Kısmi Dava/Tespit Davası/Belirsiz Alacak davası ve HMK 106-107-109

Zaten böyle bir karmaşanın içinde Yargıtay'ın iki farklı dairesi hemencecik bir görüşte birleşse şaşardım!

Alıntı: Yazan Av.Nur Hayat BURAN Yoksa scan edip yolla yarısını da biz yazalım.

İmza olabilecek kadar güzel bir mesaj olmuş.

Alıntı: Yazan Adli Tip Acele etmeyin! Bu 9. Dairenin kararı.Az önce seminerde söylendi, 22. Dairenin görüşü aksi yöndeymiş. Genel kurul kararını bekliycez.

Herşeye rağmen 9. Dairenin kararı "usul hukuku için küçük, hak arama özgürlüğü için büyük bir adım"

HMK. dan önce talep konusunun bölünebildiği durumlarda kısmi dava açılabiliyordu.İşçi alacak davalarının hemen hemen tamamı kısmi dava şeklinde açılıyor, sistem gayet iyi işliyordu.

Yeni HMK. daki 109/2 bence bu anlamda bir geriye gidiştir.109/2 yi çıkartın kanundan kimsenin ruhu bile duymaz.

Öte yandan 109/2 yi hak arama özgürlüğünü daraltıcı bir yönde yorumlayıp katı bir şekilde uygulamak, başta iş davaları olmak üzere hak arayanlar için olumsuz sonuçlar doğuracaktır.

Temenni ederim ki Yargıtay uygulaması 9. Dairenin bu ilk kararındaki gibi gelişir.

Saygılarımla,

Alıntı: Yazan Av.Nevra Öksüz Yargıtay 9. Hukuk Dairesi, Esas: 2012/1757, Karar: 2012/5742: ...

Bu kararın karar tarihi nedir ?

Alıntı: Yazan tiryakim Bu kararın karar tarihi nedir ?

Bende kararın taranmış hali var, Yargıtay kendisi 27.12.2012 yazmış yani kendi yazımlarında hata var muhtemelen. 27.12.2011'dir sanıyorum. 27.02.2012 olma ihtimali de var.

27.01.2012 de olabilir, 27.02.2012 de olabilir o zaman

Alıntı: Yazan Av.Duygu Işık Bende kararın taranmış hali var, Yargıtay kendisi 27.12.2012 yazmış yani kendi yazımlarında hata var muhtemelen. 27.12.2011'dir sanıyorum. 27.02.2012 olma ihtimali de var.

Bendekinde de 27.12.2012 yazıyor.

Yargıtayda hata yapar o zaman diyelim ...

Alıntı: Yazan Av.Duygu Işık Bende kararın taranmış hali var, Yargıtay kendisi 27.12.2012 yazmış yani kendi yazımlarında hata var muhtemelen. 27.12.2011'dir sanıyorum. 27.02.2012 olma ihtimali de var.

Yerel mahkemenin karar tarihi 29.11.2011 olduğuna göre, Yargıtay kararının 27.02.2012 olduğu düşünülebilir.

Alıntı: Yazan tiryakim Yargıtay da hata yapar o zaman diyelim ...

Daha bu ne ki... Hiçbir şey!

Kararı scan yapıp eklesek daha iyi olmaz mı ?

Alıntı: Yazan Av.Duygu Işık 27.12.2011'dir sanıyorum. 27.02.2012 olma ihtimali de var.

Esası 2012 olduğuna göre 27.01.2012 ya da 27.02.2012 olmalı bence.

Alıntı: Yazan tiryakim Kararı scan yapıp eklesek daha iyi olmaz mı ?

Scan edilmiş kararı siteye eklemesi için meslektaşımız İbrahim Yiğit Bey'e gönderdim. Ondan yardım bekliyoruz.

Mail adresimi versem bana gönderirmisiniz...
Ben siteye eklerim...
Hemencecik hemde

Alıntı: Yazan tiryakim Mail adresimi versem bana gönderirmisiniz... Ben siteye eklerim... Hemencecik hemde

Arkadaşlar karar Nevra hanım tarafından 448 nolu mesaj ile eklenmiştir

Alıntı: Yazan Av. İbrahim YİĞİT Arkadaşlar karar Nevra hanım tarafından 448 nolu mesaj ile eklenmiştir

Kararın taranmış halini eklesek daha iyi olur diye düşünüyorum..

Her dava birbiriyle aynı değildir ve dava konularının, kendi içerikleri çerçevesinde değerlendirilmesi gerekir. Bu sebeple 9. Dairenin de 22. Dairenin de her konuda uygulanabileceği neticesine varan ve herkesi bağlayacak şekilde yorum yapmasının/karar vermesinin doğru olmayacağı kanaatindeyim.

Bu meyanda eklenen kararı değerlendirmek gerekirse: Yargıtay'ın ilgili kararında düğüm noktasının:

Alıntı: Yazan 9 HD ...Dosya içeriğine göre, davacı vekili, davacı işçinin aldığı ücreti ve çalışma süresini belirterek, ...kıdem ve ihbar tazminatı ile ödenmeyen son ay ücret ve fazla mesai ücret alacağının fazlaya ilişkin haklarını saklı tutarak ve her bir talebine ilişkin miktar belirterek kısmi dava olarak davalı işverenden tahsiline karar verilmesini talep etmiştir. Davalı işveren vekili ise öncelikle davacının aldığı ücretin ve çalıştığı sürenin dava dilekçesinde belirtilen süre ve ücret olmadığını savunmuştur.

olduğu kanaatindeyim.

