Fasılalı Çalışma süresi kıdem tazminatı

Öncelikle herkese merhabalar. THS'ye yeni üye olmuş birisi olarak sevgili meslektaşlarım ve ilgili herkese katkılarından ötürü şimdiden teşekkür ederim.
iş mahkemesinde sürmekte olan bir davamız hakkımda sayın meslektaşlarım ve ilgili herkese bir soru yöneltmek gerekirse;
OLAY:
Davacı Müvekkilim , 2000 yılında taşeron firmada ilaçlama işçisi olarak işe başlıyor. daha sonra taşeron firmanın üst işveren ile anlaşması bitiyor ve daha sonrasında aynı taşeron firma bünyesi altında Fasılalı (haksız ve kötü niyetli olarak işten çıkartılıp 2 3 gün sonrasında tekrar işe alınarak) şekilde iş yerinde çalışıyor. bu olay 2000 den 2007 ye kadar sürüyor. 2007 yılının mart ayında daha önce çalışmış olduğu alt ve üst işyerlerinden bağımsız bir işyerinde tam bir gün sigortalılık kaydı yapılıyor. daha sonrasında müvekkil aynı üst işveren bünyesinde tekrar aynı işi yapmaya başlıyor ve 2007 yılının ekim ayında işten ayrılıp kasım ayında farklı işyerinde 3 aylık bir süre çalışıyor ve bu üç ay sonrasında eski üst işvereninin işletmesinde yine aynı ilaçlama işini yapıyor. 2018 yılında işten ayrılıyor ve (benden farklı bir meslektaşımızın dilekçesi ile) 2000 yılından 2018 yılına kadar kesintisiz olarak aynı işyerinde çalıştığı iddiası ile kıdem tazminatı talep ediyor.
Soru :
1-) süreler kısa olduğu için 2000 yılında girmiş olduğu üst işverenin işçisi olarak sayılır mı? (farklı işverenler çerçevesinde çalışmış olduğunu hatırlatmak kaydı ile)
2-) aynı üst işverenin bünyesinde 2008 yılından 2018 yılına kadar çalışmasından kazanmış olduğu kıdem tazminatının yanında kesintiler çıkartılıp , 2000 den 2007 yılına kadar olan sürede kıdem tazminatına hak kazanır mı?(2000 ile 2007 tarihleri arasındaki süre için zamanaşımı süresi işler mi?) (tekrar aynı üst işvereni ile aynı işi yaptığını hatırlatmak kaydı ile)

Cevaplarınız için şimdiden teşekkür eder , iyi çalışmalar dilerim.

Merhaba sayın meslektaşım,

“Dava, açarken kazanılır ya da kaybedilir “

"Sosyal Güvenlik Kurumu kayıtları"nı inceleyebildiniz mi?

Yargıtay:

1) “…Kıdem tazminatı hesabı için, işçinin çalıştığı süre, fasılalı çalışma olup olmadığı, bu süre içinde ihbar önelini altı hafta aşan istirahat raporu alınıp alınmadığı, ücretsiz izin uygulaması olup olmadığı, grevde geçen sürenin varlığı, işçinin son ücreti, ücretin eki niteliğindeki ödemelerin son bir yıllık toplamı, işçiye sağlanan ayni hakların parasal değeri ve son bir yıllık ortalaması, ücretin eki mahiyetindeki ödemelerin devamlılık arz edip etmediği gibi konuların net olarak bilinebilmesi gerekir. Bu yüzden işçinin hesabın unsurlarına dair sözü edilen bir veya birkaç konuda belirsizlik halinde kıdem tazminatının başlangıçta tam olarak ve tamamen belirlenmesi mümkün olamaz. HMK'nun 107. maddesinin gerekçesinde belirtildiği üzere alacaklının “alacağının tamamını tam olarak” tespiti mümkün değildir. Bu nedenle hesabın unsurlarındaki tartışma ve belirsizlik, alacağın da belirsiz olması sonucunu doğurur. Ancak ücret ve eklerine dair tartışma kıdem tazminatı tavan sınırlaması sebebiyle sonuca etkili değilse, kıdem tazminatının belirsiz alacak davasına konu edilemeyeceği düşünülmelidir..”
9. HD.E. 2016/30830, K. 2019/3701, T. 14.2.2019
http://www.kazanci.com/kho2/ibb/file...s%C3%BCresi#fm

2) “…Fasılalı çalışma, iş sözleşmelerine dayanan aynı işverenle aralıklı olarak yapılan ve geniş anlamda iş ilişkisinin hiç mevcut olmadığı, dolayısıyla çalışılmayan boş zamanlarla birbirinden ayrılmış ve her biri yeni bir iş sözleşmesiyle kurulmuş farklı çalışma sürelerinden oluşan bir çalışmadır. Fasılalı çalışmada birden fazla sözleşme vardır ve fasılalar arasında iş sözleşmesi feshedilmiş olup askı hali sözkonusu değildir….” (KARŞI OY)-
HGK. E. 2018/7-439,K. 2018/1409, T. 4.10.2018
http://www.kazanci.com/kho2/ibb/file...s%C3%BCresi#fm

