Fazla mesai alacağına neden %30 indirim yapılır.

Herkese Merhabalar.
Ben Stajyer Avukatım.
İş kazası nedeniyle İş Mahkemesinde dava açmışız.
Dosya en son bilirkişiye gitmiş ve benden davayı ıslah etmem istendi.
Ancak Avukatımın özellikle dikkat etmemi istediği konu: Fazla mesai alacağından %30 indirim yapmamı istedi. Bunun nedenini anlayamadım. Nedenini bilenlerin yardımcı olmasını rica ediyorum. Aşağıda ıslah talebimi kalem kalem yazıyorum.

1) Kıdem tazminatı yönünden: 800 TL talebimizi 3.775,64 TL arttırarak 4.575,64 TL,
2) İhbar tazminatı yönünden: 400 TL talebimizi 369,93 TL arttırarak 769,93 TL,
3) Yıllık izin alacağı yönünden: 400 TL talebimizi 1.469,83 TL arttırarak 1.869,83 TL,
4) Fazla mesai alacağı yönünden: 200 TL talebimizi bilirkişinin hesapladığı miktar olan 7.137,43 TL üzerinden %30 indirim yapılarak: 4.996 TL

Toplamda ise 2000 TL talebimizi 10.611,40 TL arttırmak suretiyle 12.611,40 TL olarak ıslah ediyoruz.

İş davalarında işçiler,işçi alacaklarını talep ederlerken çoğu zaman hakkaniyete uymazlar.Mesela bir işçi işçi alacakları için dava açar ve mahkemede ben işyerinde 8 yıl çalıştım haftanın 7 günü sabah saat8.00'den akşam saat 22.00'ye kadar çalıştım,yıllık iznimi kullanmadım der.Siz de takdir edersiniz ki hiçbir insan 8 yıl gibi uzun bir süre haftada 7 gün söz konusu bu saatler arasında çalışamaz.İnsan doğası buna aykırıdır.Bilirkişi önüne gelen dosyada hesaplama yaparken eğer bu ifadenin aksine bir beyan dosyada bulunmuyorsa bu saatler için fazla mesaiye ve her hafta için de hafta tatili ücretine hükmeder.Ancak Yargıtay'ın yerleimiş içtihatlarına göre bir insan yılın 365 günü hergün çalışamayacağı,mazaret,hastalık vb. durumlarda mutlaka izin kullanacağı göz önüne alınarak bilirkişinin bulduğu rakamdan %20 ile %30 arasında hakkaniyet indirimi yapılmasına karar vermektedir.Bu indirim sadece fazla mesai ve hafta tatili alacaklarından yapılır.Bunun yanında bulunan kıdem tazminatı,ihbar tazminatı ve yıllık izin alacağından bu hakkaniyet indirimi yapılmaz.Yanında staj yaptığınız avukatın sizden %30 indirim yapmasını istemesinin sebebi de budur.İyi günler.

Çünkü bilirkişiler raporlarının son bölümünde hakimlere
yıllık izin ve raporlu günlere ait net deliller sunulmaması halinde tam hesaplama yapılamayacağı ve diğer etkenlerin de gözününde bulundurulmak suretiyle rapordaki rakamlardan %30 'a kadar indirim yapabileceğini söyler..

Siz de bilirkişi raporundaki tam rakamları yazar ve ola ki hakim %30 indirim yaparsa kısmi kabul kısmi red olacağından reddedilen kısım nispetinde karşı tarafa vekalet ücretine hükmedilebilir.

muhtemelen avukatınız bu nedenle ve özellikle dikkat etmenizi istedi.

Sayın meslektaşlarım, cevaplarınız için çok teşekkür ediyorum. Şimdi fazla mesai alacağına neden inidirim yapıldığını biliyorum. Bilgi paylaştıkça güzelleşiyor. Umarım ben de bir gün sizin kadar yararlı olurum...

Alıntı: Yazan Hemocrania Çünkü bilirkişiler raporlarının son bölümünde hakimlere yıllık izin ve raporlu günlere ait net deliller sunulmaması halinde

Eğer net deliller var ise veya bilirkişi bu şekilde olduğunu değerlendirmiş ise yine de %30 indirim yapılıyor mu Yargıtay'ca ? Ayrıca merak ettiğim husus bu hakkaniyet indirimine ne zamandan bu yana karar veriliyor ?

