmadığı belirgindir.

Somut olayda, ilk kez 506 sayılı Kanun kapsamında 01.6.1982 tarihinde zorunlu sigortalı olduğu anlaşılan davacının, 3.3.1987 ve 21.3.1988 tarihlerinde gerçekleştirdiği doğumlar sebebiyle, ancak doğum tarihinden sonra iki yıllık süreyi geçmemek kaydıyla, hizmet akdine istinaden işyerinde çalışmaması ve çocuğunun yaşaması şartlarının dışında, başkaca bir şart aranmaksızın borçlanma hakkına sahip olduğu kabul edilmelidir. Yapılacak değerlendirmede, zorunlu sigortalı olarak tescil edildikten sonra ilk doğumu yapan ve iki yıllık süre dolmadan ve tekrar çalışmaya başlamadan ikinci doğumu yapan kadın sigortalının, ilk doğumdan ikinci doğuma kadar geçen süre ile ikinci doğum için borçlanabileceği iki yıllık sürenin toplamı kadar geçen süreyi borçlanabileceği gözetilmelidir.

Mahkemece, anılan maddi ve hukuki olgular göz önünde tutulmaksızın eksik inceleme ve yanılgılı değerlendirme ile yazılı şekilde hüküm kurulması usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

O halde davacı vekilinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve sair yönler incelenmeksizin hüküm bozulmalıdır.

SONUÇ : Temyiz edilen hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, temyiz harcının istek halinde davacıya iadesine, 25.02.2010 günü oybirliği ile karar verildi.


T.C.
YARGITAY
HUKUK GENEL KURULU
E. 2001/10-232
K. 2001/272
T. 21.3.2001
� SİGORTALILIK BAŞLANGIÇ TARİHİ ( İşe Almanya'da Başlayan Kişinin 3201 Sayılı Kanun Kapsamında 506 Sayılı Yasaya Göre Yaşlılık Sigortasından Yararlanmak İstemesi )
� BORÇLANMA YAPAN SİGORTALI ( İşe Almanya'da Başlayan/Türk Sosyal Güvenlik Kuruluşlarına Tabi Hizmeti Bulunmaması - 3201 Sayılı Kanun Kapsamında 506 Sayılı Yasaya Göre Yaşlılık Sigortasından Yararlanmak İstemesi )
� SOSYAL GÜVENLİK KURULUŞLARINA TABİ HİZMET BULUNMAMASI ( İşe Almanya'da Başlayan Kişinin 3201 Sayılı Kanun Kapsamında 506 Sayılı Yasaya Göre Yaşlılık Sigortasından Yararlanmak İstemesi )
� ULUSLARARASI SÖZLEŞMELERİN NORMLAR HİYERARŞİSİNDE YERİ ( İşe Almanya'da Başlayan Kişinin 3201 Sayılı Kanun Kapsamında 506 Sayılı Yasaya Göre Yaşlılık Sigortasından Yararlanmak İstemesi )
� NORMLAR HİYERARŞİSİ ( Uluslararası Sözleşmeler - İşe Almanya'da Başlayan Kişinin 3201 Sayılı Kanun Kapsamında 506 Sayılı Yasaya Göre Yaşlılık Sigortasından Yararlanmak İstemesi )
� YASALARIN ÇATIŞMASI ( Normlar Hiyerarşisi - İşe Almanya'da Başlayan Kişinin 3201 Sayılı Kanun Kapsamında 506 Sayılı Yasaya Göre Yaşlılık Sigortasından Yararlanmak İstemesi )
3201-1/m.5/son
2709/m.90/son
506/m.108

ÖZET : 1. İlk def'a Almanya'da sigortalı bir işte çalışmaya başlayan ve 3201 sayılı Borçlanma Yasası'ndan faydalanan bir T.C. Vatandaşının 3201 sayılı Kanun kapsamında 506 sayılı Yasaya göre yaşlılık sigortasından yararlanmak istemesi halinde, sigortalılık başlangıcında Almanya'da işe giriş tarihi esas alınır.