Saygılar

Alıntı: Yazan Av. Hulusi Metin Merhaba sayın meslektaşım, “Dava, açarken kazanılır ya da kaybedilir “ "Sosyal Güvenlik Kurumu kayıtları"nı inceleyebildiniz mi? Yargıtay: 1) “…Kıdem tazminatı hesabı için, işçinin çalıştığı süre, fasılalı çalışma olup olmadığı, bu süre içinde ihbar önelini altı hafta aşan istirahat raporu alınıp alınmadığı, ücretsiz izin uygulaması olup olmadığı, grevde geçen sürenin varlığı, işçinin son ücreti, ücretin eki niteliğindeki ödemelerin son bir yıllık toplamı, işçiye sağlanan ayni hakların parasal değeri ve son bir yıllık ortalaması, ücretin eki mahiyetindeki ödemelerin devamlılık arz edip etmediği gibi konuların net olarak bilinebilmesi gerekir. Bu yüzden işçinin hesabın unsurlarına dair sözü edilen bir veya birkaç konuda belirsizlik halinde kıdem tazminatının başlangıçta tam olarak ve tamamen belirlenmesi mümkün olamaz. HMK'nun 107. maddesinin gerekçesinde belirtildiği üzere alacaklının “alacağının tamamını tam olarak” tespiti mümkün değildir. Bu nedenle hesabın unsurlarındaki tartışma ve belirsizlik, alacağın da belirsiz olması sonucunu doğurur. Ancak ücret ve eklerine dair tartışma kıdem tazminatı tavan sınırlaması sebebiyle sonuca etkili değilse, kıdem tazminatının belirsiz alacak davasına konu edilemeyeceği düşünülmelidir..” 9. HD.E. 2016/30830, K. 2019/3701, T. 14.2.2019 http://www.kazanci.com/kho2/ibb/file...s%C3%BCresi#fm 2) “…Fasılalı çalışma, iş sözleşmelerine dayanan aynı işverenle aralıklı olarak yapılan ve geniş anlamda iş ilişkisinin hiç mevcut olmadığı, dolayısıyla çalışılmayan boş zamanlarla birbirinden ayrılmış ve her biri yeni bir iş sözleşmesiyle kurulmuş farklı çalışma sürelerinden oluşan bir çalışmadır. Fasılalı çalışmada birden fazla sözleşme vardır ve fasılalar arasında iş sözleşmesi feshedilmiş olup askı hali sözkonusu değildir….” (KARŞI OY)- HGK. E. 2018/7-439,K. 2018/1409, T. 4.10.2018 http://www.kazanci.com/kho2/ibb/file...s%C3%BCresi#fm Saygılar

Öncelikle faydalı bilgileriniz için teşekkür ederim. lakin davayı benden farklı bir meslektaşımız açmış olup , dosyaya sonradan dahil oldum , bu nedenle davayı açarken malesef kazanamadık. Amma velakin daha sonrasından kazanmak adına davacı müvekkilin sgk kayıtlarını incelediğimde yukarıda bahsettiğim olayı görüp müvekkile sadece 2008 yılının sonrasındaki kıdem tazminatı kazanabileceğimizi açık ve sair bir şekilde anlattım. fakat sizinde öneri ve görüşlerine sunduğum gibi müvekkilim daha öncesinden de aynı üst işveren bünyesinde 2000 yılından 2007 yılının kasım ayına kadar çalışmış daha sonrasında 3 ay farklı bir işyerinde çalışıp daha sonrasında aynı üst işveren bünyesinde 2008 yılında işe devam etmiş. bu nedenle davacı müvekkilimin 2000 yılından 2007 yılına kadar hak etmiş olduğu kıdem tazminatı ile 2008 yılından 2018 yılına kadar hak etmiş olduğu kıdem tazminatını talep edebilir miyim? davacı müvekkilim 3 ay farklı bir yerde çalıştıktan sonra yine aynı iş yerinde başladığı için zamanaşımı süresi kesilir mi?
Siz meslektaşlarımın cevaplamasını beklediğim asıl soru bunlardır.

Alıntı: ...davacı müvekkilimin 2000 yılından 2007 yılına kadar hak etmiş olduğu kıdem tazminatı ile 2008 yılından 2018 yılına kadar hak etmiş olduğu kıdem tazminatını talep edebilir miyim? davacı müvekkilim 3 ay farklı bir yerde çalıştıktan sonra yine aynı iş yerinde başladığı için zamanaşımı süresi kesilir mi? Siz meslektaşlarımın cevaplamasını beklediğim asıl soru bunlardır.