Deliller yazılı belgeye dayalı ise hakkaniyet indirimi yapılmayacağına dair Yüksek mahkemenin kararını biliyorum ve ekliyorum=
T.C.
YARGITAY
HUKUK GENEL KURULU
E. 2009/9-2
K. 2009/48
T. 4.2.2009
• İŞVERENİN HAKLI NEDENLE DERHAL FESİH HAKKI ( Müfettiş Raporunun Tamamı İle Eklerinin Kurumdan Celbi İle Değerlendirilmesi ve Sonucuna Göre Davacının Fazla Çalışma Süresinin ve Bu Süreden İndirim Yapılması Gerekip Gerekmediği Hususunun Açıklığa Kavuşturulması Gerektiği )
• İŞÇİLİK ALACAĞI ( Hükme Dayanak Kılınan Müfettiş Raporunun Tamamı İle Eklerinin Kurumdan Celbi İle Değerlendirilmesi ve Sonucuna Göre Davacının Fazla Çalışma Süresinin ve Bu Süreden İndirim Yapılması Gerekip Gerekmediği Hususunun Açıklığa Kavuşturulması Gerektiği )
• FAZLA ÇALIŞMA SÜRESİ ( İşçilik Alacağı - Müfettiş Raporunun Tamamı İle Eklerinin Kurumdan Celbi İle Değerlendirilmesi ve Sonucuna Göre Davacının Fazla Çalışma Süresinin ve Bu Süreden İndirim Yapılması Gerekip Gerekmediği Hususunun Açıklığa Kavuşturulması Gerektiği )
4857/m.92/son
ÖZET : Dava, işçilik alacaklarının tahsili isteğine ilişkindir. İş müfettişi raporunun sadece değerlendirme bölümü dosya içinde bulunmaktadır. Mahkemece, hükme dayanak kılınan müfettiş raporunun tamamı ile eklerinin Kurumdan celbi ile değerlendirilmesi ve sonucuna göre davacının fazla çalışma süresinin ve bu süreden indirim yapılması gerekip gerekmediği hususunun açıklığa kavuşturulması gerekmektedir. Yerel mahkemece bu gerekçeye dayalı bozma kararına uyulması gerekirken, önceki kararda direnilmesi usul ve yasaya aykırıdır.

DAVA : Taraflar arasındaki “işçilik alacağı” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; Bursa 3. İş Mahkemesince davanın kısmen kabulüne dair verilen 27.02.2007 gün ve 2005/1045-2007/97 sayılı kararın incelenmesinin davalı şirket vekili tarafından istenilmesi üzerine, Yargıtay 9. Hukuk Dairesinin 09.05.2008 gün ve 2007/19061-2008/11958 sayılı ilamı ile;

( ... 1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

Davacının 08-21.00 saatleri arasında çalıştığı kabul edilerek fazla mesai alacağı hesaplanmıştır. Davacının yaptığı görevin niteliğine göre ara dinlenme indirilip indirilmediği anlaşılamamaktadır. Davacının günlük çalışma süresi tespit edilmeli, ara dinlenme düşüldükten sonra haftalık çalışma süresi belirlenmeli, 45 saati aşan çalışmaların fazla mesai olarak kabulüne karar verilmelidir. Bilirkişinin haftalık 21 ve 27 saat çalışmalarının tespiti yukarıda yazılı şekilde ve denetlemeye elverişli değildir.

Davacı işçinin istek konusu süre içinde fazla çalışma ücreti isteklerinin kabulüne karar verilmiştir.