2. Bu durumda sigortalılığın başlangıç tarihinin tesbitinde, 3201 sayılı Kanun ile 3241 sayılı Kanunla onaylanıp 1.4.1987 tarihinde yürürlüğe girerek "Kanun" hükmü kazanan 30 Nisan 1964 tarihli Türk Alman Sosyal Güvenlik Sözleşmesine ek sözleşmenin 29. maddesi nin 4. bendi çatışmakta ise de:

Sonraki norm olan, Özel Kanun niteliği taşıyan ve açık anlamlı norm olan sözleşme hükümlerine öncelik ve üstünlük tanınması gerekir. Bu yöndeki direnme kararı isabetlidir.

DAVA : Taraflar arasındaki "tesbit" davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; Kocaeli 2. İş Mahkemesi'nce davanın kabulüne dair verilen 19.4.2000 gün ve 1999/450 E- 2000/56 K. Sayılı kararın incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmesi üzerine,

Yargıtay 10. Hukuk Dairesi'nin 16.5.2000 gün ve 2000/3504 - 3511 sayılı ilamı;

( ... Dava, sonuç itibariyle, davacı sigortalının 26.2.1975 ile 31.10.1997 tarihleri arasında Almanya'da geçen ve yurda kesin dönüş sonrasında 3201 sayılı yasadaki yönteme uygun biçimde borçlandığı yurt dışı çalışma süresi gözetilerek Almanya'da işe giriş tarihi olan 26.2.1975 tarihinin sigortalılık başlangıç tarihi olarak kabul edilmesi gerektiğinin tesbiti istemine ilişkindir.

Mahkemece davanın kabulüne karar verilmiş ve iş bu kararda, Türkiye ile Almanya arasındaki Sosyal Güvenlik Sözleşmesinin 29/4. maddesine dayanılmıştır.

Davacının 13.7.1999 tarihli borçlanma başvurusu dilekçesi ile 15.12.1998 tarihinde yurda döndüğünü ve Almanya'da 26.2.1975 ile 31.10.1997 tarihleri arasında geçen çalışmalarını borçlanmak istediğini belirttiği; bu tarih öncesinde Türkiye'de herhangi bir sigortalılık kaydının bulunmadığı; davalı Kurumun davacının sigortalılık başlangıç tarihini 3201 sayılı Kanunun 5. maddesi kapsamında işbu borçlanma tutarının ödendiği tarihten borçlanılan süre kadar geriye giderek saptadığı dosya içeriğindeki bilgi ve belgelerden anlaşılmaktadır.

Davada uyuşmazlık konusu olan husus; ilk defa Almanya'da sigortalı bir işte çalışmaya başlayan ve 3201 sayılı borçlanma yasasından faydalanan bir T.C. Vatandaşının 3201 sayılı Kanun kapsamında 506 sayılı yasaya göre yaşlılık sigortasından yararlanmak istemesi halinde, sigortalılık başlangıcında hangi tarihin esas alınması gerekeceğine ilişkindir.

Bu yönde; 3201 sayılı Kanunun 5/son maddesinde; Türk Sosyal Güvenlik Kuruluşlarına tabi hizmeti bulunmayan ve borçlanma yapan sigortalıların, sigortalılık başlangıç tarihlerinin borçlarını tamamen ödedikleri tarihten borçlanılan gün sayısı kadar geriye götürülerek saptanılacağı öngörülmüştür. 2.11.1984 tarihinde imzalanan ve 5.12.1984 tarihli 3241 sayılı Kanunla onaylanıp, 1.4.1984 tarihinde yürürlüğe giren 30.4.1964 tarihli Türk Alman Sosyal Güvenlik Sözleşmesine ek sözleşmenin 29. maddesinin 4. bendi hükmünde ise; bir kimsenin Türk Sigortasına girişten önce bir Alman rant sigortasına girmiş bulunması halinde, Alman rant sigortalarına girişin Türk sigortalarına giriş olarak kabul edilir.