Şöyle ki;
yukarıdaki durum, Sayın Adli Tip'in 19 no'lu mesajında "1.b"de verdiği örneğe benzemektedir:

Alıntı: Yazan Adli Tip ...1- İşçi, "2 yıl boyunca her gün 5 saat fazla mesai yaptım, bunun karşılığı da 10 bin liradır, işveren bana bu 10 bin lirayı vermedi, versin" dedi. ...İşveren, ... 1.b. "Hayır 3 saat yaptı" dedi,...

Sayın Adli Tip'e cevabımda belirttiğim üzere burada:

Alıntı: Yazan Av.Nevra Öksüz ..."Talep konusunun miktarı, taraflar arasında tartışmasız veya açıkça belirli" olmadığından, bölünebilir nitelikteki alacağı için işçi, kısmi dava ikame edebilecektir. ...

Yine Sayın Adli Tip'in andığım sorusuna cevap verirken belirttiğim üzere:

Alıntı: Yazan Av.Nevra Öksüz ...İşçinin ikame ettiği davada bir değişkene göre (fazla mesai süresi) taraflar arasındaki alacak miktarının nitelendirilmesinin değiştiğine...dikkatinizi çekerim...

Yargıtay'ın incelediği somut olayda da durum budur. İşçi, çalışma süresi ve ücretini belirtir ve bir miktar hesaplar, dava açar; işveren ise demektedir ki: davacı işçi, belirttiği sürede ve belirttiği ücretle çalışmadı. Böylece talep konusu miktarı taraflar arasında tartışmalı hale gelmiştir. Çünkü işçinin talep ettiği kalemlerin hesabı bir değişkene bağlıdır ve bu değişkende taraflar arasında uyuşmazlık vardır:

Alıntı: Yazan 9 HD ...dava konusu edilen tazminat ve alacaklara esas hizmet süresi ve ücret taraflar arasında uyuşmazlık konusudur...

Karara konu somut olayda davacının çalıştığı süre ve ücreti taraflar arasında tartışmalı olmasa idi; bu konuda uyuşmazlık olmasa idi Yargıtay'ın -birebir- aynı kararı vermesi mümkün olmazdı/olmamalıydı (diye düşünüyorum )

Karara konu "somut olayda" kısmi dava ikame edilmesi gereğine dair 9. Dairenin karar neticesine katılmakla birlikte 9. Daire'nin gerekçesinde dikkat çekmek istediğim ve katılmadığım bazı hususlar var. Şöyle ki:

Alıntı: Yazan 9 HD Dava konusu edilen alacak, yargılama sırasında hesap raporu alınmasını gerektiriyor (Kuru/Budak, Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun Getirdiği Başlıca Yenilikler, İstanbul Barosu Dergisi, Cilt 85, Sayı 2011/5, s.13) ... ise talep konusu alacağın tartışmalı veya açıkça belirlenemeyeceği kabul edilmeli ve kısmi dava olarak görülmelidir.

Öncelikle bu açıklamayı uygulamadan ayıran ince noktaya dikkat edilmelidir: "Hesap raporu alınmasını GEREKTİRİYOR...İSE". Mahkemelerimizin, hesap raporu alınmasını ne şekilde kullandığı; gerekip gerekmediğine çok da dikkat edilmediği hepimizin malumu olmakla bu yorumu, "dosyada hesap raporu varsa kısmi dava açılması haklıdır" şeklinde anlamamak gerekir. "Gerektiriyor" kelimesi kullanılsa da kullanılmasa da konuyu, hesap raporuna bağlamanın pek doğru olmadığını düşünüyorum...

Yine kararı okuduğunuzda; kararda, her ne kadar kısmi davaya bağlanarak neticelendirilen cümleler olarak yazılmış ise de özü itibariyle; sanki işçi alacak davalarının hepsi belirsiz alacak davasına konu edilebilirmiş gibi bir sonuca giden ve/veya bu konuda tüm işçi alacakları için belirsiz alacak davası ikame yolunu açmaya çalıştığı izlenimi uyandıran yorumlamalar ve açıklamalar vardır; ki bu kısımların (iki dava çeşidi "aynı" olmadığından ve her dava, kendine münhasır olarak yorumlanması gerekeceğinden) hukuken kabul edilemeyeceği kanaatindeyim. Daire, kararında "sanki" -belirsiz alacak davası- ile -kısmi dava-yı içiçe tartışmaktadır. Örn: Aşağıda alıntılanan kısımlar "kısmi dava" ile değil "belirsiz alacak davası" ile ilgili açıklamalardır :

Alıntı: Yazan 9 HD ...Davacının, istenen alacağın türü ve hukuki niteliği belli olmasına rağmen, miktarını dava açarken tam olarak saptaması, belirlemesi olanaklı olmayabilir. Hesap raporu alınmasını, yargılama yapılmasını gerektiren bu durumda...

Alıntı: Yazan Karşı Oy Yerel Mahkemece karar gerekçesinde de açıkça belirtildiği üzere; işçi, çalıştığı süreyi ve ücretini (subjektif olarak) en doğru şekilde bilen kişidir. Böyle olunca yasal bağlamda, ne kadar ücret, kıdem ve ihbar tazminatı, fazla mesai alacağı olduğunu açıkça belirleyebilecek konumdadır. Dolayısı ile davanın konusu olan işçilik alacakları açıkça belirli bulunmakla,...