Merhaba sayın meslektaşım,

İŞÇİ ALACAKLARINDA ZAMANAŞIMI

1.KIDEM TAZMİNATI ve YILLIK İZİN ÜCRETİ ALACAĞI gibi FESHE BAĞLI alacaklarda 10 yıl (TBK.m.146)

2.1.DİĞER İŞÇİLİK ALACAKLARI YÖNÜNDEN 5 yıl (TBK.m.147)

2.2."Ücret alacaklarında zamanaşımı süresi beş yıldır" (4857 s.İŞ K, m.32/8)

ZAMANAŞIMININ KESİLMESİ

TBK.m.154 vd.

3.YARGITAY

T.C.
YARGITAY
9. HUKUK DAİRESİ
E. 2019/3628
K. 2019/9719
T. 25.4.2019
DAVA : Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davalılar ... Gıda Turz. Hiz. İşlt. ve Tic. Ltd. Şti., ... Gıda Tur. Hizm. A.Ş. ve ... Gıda Tur. Hizm. ve Tic. Ltd. Şti. vekilleri tarafından istenilmekle, temyiz taleplerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

KARAR : A-) Davacı isteminin özeti:

Davacı vekili, davacının davalı işverenliklere ait ... Restoran'da 03.11.2006-12.12.2012 tarihleri arasında kebapçı ustası olarak çalıştığını, sigorta girişinin 12.07.2007 tarihinde yapıldığını, davacının ...'da kebap restoranında çalışmakta iken 01.11.2006 tarihînde ayrıldığını ve önceki yıllarda da çalıştığı davalı ...'ya ait ... restoranlar zincirinin merkez şubesi olan ...'le 03 11.2006 tarihinde çalışmaya başladığını, bir ay kadar burada çalıştıktan sonra ... şubesine gönderildiğini, 2006 Aralık ayı başında çalışmaya başladığı ... şubesinde sigortasının yapılmadığını fark edince işverenliğe bildirdiğini, bunun üzerine ... şubesinden ve Park Gıda şirketi üzerinden 12.07.2007 tarihinde sigortasının yapıldığını, ... şubesi 2007 Eylül ayında kapatılınca davacının davalı ... Gıdaca ait görülen ... şubesine alındığını, bir süre çalıştıktan sonra davalı ... Şirketi üzerinden gösterilen ... şubesine gönderildiğini, oradan ... şubeye çağrıldığını ve 2012 Kasım ayı başına kadar burada çalıştığı, bu tarihten itibaren ... şubesine gönderildiğini, davacıya bu şubede kalıcı olacağının söylendiğini, ancak 15 gün kadar çalıştıktan sonra davacının ... merkez şubeye çağrıldığı, davacının ... şubesine geldiğinde fazla mesai, bayram çalışması, Cumartesi ve Pazar çalışması gibi tüm haklarının verileceğine söz verildiği halde 2.750,00 TL olan aylık ücretinin 2,150,TL.ye düşüıüldüğünün bildirildiğini, davacının ücretin düşürülmesini kabul edemeyeceğini bildirdiğinde, kendisi ile çalışmayacağının beyan edildiğini, kıdem ve ihbar tazminan olarak 17 000.00 TL sonra 18 000,00 TL önerilerek davacının iş akdinin feshedildiğini, bir kısım işçilik alacaklarının ödenmediğini ileri sürerek kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, ücret, fazla mesai ücreti, hafta tatili ücreti, ulusal bayram genel tatil ücreti alacaklarını istemiştir.

B-)Davalı cevabının özeti:

Davalı ... Şirketi, ... şubesinin tebligat yapıldığı adrese ... Sofra ismi altında başka bir kurum faaliyet gösterdiğini, davacı yaklaşık 2-3 ay gibi bir çantan ... ...'de çalışmış olsa dahi mevcut şirket sahip ve sorumlularının bir alakası olmadığını, tebligatın davacının 2007 Eylül ayında çalıştığı kurum sahiplerine yapılması gerektiğini, ... Şirketi'nin 05.05.2009 yılında hali hazırdaki sahiplerince temsil ve idare edildiğini, davacının çalıştığı yıllar ile ilgili herhangi bir sorumluluğunun bulunmadığını, ... Şirketi'nin devredildiğini, devirle ilgili belgeleri sunduklarını, iddia ve taleplerin yersiz olduğunu savunarak davanın reddini istemiştir.