Öncelikle Anayasamızın 90/son maddesi hükmünde öngörüldüğü üzere; yöntemine göre yürürlüğe konulmuş uluslar arası sözleşmeler kanun hükmündedir ve normlar hiyerarşisi yönünden uluslar arası sözleşme kurallarına uygulamada yasal güç tanındığı ve kuralların uygulanma önceliğini haiz bulunduğu söz götürmez. Ne var ki; Türkiye Cumhuriyeti ile Almanya Federal Cumhuriyeti arasındaki Sosyal Güvenlik Sözleşmesi hükümlerinin iç hukuk kurallarına üstünlüğü ilkesi sadece işbu sözleşmenin düzenleme alanı başka ifade ile kapsamı ile sınırlıdır. Diğer bir anlatımla sözleşme hükümleri ancak T.C. Vatandaşlarına sözleşme kapsamında bağlanacak sigorta yardımları ve bu meyanda yaşlılık sigortası kapsamında Türk Sigorta Mercii olan Sosyal Sigortalar Kurumu'nca bağlanacak kısmi yaşlılık aylığında uygulanacaktır. Giderek Türkiye Cumhuriyeti ile Almanya arasındaki Sosyal Güvenlik Sözleşmesinin Anayasanın 90/son maddesi hükmüne kapsamında Kanun hükmünde sayılması işbu sözleşmenin düzenleme alanı ile sınırlıdır. Diğer taraftan T.C. Vatandaşlarının Almanya'da geçen çalışma sürelerini 3201 sayılı Borçlanma Yasası'na göre borçlanarak karşılığını ödemesi ve anılan yasaya göre yaşlılık aylığı bağlanması talebinde bulunması durumunda artık yurt dışında geçen bu çalışma süresinin sözleşme kapsamında mütaala edilmesi mümkün değildir. 3201 sayılı Kanun hükümlerine göre yaşlılık aylığı tahsisinde ve bu meyanda sigortalılık başlangıcının saptanmasında sadece anılan yasa hükümleri uygulanacaktır. Bu durumda yasaların çatışmasından da sözedilemeyeceği açıktır.

T.C. Vatandaşlarının Almanya ve Türkiye'deki sigortalılık süreleri birleştirilerek yaşlılık aylığı bağlanması talebinde bulunmaları halinde ise T.C. ile Almanya arasındaki Sosyal Güvenlik sözleşmesi hükümleri uygulanacağından ancak bu halde sigortalılık başlangıcının belirlenmesinde sözleşmenin 29/4. maddesi uygulanma önceliğini haiz olacaktır. Öte yandan Borçlanma Yasasına göre kazanılan sigortalılık hiçbir şekilde sözleşme kapsamında değildir ve bu halde Almanya'daki sigortalılık aynen geçerliliğini korumaktadır ve Alman Sigorta Merciinin herhangi bir külfet altına girmesi sözkonusu olmaksızın tamamen Türk Yasalarına göre borçlanmaya dayalı yaşlılık aylığı bağlanmaktadır. Bu çerçevede; borçlanma yasasına göre sigortalılıkta yine borçlanma yasasına göre sigortalılık başlangıcı konusunda kural olarak 3201 sayılı Kanunun 5. maddesi uygulanmalıdır.

Mahkemece belirtilen maddi ve hukuki esaslar gözönünde tutulmadan yazılı biçimde hüküm tesisi usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir... ) gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle, yeniden yapılan yargılama sonunda; mahkemece önceki kararda direnilmiştir.

İş Mahkemelerinde SGK aleyhine açılan, emeklilikle ilgili hizmet başlangıcı tarihinin tespiti konulu davalar kazanılıyor, sigortalılık başlangıç tarihi yurtdışında çalışmaya başlanan tarih olarak kabul ediliyor.

Ancak Yargıtay'ın, yukarıdaki HGK kararındaki karşı oy yazısında vurgulandığı gibi, yurtdışındaki çalışmaların T.C. Sosyal Güvenlik Hukuku kapsamında "fiili çalışma" olarak değerlendirilemeyeceği hususunda kararları da var. SGK ise genel olarak, İkili Sosyal Güvenlik Sözleşmesi Hükümlerini ve de Yargıtay Kararlarını dikkate almadan işlem tesis ediyor. Ve malum olduğu üzere açılan davaların büyük bir kısmı sigortalı lehine sonuçlanıyor.