Oysa ki müteaddit defalar yazdığım üzere düzenleme muvacehesinde; belirsiz alacak davasında önemli olan davacı, kısmi davada ise önemli olan taraflardır.

Ek olarak karardaki davacı işçinin ücretini bilip bilemeyeceği yönündeki VE ispata dair açıklamalar da ne belirsiz alacak davası ile ne de kısmi dava ile ilişkilendirilemez. Çünkü "Karşı Oy"da da değinildiği üzere "ispat sorunu" ile dava türlerinin alakası yoktur. Ve bundan maada bir kişinin ne miktar ücretle çalıştığını bilmemesi de çok çok istisnai bir durumdur. Örn: işe başlamıştır; lakin ücreti ödenmemektedir, ücretinde artışta anlaşılmıştır; fakat işveren henüz artış yaparak hiç ücret ödememiştir v.s.

"Belirsiz alacak davası ve kısmi dava"nın ayrı davalar olduğu ve 9. Daire'nin işçi alacakları konusunda bu ayrıma dair ne zaman gerçek bir gerekçe yazması gerekeceğini de belirteyim: karşı tarafın muvafakati olmadan ve ıslah da yapmadan davacı, talep ettiği bedeli arttırabilir mi arttıramaz mı ve/veya davacının arttırdığı kısma ilişkin zamanaşımı dolmuştur/dolmamıştır konularının tartışılması gerektiğinde...

Daire'nin karar gerekçesindeki "enteresan cümlesini" alıntılayarak bitirmek gerekirse:

Alıntı: Yazan 9 HD ...Keza alacak miktarı veya değerinin hakimin takdiri veya yasal nedenlerle indirim yapılarak belirlendiği durumlarda da alacak belirsizdir...

9. Daire, hakimin dokunulmazlığı üst seviyedeki takdir hakkına mı dokunmuş nedir

Saygılar...

Alıntı: Yazan Av.Nevra Öksüz Her dava birbiriyle aynı değildir ve dava konularının, kendi içerikleri çerçevesinde değerlendirilmesi gerekir. Bu sebeple 9. Dairenin de 22. Dairenin de her konuda uygulanabileceği neticesine varan ve herkesi bağlayacak şekilde yorum yapmasının/karar vermesinin doğru olmayacağı kanaatindeyim. Bu meyanda eklenen kararı değerlendirmek gerekirse: Yargıtay'ın ilgili kararında düğüm noktasının: olduğu kanaatindeyim. Şöyle ki; yukarıdaki durum, Sayın Adli Tip'in 19 no'lu mesajında "1.b"de verdiği örneğe benzemektedir: Alıntı: Alıntı: Yazan Adli Tip ...1- İşçi, "2 yıl boyunca her gün 5 saat fazla mesai yaptım, bunun karşılığı da 10 bin liradır, işveren bana bu 10 bin lirayı vermedi, versin" dedi. ...İşveren, ... 1.b. "Hayır 3 saat yaptı" dedi,... Sayın Adli Tip'e cevabımda belirttiğim üzere burada: Yine Sayın Adli Tip'in andığım sorusuna cevap verirken belirttiğim üzere: Yargıtay'ın incelediği somut olayda da durum budur. İşçi, çalışma süresi ve ücretini belirtir ve bir miktar hesaplar, dava açar; işveren ise demektedir ki: davacı işçi, belirttiği sürede ve belirttiği ücretle çalışmadı. Böylece talep konusu miktarı taraflar arasında tartışmalı hale gelmiştir. Çünkü işçinin talep ettiği kalemlerin hesabı bir değişkene bağlıdır ve bu değişkende taraflar arasında uyuşmazlık vardır: Karara konu somut olayda davacının çalıştığı süre ve ücreti taraflar arasında tartışmalı olmasa idi; bu konuda uyuşmazlık olmasa idi Yargıtay'ın -birebir- aynı kararı vermesi mümkün olmazdı/olmamalıydı (diye düşünüyorum ) Karara konu "somut olayda" kısmi dava ikame edilmesi gereğine dair 9. Dairenin karar neticesine katılmakla birlikte 9. Daire'nin gerekçesinde dikkat çekmek istediğim ve katılmadığım bazı hususlar var. Şöyle ki: Öncelikle bu açıklamayı uygulamadan ayıran ince noktaya dikkat edilmelidir: "Hesap raporu alınmasını GEREKTİRİYOR...İSE". Mahkemelerimizin, hesap raporu alınmasını ne şekilde kullandığı; gerekip gerekmediğine çok da dikkat edilmediği hepimizin malumu olmakla bu yorumu, "dosyada hesap raporu varsa kısmi dava açılması haklıdır" şeklinde anlamamak gerekir. "Gerektiriyor" kelimesi kullanılsa da kullanılmasa da konuyu, hesap raporuna bağlamanın pek doğru olmadığını düşünüyorum... Yine kararı okuduğunuzda; kararda, her ne kadar kısmi davaya bağlanarak neticelendirilen cümleler olarak yazılmış ise de özü itibariyle; sanki işçi alacak davalarının hepsi belirsiz alacak davasına konu edilebilirmiş gibi bir sonuca giden ve/veya bu konuda tüm işçi alacakları için belirsiz alacak davası ikame yolunu açmaya çalıştığı izlenimi uyandıran yorumlamalar ve açıklamalar vardır; ki bu kısımların (iki dava çeşidi "aynı" olmadığından ve her dava, kendine münhasır olarak yorumlanması gerekeceğinden) hukuken kabul edilemeyeceği kanaatindeyim. Daire, kararında "sanki" -belirsiz alacak davası- ile -kısmi dava-yı içiçe tartışmaktadır. Örn: Aşağıda alıntılanan kısımlar "kısmi dava" ile değil "belirsiz alacak davası" ile ilgili açıklamalardır : Oysa ki müteaddit defalar yazdığım üzere düzenleme muvacehesinde; belirsiz alacak davasında önemli olan davacı, kısmi davada ise önemli olan taraflardır. Ek olarak karardaki davacı işçinin ücretini bilip bilemeyeceği yönündeki VE ispata dair açıklamalar da ne belirsiz alacak davası ile ne de kısmi dava ile ilişkilendirilemez. Çünkü "Karşı Oy"da da değinildiği üzere "ispat sorunu" ile dava türlerinin alakası yoktur. Ve bundan maada bir kişinin ne miktar ücretle çalıştığını bilmemesi de çok çok istisnai bir durumdur. Örn: işe başlamıştır; lakin ücreti ödenmemektedir, ücretinde artışta anlaşılmıştır; fakat işveren henüz artış yaparak hiç ücret ödememiştir v.s. "Belirsiz alacak davası ve kısmi dava"nın ayrı davalar olduğu ve 9. Daire'nin işçi alacakları konusunda bu ayrıma dair ne zaman gerçek bir gerekçe yazması gerekeceğini de belirteyim: karşı tarafın muvafakati olmadan ve ıslah da yapmadan davacı, talep ettiği bedeli arttırabilir mi arttıramaz mı ve/veya davacının arttırdığı kısma ilişkin zamanaşımı dolmuştur/dolmamıştır konularının tartışılması gerektiğinde... Daire'nin karar gerekçesindeki "enteresan cümlesini" alıntılayarak bitirmek gerekirse: 9. Daire, hakimin dokunulmazlığı üst seviyedeki takdir hakkına mı dokunmuş nedir Saygılar...