Davalı Park Şirketi, ... Şirketi ve ... Şirketi vekili, davacının 12.07 2007 tarihinde Park Şirketi'nde işe başladığını, aksı beyanların gerçeği yansıtmadığını, davalı şirket nezdınde davacının yaklaşık 2 ay çalıştığını, deneme süresi sonunda iş sözleşmesinin davalı işverence sona erdirildiğini, 08.01.2008 tarihli sözleşme ile ... Şirketi bünyesinde çalışmaya başladığını, iş sözleşmesinin 5.5 maddesindeki düzenleme gereğince, çalışanın şirketin uygun göreceği başka illerde veya semtlerde mevcut veya açılacak restoran ve işyerlerinde çalışmayı kabul ettiğini, sorunsuz devam eden 5 yılın ardından davacının kendi isteğiyle ...'de bulunan şubeye geçmek istediğini, bu isteğe işverence rıza gösterilerek davacının ... şubesine geçişinin yapıldığını, bir hafta sonra davacının geri dönmek istediğini beyan ettiğini, davacının çalışmasından memnun kalındığından dönüş isteğinin kabul edildiğini, davacı ayrıldıkları sonra ... şubesine eleman alınmadığını, bu durumun davacının ...'e kendi isteğiyle gittiğini ortaya koyduğunu, davacının ...'a dönünce aynı maaşla daha fazla çalışmayacağını, zam yapılmazsa istifa edeceğini beyan ettiğini, Ocak ayında zam yapılacağı bilgisi verildiğini, davacının 13. 14 ve 15.12.2012 tarihlerinde işyerinden izin almadan ve geçerli bir mazeret bildirmediğinden iş sözleşmesinin İş Kanunu'nun 25/II-g maddesi uyarınca feshedildiğini, davacının, hiçbir zaman ... Şirketi bünyesinde çalışmadığını, husumet itirazında bulunduklarını, çalışmış olduğu donemde işçilik haklarının eksiksiz ödendiğini, ödemenin hesap pusulaları ile sabit olduğunu, hesap pusulaları ve banka hesap hareketlerinde, fazla mesai yaptığı aylarda ücretinin ödendiğinin görüldüğünü, davacının yıllık izinlerini eksiksiz ödendiğini, yıllık izinlerinin kullandırıldığını, iş akdi haklı sebebe dayanılarak sonlandırılmış olduğundan, tazminat hakkı bulunmadığını, davacının devamsızlık yaptığı mazeretsiz devamsızlıklara ilişkin aynı tarihlerde tanıklar huzurunda tutanakların düzenlenerek imzalandığını, iddia ve taleplerin yersiz olduğunu savunarak davanın reddini istemiştir.

C-)Yerel Mahkeme kararının özeti:

Mahkemece, toplanan delillere ve bilirkişi raporuna göre, davalı ... vekili tarafından husumet itirazında bulunmuş ise de 11.05.2009 tarihinde sicile tescil olunan 24.04.2009 tarih ve 2009/1 Sayılı Ortaklar Kurulu Kararı ile ... Gıda Ltd Şti., ... Gıda A.Ş'nin, ... Gıda Ltd. Şti.'ndeki hisselerini devrettikleri, davalı şirketler arasında organik bağ bulunduğu davacıyı Kösebaşı Restoranlar adıyla anılan işyerlerinde birlikte istihdam ettikleri anlaşılmakla; davacının hak ve alacaklardan birlikte sorumlu olduğu, yargılama sonunda toplanan deliller, kabule elverişli bilirkişi raporu ile tüm dosya kapsamında; davacının davalı işyerinde 12.07.2007-12.12.2012 tarihleri arasında çalıştığı, her ne kadar davalı şirketin davacının iş akdinin işyerinden izin almaksızın ve geçerli bir mazeret bildirmediiğinden İş Kanunu'nun 25/II-g maddesi uyarınca feshedildiğini iddia etmiş ise de davacının devamsızlığı konusunda davacının savunmasının istendiği, işe gelmemesinin haklı nedene dayanıp dayanmadığının araştırıldığı ve yasal 6 iş günü içinde usulüne uygun fesih hakkının kullanıldığına ilişkin herhangi bir delilin dosyaya sunulmadığı, yine uzun bir süredir davalı işyerinde çalışan davacının tüm haklarından vazgeçerek işten ayrılmasının hayatın olağan akışına aykırı olduğu,bu şekilde davalı tarafça iş akdinin haklı nedenle feshedildiği ispatlanamadığı, bu şekilde davacının kıdem ve ihbar tazminatına hak kazandığı, yine davacı tarafça ispatlanan ve ödenmeyen fazla mesai ve genel tatil ücreti alacakları yönünden davanın kısmen kabulüne karar verildiği, her ne kadar davacı tarafça hafta tatili ücreti ve ücret alacağı talep edilmiş ise de davacı tarafından hafta tatillerinde çalıştığı ispatlanamadığından ve davacının ücret alacağının ödendiği anlaşılmakla; ücret alacağı ve hafta tatili alacağı talebinin reddine karar verildiği, ıslaha karşı süresinde zamanaşımı itirazında bulunan Park Gıda Turizm ve Tic A.Ş.nin fazla mesai alacağı yönünden sorumluluğu kararda ayrı hesaplanıp gösterildiği gerekçesi ile ücret ve hafta taitli ücreti haricindeki taleplerin kabulüne karar verilmiştir.