Üstad,

Analiz için teşekkürler.

Lakin "Her dava açıldığı tarihteki koşullara göre değerlendirilir" ilkesi gözetildiğinde davacının ücreti olduğunu belirttiği tutara karşı tarafın davadan önce itiraz etmesi halinde bahsettiğiniz durum, yani tartışmalı alacaktan bahsedilebilir... Davaya verilecek cevap ile ücrete itiraz edilmesi kanaatimce ücret alacağını (HMK:109/2 anlamında) tartışmalı hale getirmez.

Yargıtay 9 HD'nin kararını olumlu buluyorum. Hakimin bilirkişi incelemesine ihtiyaç duyacağı her dava konusu, kanaatimce belirli alacak sayılamaz.

Alıntı: Yazan Av.Mehmet Saim Dikici ...Lakin "Her dava açıldığı tarihteki koşullara göre değerlendirilir" ilkesi gözetildiğinde davacının ücreti olduğunu belirttiği tutara karşı tarafın davadan önce itiraz etmesi halinde bahsettiğiniz durum, yani tartışmalı alacaktan bahsedilebilir... Davaya verilecek cevap ile ücrete itiraz edilmesi kanaatimce ücret alacağını tartışmalı hale getirmez. ...

Bakalım üstadım:

Davacı işçi aylık 1.500,00 TL aldığını iddia ederek "kısmi davasını" ikame eder; davalı işveren davacının 1.500,00 TL almadığına yönelik savunmasını verir. Problem yok değil mi?

Davacı işçi aylık 1.500,00 TL aldığını iddia ederek "kısmi davasını" ikame eder; davalı işveren der ki: "evet davacı 1.500,00 TL ücret almaktadır; lakin tüm ücretleri ödenmiştir v.s..." :

Alıntı: Yazan 9 HD Dava şartı olan hukuki yarar şartı tamamlanması gereken şartlardandır. Bu kabule göre ise yine davacı vekiline davasını tam dava olarak devam etmesi ve dava şartı olan hukuki yarar şartında eksikliği gidermesi için HMK.un 115/2 maddesi uyarınca bir haftalık kesin süre verilmesi gerekirken Mahkemece kesin süre verilmeden yazılı şekilde davanın usulden reddi de isabetsizdir.

Problem yok değil mi?

Saygılar...

Alıntı: Yazan Av.Nevra Öksüz Bakalım üstadım: Davacı işçi aylık 1.500,00 TL aldığını iddia ederek "kısmi davasını" ikame eder; davalı işveren davacının 1.500,00 TL almadığına yöenlik savunmasını verir. Problem yok değil mi? Davacı işçi aylık 1.500,00 TL aldığını iddia ederek "kısmi davasını" ikame eder; davalı işveren der ki: "evet davacı 1.500,00 TL ücret almaktadır; lakin tüm ücretleri ödenmiştir v.s..." : Alıntı: 9 HD Dava şartı olan hukuki yarar şartı tamamlanması gereken şartlardandır. Bu kabule göre ise yine davacı vekiline davasını tam dava olarak devam etmesi ve dava şartı olan hukuki yarar şartında eksikliği gidermesi için HMK.un 115/2 maddesi uyarınca bir haftalık kesin süre verilmesi gerekirken Mahkemece kesin süre verilmeden yazılı şekilde davanın usulden reddi de isabetsizdir. Problem yok değil mi? Saygılar...

Evet böyle 9.HD'nin dediği gibi olursa problem yok.

Saygılar, selamlar.

Alıntı: Yazan Av.Mehmet Saim Dikici Evet böyle 9.HD'nin dediği gibi olursa problem yok. Saygılar, selamlar.

9 HD, kanundaki düzenlemeyi söylemiş Hamiş: kanun uygulanırsa problem olmayacağı gibi (Sayın Adli Tip, işverenin cevabı sonrasına ilişkin örnek verip soru yönelttiğinden) bizim de cevapladığımız nokta açısından problem yok (imiş)

Saygılar, selamlar bizden...

Alıntı: Alıntı Janveljan 13.01.2012

Alıntı: Böyle bir durumda hakim, bu dava kısmi dava olarak açılmış ise de Usul Kanun'u gereği belirli alacak davası olarak görülmesi gereken bir davadır şeklinde tespitte bulunup, bunun giderilebilir bir eksiklik olduğu da dikkate alınarak, hak kayıplarına mahal vermeyecek şekilde dava dilekçemi belirli alacak davası şekline getirmem için süre verse, sonucuna göre gerekirse usulden reddetse, usul ekonomisine, adaletin gecikmemesine, hak arama özgürlüğüne daha uygun bir yaklaşım olmaz mı ?

Alıntı: Alıntı, 9. Daire

Alıntı: b) Diğer taraftan mahkemece dava konusu alacağın belli olduğu, kısmi dava açılmasında davacının hukuki yararının olmadığı kabul edilmiştir. Dava şartı olan hukuki yarar şartı tamamlanması gereken şartlardandır. Bu kabule göre ise yine davacı vekiline davasını tam dava olarak devam etmesi ve dava şartı olan hukuki yarar şartında eksikliği gidermesi için HMK.un 115/2 maddesi uyarınca bir haftalık kesin süre verilmesi gerekirken Mahkemece kesin süre verilmeden yazılı şekilde davanın usulden reddi de isabetsizdir.

Dokuzuncu dairenin kararındaki önemli noktalardan biri de bu bence.

Karar da kısmi dava olarak açılan davalarda 109/2 deki şart gerçekleşmemişse (dava konusunun miktarı taraflar arasında tartışmasız veya açıkça belirli ise ) mahkemenin hemen usulden reddetmemesi, davacıya tam davaya dönüştürmesi için kesin süre vermesi gerektiği ifade ediliyor.

Davayı kafadan reddeden yerel mahkemenin yaklaşımının aksine 9. Dairenin bu yaklaşımı usul ekonomisine, yargılamanın hızlı ve etkin bir şekilde yapılmasına uygun bir yaklaşım.

9. Daire beni şaşırtmaya devam ediyor

Ben de yeni HMK düzenlemesi karşısında işçi alacaklarının tam dava şeklinde açılması gerektiğini düşünenlerdenim.

Zira işçi alacaklarının genelinde haklı-haksız fesih noktasında oluşan bir uyuşmazlık bulunmaktadır. Yoksa kıdem, ihbar, fazla mesai, yıllık ücretli izin alacakları gibi işçinin ne kadar çalıştığını ve nekadar aldığını bildiği hususta, uyuşmazlık miktarda değil; bunların doğru olup olmadığı noktasında düğümlenmekte.

Başka bir linkte de yayınlamıştım. Burada da tekrarını yararlı buluyorum. Benim düşüncelerimi aynen ifade ettiğini söyleyebilirim.

Hukuk Muhakemeleri Kanunu Tasarısı Komisyon Başkanı Prof. Dr.Hakan Pekcanıtez'in "Belirsiz Alacak Davası" isimli kitabından alıntı sunmak istiyorum; (AYNEN ALINTIDIR)

"..uygulamada en çok sorun çıkartabilecek alanlardan birisi iş hukukundaki taleplerdir. Örneğin, davacı (veya vekili) kıdem, ihbar, fazla çalışma, yıllık ücretli izin alacağı gibi alacaklarını tam olarak belirlemeden pilot dava adı altında (hakkını saklı tutarak) kısmi dava açmakta, sonra bilirkişi raporları alındıktan sonra, ona göre saklı tuttuğu hakkı ıslahla artırmaktaydı.(sanırım "arttırmaktaydı" olacak) Bugün için artık bu tür taleplerin tam dava olarak açılması gerekir, belirsiz alacak davası açmak kural olarak mümkün değildir. Çünkü, davacı örneğin bu tür durumlarda, kaç yıldır çalıştığını, son ücretinin ne olduğunu, kaç yıldır izin kullanmadığını, ne kadar fazla çalıştığını dilekçesinde yazmaktadır veya en azından yazmalıdır. Çünkü bunlar olmadan zaten hesaplama yapılamaz. Bu veriler belirli veya belirlenebilir verilerdir. Bu veriler belli olduğundan da hesap yapılabilir ve talep ortaya konabilir. Bu sebeple, ne kısmi dava ne de belirsiz alacak davası bu tür durumlarda açılamaz."

Şimdi asıl sorun, daha önce yani HMKnın yürülüğe girmesinden önce açılan kısmı işçi alacaklarında durumun ne olacağı yönünde!!! Bence hakimlerin çoğu eski usulden karar verip yani bilirkişi raporundan sonraki ıslahı (yada iddianın genişletilmesi) kabul edip, davayı karar bağlayacaktır. Ancak bu tür kararların HMKya aykırı olduğunu söylemek zor olmasa gerek. Zira HUMK döneimde açılan davaların HMK için uygulama alanları için geçici maddelerde, kısmi davalara yönelik atıflar söz konusu olmadığına göre; onlarca BİN TL lik davalar için kısmi dava açmış olanların işi zor. Tabi işçi davalarında işveren davalı vekilliği yapıp da davacı tarafın ıslahına itiraz etmeyen davalı vekiline de diyecek sözüm yok. geçmiş olsundan başka.