D-)Temyiz:

Karar süresi içinde davalı ... Turz. Hiz. İşlt. ve Tic. Ltd. Şti., davalı ... Tur. Hizm. A.Ş. ve davalı ... Gıda Tur. Hizm. ve Tic. Ltd. Şti. vekilleri tarafından temyiz edilmiştir.

E-)Gerekçe:

1-) Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davalıların aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-)Taraflar arasında, işçilik alacaklarının zamanaşımına uğrayıp uğramadığı konusunda uyuşmazlık bulunmaktadır.

Zamanaşımı, alacak hakkının belli bir süre kullanılmaması yüzünden dava edilebilme niteliğinden yoksun kalmasını ifade eder. Bu tanımdan da anlaşılacağı üzere zamanaşımı, alacak hakkını sona erdirmeyip sadece onu "eksik bir borç" haline dönüştürür ve "alacağın dava edilebilme özelliği"ni ortadan kaldırır.

Bu itibarla zamanaşımı savunması ileri sürüldüğünde, eğer savunma gerçekleşirse hakkın dava edilebilme niteliği ortadan kalkacağından, artık mahkemenin işin esasına girip onu incelemesi mümkün değildir.

Zamanaşımı, bir borcu doğuran, değiştiren ortadan kaldıran bir olgu olmayıp, salt doğmuş ve var olan bir hakkın istenmesini ortadan kaldıran bir savunma aracıdır. Bu bakımdan zamanaşımı alacağın varlığını değil, istenebilirliğini ortadan kaldırır. Bunun sonucu olarak da, yargılamayı yapan yargıç tarafından yürüttüğü görevinin bir gereği olarak kendiliğinden göz önünde tutulamaz. Borçlunun böyle bir olgunun var olduğunu, yasada öngörülen süre ve usul içinde ileri sürmesi zorunludur. Demek oluyor ki zamanaşımı, borcun doğumu ile ilgili olmayıp, istenmesini önleyen bir savunma olgusudur. Şu durumda zamanaşımı, savunması ileri sürülmedikçe, istemin konusu olan hakkın var olduğu ve kabulüne karar verilmesinde hukuksal ve yasal bir engel bulunmamaktadır.

Hemen belirtmelidir ki, gerek İş Kanunu'nda, gerekse Borçlar Kanunu'nda, kıdem ve ihbar tazminatı alacakları için özel bir zamanaşımı süresi öngörülmemiştir.

Uygulama ve öğretide kıdem tazminatı ve ihbar tazminatına ilişkin davalar, hakkın doğumundan itibaren, eski 818 Sayılı Borçlar Kanunu'nun 125. maddesi uyarınca ... yıllık zamanaşımına tabi tutulmuştur.

01.07.2012 tarihinde yürürlüğe giren yeni 6098 Sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun 146. maddesinde de genel zamanaşımı 10 yıl olarak belirlenmiştir.

Tazminat niteliğinde olmaları nedeni ile sendikal tazminat, kötüniyet tazminatı, işe başlatmama tazminatı, 4857 Sayılı İş Kanunu'nun; 5. maddesindeki eşit işlem borcuna aykırılık nedeni ile tazminat, 26/2 maddesindeki maddi ve manevi tazminat, 28. maddedeki belgenin zamanında verilmemesinden kaynaklanan tazminat, 31/son maddesi uyarınca askerlik sonrası işe almama nedeni ile öngörülen tazminat istekleri ... yıllık zamanaşımına tabidir.

Bu noktada, zamanaşımı başlangıcına esas alınan kıdem tazminatı ve ihbar tazminatı hakkının doğumu ise, işçi açısından hizmet aktinin feshedildiği tarihtir.

Zamanaşımı, harekete geçememek, istemde bulunamamak durumunda bulunan kimsenin aleyhine işlemez. Bir hakkın, bu bağlamda ödence isteminin doğmadığı bir tarihte, zamanaşımının başlatılması hakkın istenmesini ve elde edilmesini güçleştirir, hatta olanaksız kılar.

İşveren ve işçi arasındaki hukuki ilişki iş sözleşmesine dayanmaktadır. İşçinin sözleşmeye aykırı şekilde işverene zarar vermesi halinde, işverenin zararının tazmini amacı ile açacağı dava da tazminat niteliğinde olduğundan ... yıllık zaman aşımına tabidir.

4857 Sayılı Kanundan daha önce yürürlükte bulunan 1475 Sayılı Yasada ücret alacaklarıyla ilgili olarak özel bir zamanaşımı süresi öngörülmediği halde,
4857 Sayılı İş Kanunu'nun 32/8 maddesinde, işçi ücretinin beş yıllık özel bir zamanaşımı süresine tabi olduğu açıkça belirtilmiştir. Ancak bu Kanundan önce tazminat niteliğinde olmayan, ücret niteliği ağır basan işçilik alacakları ise 818 Sayılı Borçlar Kanunu'nun 126/1 maddesi uyarınca beş yıllık zamanaşımına tabidir.

01.06.2012 tarihinden sonra yürürlüğe giren 6098 Sayılı TBK.'un 147. Maddesi ise ücret gibi dönemsel nitelikte ödenen alacakların beş yıllık zamanaşımına tabi olacağını belirtmiştir.

Kanundaki zamanaşımı süreleri, 6098 Sayılı TBK 148. maddesi gereğince tarafların iradeleri ile değiştirilemez.

İş sözleşmesi devam ederken kullanılması gereken ve iş sözleşmesinin feshi ile alacak niteliği doğan yıllık izin ücreti alacağının zamanaşımı süresinin fesih tarihinden başlatılması gerekir (HGK. 05.07.2000 gün ve 2000/9-1079 E, 2000/1103 K).

Sözleşmeden doğan alacaklarda, zamanaşımı alacağın muaccel olduğu tarihten başlar. (TBK. m. 149(818.BK.128). Türk Borçlar Kanunu'nun 117. maddesi uyarınca, borcun muaccel olması, ifa zamanının gelmiş olmasını ifade eder. Borcun ifası henüz istenemiyorsa muaccel bir borçtan da söz edilemez.

6098 Sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun 151. maddesinde zamanaşımının nasıl hesaplanacağı belirtilmiştir. Bu maddenin birinci fıkrası, zamanaşımının alacağın muaccel olduğu anda başlayacağı kuralını getirmiştir(818 Sayılı BK.128). Aynı yönde düzenleme 01.07.2012 tarihinde yürürlüğe giren 6098 Sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun 151. maddesinde yer almaktadır.

6098 Sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun 152. maddesi gereğince, asıl alacak zaman aşımına uğradığında faiz ve diğer ek haklar da zamanaşımına, uğrar. Diğer bir deyişle faiz alacağı asıl alacağın tabi olduğu zamanaşımına tabi olur(818 Sayılı BK.131).

Türk Borçlar Kanunu'nun 154. maddesi (818 Sayılı BK 133/2) uyarınca, alacaklının dava açmasıyla zamanaşımı kesilir. Ancak zaman aşımının kesilmesi sadece dava konusu alacak için söz konusudur.

6098 Sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun 153/4 maddesinde “Hizmet ilişkisi süresince, ev hizmetlilerinin onları çalıştıranlardan olan alacakları için" zamanaşımının işlemeyeceği ve duracağı belirtilmiştir. Bu maddenin iş sözleşmesiyle bağlı her kişiye uygulanması olanağı bulunmamaktadır. Hizmetçiden kastedilen, kendisine ev işleri için ücret ödenen, iş sahibiyle aynı evde yatıp kalkan, aileden biriymiş gibi ev halkı ile sıkı ilişkileri olan kimsedir(818 Sayılı BK. Mad.132).

6098 Sayılı TBK 154. maddesinde (818 Sayılı BK. 133) zamanaşımını kesen nedenler gösterilmiştir. Bunlardan borçlunun borcunu ikrar etmesi (alacağı tanıması), zamanaşımını kesen nedenlerden biridir. Borcun tanınması, tek yanlı bir irade bildirimi olup; borçlunun, kendi borcunun devam etmekte olduğunu kabul anlamındadır. Borç ikrarının sonuç doğurabilmesi için, eylem yeteneğine ve malları üzerinde tasarruf yetkisine sahip olan borçlunun veya yetkili kıldığı vekilinin, bu iradeyi alacaklıya yöneltmiş bulunması ve ayrıca zamanaşımı süresinin dolmamış olması gerekir. Gerçekte de borç ikrarı, ancak, işlemekte olan zamanaşımını keser; farklı anlatımla zamanaşımı süresinin tamamlanmasından sonraki borç ikrarının kesme yönünden bir sonuç doğurmayacağından kuşku ve duraksamaya yer olmamalıdır.

Aynı maddenin 2. fıkrası uyarınca, dava açılması veya icra takibi yapılması zamanaşımını kesen nedenlerdendir. Kanunun 156. maddesi ise, zamanaşımının kesilmesi halinde yeni bir sürenin işlemesi gerektiğini açıkça belirtmiştir. Madde açıkça düzenlemediğinden ihtiyati tedbir istemi ile mahkemeye başvurma veya işçilik alacaklarının tespiti ve ödenmesi için Bölge Çalışma İş Müfettişliğine şikâyette bulunma zamanaşımını kesen nedenler olarak kabul edilemez. Ancak işverenin, şikâyet üzerine Bölge Çalışma Müdürlüğünde alacağı ikrar etmesi, zamanaşımını keser.

Uygulamada, fazlaya ilişkin hakların saklı tutulması, dava açma tekniği bakımından, tümü ihlal ya da inkâr olunan hakkın ancak bir bölümünün dava edilmesi, diğer bölümüne ait dava ve talep hakkının bazı nedenlerle geleceğe bırakılması anlamına gelir. Yargıtay Hukuk Genel Kurulunca benimsenmiş ilkeye göre, kısmi davada fazlaya ilişkin hakların saklı tutulmuş olması, saklı tutulan kesim için zamanaşımını kesmez, zamanaşımı, alacağın yalnız kısmi dava konusu yapılan miktar için kesilir.