Alıntı: Yazan av.kadirpolat Ben de yeni HMK düzenlemesi karşısında işçi alacaklarının tam dava şeklinde açılması gerektiğini düşünenlerdenim. Zira işçi alacaklarının genelinde haklı-haksız fesih noktasında oluşan bir uyuşmazlık bulunmaktadır. Yoksa kıdem, ihbar, fazla mesai, yıllık ücretli izin alacakları gibi işçinin ne kadar çalıştığını ve nekadar aldığını bildiği hususta, uyuşmazlık miktarda değil; bunların doğru olup olmadığı noktasında düğümlenmekte. Başka bir linkte de yayınlamıştım. Burada da tekrarını yararlı buluyorum. Benim düşüncelerimi aynen ifade ettiğini söyleyebilirim. Hukuk Muhakemeleri Kanunu Tasarısı Komisyon Başkanı Prof. Dr.Hakan Pekcanıtez'in "Belirsiz Alacak Davası" isimli kitabından alıntı sunmak istiyorum; (AYNEN ALINTIDIR) "..uygulamada en çok sorun çıkartabilecek alanlardan birisi iş hukukundaki taleplerdir. Örneğin, davacı (veya vekili) kıdem, ihbar, fazla çalışma, yıllık ücretli izin alacağı gibi alacaklarını tam olarak belirlemeden pilot dava adı altında (hakkını saklı tutarak) kısmi dava açmakta, sonra bilirkişi raporları alındıktan sonra, ona göre saklı tuttuğu hakkı ıslahla artırmaktaydı.(sanırım "arttırmaktaydı" olacak) Bugün için artık bu tür taleplerin tam dava olarak açılması gerekir, belirsiz alacak davası açmak kural olarak mümkün değildir. Çünkü, davacı örneğin bu tür durumlarda, kaç yıldır çalıştığını, son ücretinin ne olduğunu, kaç yıldır izin kullanmadığını, ne kadar fazla çalıştığını dilekçesinde yazmaktadır veya en azından yazmalıdır. Çünkü bunlar olmadan zaten hesaplama yapılamaz. Bu veriler belirli veya belirlenebilir verilerdir. Bu veriler belli olduğundan da hesap yapılabilir ve talep ortaya konabilir. Bu sebeple, ne kısmi dava ne de belirsiz alacak davası bu tür durumlarda açılamaz."

Bu görüşe katılmıyorum:

Yasakoyucu HMK 107'de "Davanın açıldığı tarihte alacağın miktarını yahut değerini tam ve kesin olarak belirleyebilmesinin kendisinden beklenemeyeceği veya bunun imkânsız olduğu hâllerde..." demiş.

1- Haksız fesihle ya da iş aksini haklı olarak feshetmesini gerektiren bir olayla karşılaşan işçiden, o güne kadar ne kadar izin kullandığının, ne kadar fazla çalışma yaptığının, bunlara ilişkin ücretlerin ne kadarının ödenip ne kadarının ödenmediğinin kaydını tutması beklenemez. Oysa işveren bu kayıtları tutmak zorundadır. Çoğu zaman bu hususlar tanıkların dinlenmesi ve diğer delilerin toplanması ile netleşir, hatta bazen netleşmez de bilirkişi olasılık ve varsayımlara göre hesaplama yapar. Bunları davacının bilmesini ve dava açarken bildirmesini bekleyemeyiz.
2- İş davalarında feshin haklı olup olmadığının yanısıra ücret ve çalışma süresi konusunda da ihtilaf çıkar. Tek sorun feshin haklı olup olmaması değildir çoğu kez.

Bu nedenle doğrudan "işçilik alacaklarına ilişkin davalar, belirsiz alacak davası olarak açılamaz ya da açılabilir" denemeyeceğini düşünüyorum. Her davayı özelliklerine göre ayrı ayrı değerlendirmek gerekir.

Alıntı: Yazan av.kadirpolat ... Hukuk Muhakemeleri Kanunu Tasarısı Komisyon Başkanı Prof. Dr.Hakan Pekcanıtez'in "Belirsiz Alacak Davası" isimli kitabından alıntı sunmak istiyorum; (AYNEN ALINTIDIR) "..uygulamada en çok sorun çıkartabilecek alanlardan birisi iş hukukundaki taleplerdir. Örneğin, davacı (veya vekili) kıdem, ihbar, fazla çalışma, yıllık ücretli izin alacağı gibi alacaklarını tam olarak belirlemeden pilot dava adı altında (hakkını saklı tutarak) kısmi dava açmakta, sonra bilirkişi raporları alındıktan sonra, ona göre saklı tuttuğu hakkı ıslahla artırmaktaydı.(sanırım "arttırmaktaydı" olacak) Bugün için artık bu tür taleplerin tam dava olarak açılması gerekir, belirsiz alacak davası açmak kural olarak mümkün değildir. Çünkü, davacı örneğin bu tür durumlarda, kaç yıldır çalıştığını, son ücretinin ne olduğunu, kaç yıldır izin kullanmadığını, ne kadar fazla çalıştığını dilekçesinde yazmaktadır veya en azından yazmalıdır. Çünkü bunlar olmadan zaten hesaplama yapılamaz. Bu veriler belirli veya belirlenebilir verilerdir. Bu veriler belli olduğundan da hesap yapılabilir ve talep ortaya konabilir. Bu sebeple, ne kısmi dava ne de belirsiz alacak davası bu tür durumlarda açılamaz."...