Zamanaşımı, dava devam ederken iki tarafın yargılamaya ilişkin her işleminden ve hâkimin her emir ve hükmünden itibaren yeniden işlemeye başlar ve kesilmeden itibaren yeni bir süre işler.

6098 Sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun 155. maddesi hükmü, "Zamanaşımı müteselsil borçlulardan veya bölünemeyen borcun borçlularından birine karşı kesilince, diğerlerine karşı da kesilmiş olur." kuralını içermektedir. Bu maddeye göre, müteselsil borçlulardan birine karşı zamanaşımının kesilmesi diğer müteselsil borçlulara karşı da zamanaşımını keser. (818 Sayılı BK. Mad.134)

Türk Borçlar Kanunu'nun 160. maddesinde (818 Sayılı BK 139), zamanaşımından feragat düzenlenmiştir. Anılan maddeye göre, borçlunun zamanaşımı defini ileri sürme hakkından önceden feragati geçersizdir. Önceden feragatten amaç, sözleşme yapılmadan önce veya yapılırken vaki feragattir. Oysa daha sonra vazgeçmenin geçersiz sayılacağına ilişkin yasada herhangi bir hüküm bulunmamaktadır. O nedenle borç zamanaşımına uğradıktan sonra borçlu zamanaşımı defini ileri sürmekten feragat edebilir. Zira, burada doğmuş bir defi hakkından feragat söz konusudur ve hukuken geçerlidir. Bu feragat; borçlunun, ileride dava açılması halinde zamanaşımı definde bulunmayacağını karşılıklı olarak yapılan feragat anlaşmasıyla veya tek yanlı iradesini açıkça bildirmesiyle veyahut bu anlama gelecek iradeye delalet edecek bir işlem yapmasıyla mümkün olabileceği gibi, açılmış bir davada zamanaşımı definde bulunmamasıyla veya defi geri almasıyla da mümkündür.

5521 Sayılı İş Mahkemeleri Kanunu'nun 7. maddesinde, iş mahkemelerinde sözlü yargılama usulü uygulanır. Ancak 01.10.2011 tarihinde yürürlüğe giren 6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 447. maddesiyle sözlü yargılama usulü kaldırılmış, aynı yasanın 316 ve devamı maddeleri gereğince iş davaları için basit yargılama usulü benimsenmiştir.

Sözlü yargılama usulünün uygulandığı dönemde zamanaşımı def'i ilk oturuma kadar ve en geç ilk oturumda yapılabilir. Ancak 6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun yürürlükte olduğu dönemde 319. madde hükmü uyarınca savunmanın değiştirilmesi yasağı cevap dilekçesinin verilmesiyle başlayacağından, zamanaşımı def'i cevap dilekçesi ile ileri sürülmelidir. 01.10.2011 tarihinden sonraki dönemde ilk oturuma kadar zamanaşımı definin iler sürülmesi ve hatta ilk oturumda sözlü olarak bildirilmesi mümkün değildir.

Dava konusunun ıslah yoluyla arttırılması durumunda, 1086 Sayılı HUMK hükümlerinin uygulandığı dönemde, ıslah dilekçesinin tebliğini izleyen ilk oturuma kadar ya da ilk oturumda yapılan zamanaşımı defi de ıslaha konu alacaklar yönünden hüküm ifade eder. Ancak Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun yürürlüğe girdiği 01.10.2011 tarihinden sonraki uygulamada, 317/2 ve 319. maddeler uyarınca ıslah dilekçesinin davalı tarafa tebliği üzerine iki haftalık süre içinde ıslaha konu kısımlar için zamanaşımı definde bulunulabileceği kabul edilmelidir.

Cevap dilekçesinde zamanaşımı defi ileri sürülmemiş ya da süresi içince cevap dilekçesi verilmemişse ilerleyen aşamalarda 6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 141/2 maddesi uyarınca zamanaşımı defi davacının açık muvafakati ile yapılabilir.

1086 Sayılı HUMK yürürlükte iken süre geçtikten sonra yapılan zamanaşımı define davacı taraf süre yönünden hemen ve açıkça karşı çıkmamışsa (suskun kalınmışsa) zamanaşımı defi geçerli sayılmakta iken, 6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun uygulandığı dönemde süre geçtikten sonra yapılan zamanaşımı definin geçerli sayılabilmesi için davacının açıkça muvafakat etmesi gerekir. Başka bir anlatımla 01.10.2011 tarihinden sonraki uygulamalar bakımından süre geçtikten sonra ileri sürülen zamanaşımı define davacı taraf muvafakat etmez ise zamanaşımı defi dikkate alınmaz.

Zamanaşımı definin cevap dilekçesinin ıslahı yoluyla ileri sürülmesi de mümkündür (Yargıtay HGK. 04.06.2011 gün 2010/ 9-629 E. 2011/ 70. K.).

Somut uyuşmazlıkta, davalılar ... Şirketi ve ... Şirketi vekiline 29/09/2014 tarihinde ıslah dilekçesi tebliğ edilmiş, vekil, 13/10/2014 tarihli elektronik imzalı dilekçeyle süresinde ıslaha karşı zamanaşımı savunması yapmıştır. Dava kısmi dava niteliğindedir. Bu nedenle tüm davalılar lehine ıslaha karşı zamanaşımı savunmasının gözetilmemesi hatalıdır.

Ayrıca, bu zamanaşımı savunması diğer davalılara sirayet edeceği için davalı ... Şirketi bakımından da ıslah zamanaşımının gözetilmesi gerekmektedir.

3-)Davacı işçinin fazla çalışma yapıp yapmadığı konusunda taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.

Fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür. Ücret bordrolarına ilişkin kurallar burada da geçerlidir. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadıkça, imzalı bordroda görünen fazla çalışma alacağının ödendiği varsayılır.

Fazla çalışmanın ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışmanın yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda tarafların, tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada göz önüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır.

İmzalı ücret bordrolarında fazla çalışma ücreti ödendiği anlaşılıyorsa, işçi tarafından gerçekte daha fazla çalışma yaptığının ileri sürülmesi mümkün değildir. Ancak, işçinin fazla çalışma alacağının daha fazla olduğu yönündeki ihtirazi kaydının bulunması halinde, bordroda görünenden daha fazla çalışmanın ispatı her türlü delille yapılabilir. Bordroların imzalı ve ihtirazi kayıtsız olması durumunda, işçinin bordroda belirtilenden daha fazla çalışmayı yazılı belge ile kanıtlaması gerekir.

İşçinin imzasını içermeyen bordrolarda fazla çalışma tahakkuku yer aldığında ve tahakkukta yer alan miktarların karşılığı banka hesabına ödendiğinde, tahakkuku aşan fazla çalışmalar her türlü delille ispatlanabilir. Tahakkuku aşan fazla çalışma hesaplandığında, bordrolarda yer alan fazla çalışma ödeme tutarları mahsup edilmelidir.

Somut uyuşmazlıkta, fazla mesai ücreti bakımından, bir kısım bordrolarda fazla mesai adı ile tahakkuklar ve bir kısım banka ödeme kaydı dosyada mevcuttur.

Davacının imzası bulunmayan bordrolardaki tahakkukların davacıya banka kanalı ile ödenip ödenmediği araştırılarak banka kanalı ile ödenmiş ise bu fazla mesai tahakkukları hesaplanan toplam alacaktan mahsup edilmelidir. Fazla mesai ücreti tahakkuku içeren bordrolarda davacının imzası var ise o ay fazla mesai ücreti hesaplamasında dışlanmalıdır. Bu konudaki bilirkişi raporu denetime açık olmalıdır.

4-)Ulusal bayram genel tatil ücretinin sübutu bakımından;

Davacı ... M.K.ya göre dini bayramlarda 1 gün çalışma bulunmaktadır. Davacı ...ye göre her yerde çalışma sisteminin aynı olduğu anlaşılmaktadır. Dolayısı ile davacının, dini bayramların sadece 1 günü çalıştığı kabul edilmeli, dini bayramlar haricindeki ulusal bayram genel tatil bakımından halihazırdaki hesaplama yine aynen kabul edilmelidir.

5-)Hüküm fıkrası infazda tereddüt yaratmayacak şekilde açık olmalıdır.

Örnek olarak, eldeki hüküm fıkrasında fazla mesai ücretinin ıslah zamanaşımı uygulanmış haline %30 indirim uygulandığında ortaya çıkan 37.354,89 TL'ndan tüm davalıların sorumlu olduğunun belirtilmesi gerekirken sadece davalı Park Şirketi'nin sorumlu olduğu gibi hatalı bir intiba doğuracak şekilde bir ifade kullanılmıştır.

Yukarda belirtildiği üzere diğer davalıların da ıslaha karşı zamanaşımı savunmasından yararlanacağı göz önüne alınarak, her bir davalının sorumlu olduğu miktarlar hükümde açıkça ve net bir şekilde belirtilmelidir.

Diğer yandan, infazda tereddüt ve hataya yol açılmaması bakımından, her bir davalının sorumlu olduğu alacak miktarlarının açıkça ve net şekilde ayrı ayrı ortaya konmasının, zamanaşımına uğrayan veya uğramayan tüm alacak kalemleri bakımından önemli olduğu gözetilmelidir.

SONUÇ : Temyiz olunan kararın yukarda yazılı sebeplerden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 25/04/2019 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.
http://www.kazanci.com/kho2/ibb/file...n+kesilmesi#fm
***

Saygılar