Sayın Pekcanıtez'in yukarıdaki açıklamasının/sunduğu gerekçenin tamamı HMK m.107 anlamında "belirsiz alacak davası"na ilişkindir. Hesabın, davacı tarafça, dava ikame edilirken yapılabilir olup olmadığı "belirsiz alacak davası"nın özelliğidir. HMK m.109'daki "kısmi dava", belirsiz alacak davasından ayrı bir düzenlemedir ve aranan özellikleri de farklıdır. Kısmi davada önemli olan talep konusunun bölünebilir olması ve HMK m.109/2 muvacehesinde "taraflar" arasında tartışmalı ve/veya açıkça belirli olmayan bir alacağın olmasıdır. Dolayısıyla Sayın Pekcanıtez'in yukarıdaki açıklaması "kısmi dava" ya bağlanabilecek bir cümle olmadığı gibi kısmi dava açılamayacağına bir gerekçe niteliğini de haiz değildir (diye düşünüyorum ).

Bence formül basittir: belirsiz alacak davasında davacıyı, kısmi davada tarafları dikkate alacağız o kadar

P.S: HMK m.107/3'ün iptale veya "kısmi eda davası" ibaresinin değiştirilmesine ihtiyacı olduğu kanaatimle...

Saygılar...

SGK'nın açmış olduğu rücu davası ksımi dava olarak açılabilir mi?

Alıntı: Yazan Av.Cengiz Aladağ Bu görüşe katılmıyorum: Yasakoyucu HMK 107'de "Davanın açıldığı tarihte alacağın miktarını yahut değerini tam ve kesin olarak belirleyebilmesinin kendisinden beklenemeyeceği veya bunun imkânsız olduğu hâllerde..." demiş. 1- Haksız fesihle ya da iş aksini haklı olarak feshetmesini gerektiren bir olayla karşılaşan işçiden, o güne kadar ne kadar izin kullandığının, ne kadar fazla çalışma yaptığının, bunlara ilişkin ücretlerin ne kadarının ödenip ne kadarının ödenmediğinin kaydını tutması beklenemez. Oysa işveren bu kayıtları tutmak zorundadır. Çoğu zaman bu hususlar tanıkların dinlenmesi ve diğer delilerin toplanması ile netleşir, hatta bazen netleşmez de bilirkişi olasılık ve varsayımlara göre hesaplama yapar. Bunları davacının bilmesini ve dava açarken bildirmesini bekleyemeyiz. 2- İş davalarında feshin haklı olup olmadığının yanısıra ücret ve çalışma süresi konusunda da ihtilaf çıkar. Tek sorun feshin haklı olup olmaması değildir çoğu kez. Bu nedenle doğrudan "işçilik alacaklarına ilişkin davalar, belirsiz alacak davası olarak açılamaz ya da açılabilir" denemeyeceğini düşünüyorum. Her davayı özelliklerine göre ayrı ayrı değerlendirmek gerekir.

Sayın meslektaşım,
1- Kanunu bilmemek mazeret sayılmaz. O zaman "ne kadar alacağı olduğunu bilmemek" bir mazeret değildir. 5 yıl çalışmış bir kişi haksız olarak işten çıkartıldığını yada haklı olarak işten çıktığını iddia ediyorsa; 5 yıllık kıdem tazminatının neye göre hesaplanacağını bilmeli. (yada arzuhalciye değil zahmet edip bu işin ehli kamil avukata gitmeli)
2- İyiniyet sahibi herkes (işçi), hakkının ne ve nekadar olduğunu bilmelidir. Ben işveren vekilliği yapmıyorum. Genellikle davalarım da işçi yanında açtığım davalardır. Ancak "yıllık iznimi kullandım da ama buna ilişkin bir kağıt imzalamadım" diyen birçok kişi, ikinci alacak peşine koşmuyor mu?
Ayrıca, bişey konuştuğumuzda yada düşündüğümüzde her iki taraf açısından düşünmek gerekirse, davacı işçi avukatı olarak yada davalı işveren avukatı olarak da düşünelim. Ya tutarsa şeklinde açılan onca dava kısmen açılıyor. Kimse hakkının ne olduğunu bilmiyorum, deme savunmasına girmesin. Bal gibi de biliyor; yada bilmelidir. Kullandığı izinleri de bilmeli, çalıştığı saatleri de bilmeli, aldığı maaşı da bilmeli, çalıştığı süreyi de bilmeli.

Çok net bir örnek vereyim, 2-3 yıl önce açtığım bir alacak davasında (ticaret mahkemesinde) 10.000 TL lik kısmi dava açtım. Bilirkişi hesapladı 379.000 TL alacağımız ortaya çıktı. Ya şimdi bu konuda ne demek gerekiyor. Ya madem alacağım 379.000 TL ise, o kadar açmak daha ahlaki değil mi?. Niye herkes, işimi garantiye alayım, dava red edilirse 10.000 TL nin hem yargı masrafı hem de avukatlık ücreti az olur, diye düşünülüyor. Alacağım şudur diyen adam o kadar alacağını belirtmeli, davanın kabul edilip edilmeme konusu farklı bir durum.

3- Ücret miktarı ve çalışma saatini, emin olun, işçi iyi biliyor. Evet bordroda az maaş gösterip elden daha fazla para veriliyor ancak biz avukatlar da gayet iyi biliyoruz ki, bordroda ki maaş, ancak yazılı bir belge işle aksi kanaate vardırılabilir. Bunu işçini bilmiyor olması, kendisinin sorunu.

Alıntı: Yazan advocat63 SGK'nın açmış olduğu rücu davası ksımi dava olarak açılabilir mi?

Rücu edilecek olan alacak tutarı belli olduğuna göre… (HMK.109/2)

Alıntı: Yazan Av.Nevra Öksüz Sayın Pekcanıtez'in yukarıdaki açıklamasının/sunduğu gerekçenin tamamı HMK m.107 anlamında "belirsiz alacak davası"na ilişkindir. Hesabın, davacı tarafça, dava ikame edilirken yapılabilir olup olmadığı "belirsiz alacak davası"nın özelliğidir. HMK m.109'daki "kısmi dava", belirsiz alacak davasından ayrı bir düzenlemedir ve aranan özellikleri de farklıdır. Kısmi davada önemli olan talep konusunun bölünebilir olması ve HMK m.109/2 muvacehesinde "taraflar" arasında tartışmalı ve/veya açıkça belirli olmayan bir alacağın olmasıdır. Dolayısıyla Sayın Pekcanıtez'in yukarıdaki açıklaması "kısmi dava" ya bağlanabilecek bir cümle olmadığı gibi kısmi dava açılamayacağına bir gerekçe niteliğini de haiz değildir (diye düşünüyorum ). Bence formül basittir: belirsiz alacak davasında davacıyı, kısmi davada tarafları dikkate alacağız o kadar P.S: HMK m.107/3'ün iptale veya "kısmi eda davası" ibaresinin değiştirilmesine ihtiyacı olduğu kanaatimle... Saygılar...

Nevra hanım,

Ben okuduğum kitabın metnini aynen aktardım. Açıkça da yazdığı üzere, sayın Pekcanıtez, işçi alacak davalarını belirli alacak davası olarak kabul ediyor.

Kısmi dava konusuna sokulmadığı da ayrıca yazıyor. Ancak yargıtayın yaklaşımı ne olur bilemem. Çünkü son söz, yargıtayda.

Ancak işin özün e baktığımda, şahsi görüşüm; "kıdem, ihbar, maaş, yıllık ücretli izin alacakları gibi" konularda belirli; fazla mesai alacakları konusunda kısmi dava açılmalıdır.

Kanaatimce Yargıtay doğru bir karar vermiş, zira benzer tartışma icra ve inkar tazminatı hükmedilip hükmedilmeyeceğine ilişkin olarak da yapılabilir...

9. Hukuk Dairesi Esas :2009/3193
Karar:2011/2165
Tarih:01.02.2011
DAVA : Davacı, itirazın iptaline takibin devamına %40 icra inkar tazminatına hükmedilmesine karar verilmesini istemiştir.
Yerel mahkeme, isteği hüküm altına almıştır.
Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi Ü. Acar tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:
-YARGITAY KARARI-
1. Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.
2. Davacı vekili müvekkilinin davalı şirketin işçisi olarak çalışırken hizmet akdinin işverence haksız olarak feshedildiğini, işe iade istemli davalarının Bursa 3. İş Mahkemesinin 2006/190 E. 2006/2271 sayılı kararıyla kabul edilip Yargıtay’ca onandığını, işe iade için süresinde başvurmasına rağmen işverence yasal süreden sonra işe başlamasının bildirildiğini, bu durumda önceki feshin geçerli hale geldiğini, kıdem ve ihbar tazminatları ödenmediğinden Bursa 6. İcra Müdürlüğü'nün 2007/15707 esas sayılı dosyasında başlattıkları icra takibine davalı tarafından haksız olarak itiraz edildiğini ileri sürerek takibe yönelik itirazın iptaline, %40’dan az olmamak üzere icra inkar tazminatına hükmedilmesini talep etmiştir.
Davalı vekili icra takibinde talep konusu edilen alacakların hangi alacaklar olduğunun açıklanmadığını, kıdem ve ihbar tazminatı talep edilmişse bu alacakların likit olamayacağını, nerede hesaplanıp kesinleştiğinin anlaşılamadığını savunarak davanın reddini istemiştir.
Yerel mahkemece davanın kabulüne karar verilmiştir.
Kararı davalı vekili temyiz etmiştir.
Mahkemece icra takibine konu edilen alacaklar yönünden davalı borçlunun takipten önce temerrüde düşürülüp düşürülmediği, takip tarihine kadar işlemiş faiz alacağı bulunup bulunmadığı araştırılıp değerlendirilmeden ve temerrüt bulunuyorsa işlemiş faiz alacağının ne kadar olduğu bilirkişi marifetiyle hesaplatılmadan, alınan bilirkişi raporunda davacının süresinde işe başlatılmaması durumuna göre hesap yapılan A seçeneği kabul edilerek eksik incelemeyle yazılı şekilde hüküm kurulması hatalı olup bozmayı gerektirmektedir.
Ayrıca kabule göre kıdem tazminatı ve ihbar tazminatı alacaklarının varlığının ve miktarlarının tespiti yargılamayı gerektirdiği, bu nedenle alacağın likit olmadığı gözetilmeden inkar tazminatı isteminin kabulü de hatalı olmuştur.
SONUÇ: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebeplerden BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 01.02.2011 gününde oybirliğiyle karar verildi.