Fazla çalışmaların uzun bir süre için hesaplanması ve miktarın yüksek çıkması halinde Yargıtay’ca son yıllarda hakkaniyet indirimi yapılması gerektiği istikrarlı uygulama halini almıştır ( Yargıtay 9.HD. 28.4.2005 gün 2004/ 24398 E, 2005/ 14779 K. ve Yargıtay 9.HD. 9.12.2004 gün 2004/ 11620 E, 2004/ 27020 K. ). Gerçekten bir işçinin uzun süre ve her gün aynı şekilde günlük çalışma süresinin üzerinde fazla çalışma yapması hayatın olağan akışına uygun düşmez. Fazla çalışma ücretinden indirimi öngören bir yasal düzenleme olmasa da, Yargıtay’ın yapılmasını öngördüğü indirimi çalışma süresinden indirim olarak algılamak gerekir. Fazla çalışma ücretinden indirim taktiri indirim yerine, kabul edilen fazla çalışma süresinden indirim olmakla, davacı tarafın kendisini avukat ile temsil ettirmesi durumunda reddedilen kısım için davalı yararına avukatlık ücretine hükmedilmesi gerekir.

Ancak, fazla çalışmanın taktiri delil niteliğindeki tanık anlatımları yerine, yazılı belgelere ve işveren kayıtlarına dayanması durumunda böyle bir indirime gidilmemektedir.

Somut olayda davacının tüm çalışma süresinde fazla çalıştığı kabul edilmiştir.

Hesaplama tanık beyanlarına dayanmış olmakla hesaplanan fazla çalışma ücretinden indirime gidilmesi gerekirken tamamının hüküm altına alınması hatalı olup, kararın bu yönden bozulması gerekmiştir... ),

Gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle, yeniden yapılan yargılama sonunda, mahkemece önceki kararda direnilmiştir.

Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:

KARAR : Dava, işçilik alacaklarının tahsili isteğine ilişkindir.

Davacı, 22.04.2003-04.06.2005 tarihleri arasında davalıya ait işyerinde çalıştığını, iş akdinin işverence ve gerekçe gösterilmeksizin feshedildiğini ileri sürerek kıdem ve ihbar tazminatları ile yıllık ücretli izin, fazla mesai ve ödenmeyen ücret alacağının davalıdan tahsilini talep ve dava etmiştir.

Davalı şirket vekili, davacının iş akdinin 4857 sayılı İş Kanununun 25. maddesi uyarınca feshedildiğini, ihbar ve kıdem tazminatına hak kazanamayacağını, işyerinde çift vardiya çalışıldığından fazla çalışmanın mümkün olmadığını ileri sürerek davanın reddine karar verilmesini cevaben bildirmiştir.

Mahkemenin, iş akdinin işverence feshedildiğinin ve işyerinde yapılan fazla çalışma ücretlerinin ödenmediğinin kabulü ile bilirkişi raporunda belirlenen miktarlar üzerinden, ihbar ve kıdem tazminatları ile fazla çalışma ücreti, yıllık ücretli izin alacakları talebinin kabulüne, ücret alacağı talebinin kısmen reddine dair verdiği karar yukarıda belirtilen nedenle Özel Dairece bozulmuş, Mahkemece “fazla çalışma yapıldığının kabulünün tanık beyanlarına değil, iş müfettişi raporuna dayalı olduğu” gerekçesiyle önceki kararda direnilmiştir.

Uyuşmazlık; davacının fazla çalışma süresinden doğan alacaklarında takdiri indirim yapılması gerekip gerekmediği noktasındadır.

Hukukumuzda normal çalışma süresi 4857 sayılı İş Kanununun 63. maddesinde düzenlenmiştir. Anılan hükme göre; genel bakımdan çalışma süresi haftada en çok kırkbeş saattir. Fazla çalışmalar ve fazla sürelerle çalışmalar İş Kanununun 41-43. maddeleri ile İş Kanununa İlişkin Fazla Çalışma Ve Fazla Sürelerle Çalışma Yönetmeliğinde düzenlenmiş olup, fazla çalışma; Kanunda yazılı koşullar çerçevesinde, haftalık kırkbeş saati aşan çalışmalardır.

İş Kanununda fazla çalışmanın ispatı ile ilgili olarak özel bir hüküm bulunmamaktadır. Bu nedenle fazla çalışmanın ispatında ispat yükü genel hükümlere tabidir. Dolayısıyla fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi kural olarak bu iddiasını; fazla çalışma yaptığı gün ve saatleri ispat etmek zorundadır. Fiili bir olgu sözkonusu olduğundan, kural olarak işçi, fazla çalışma yaptığını her türlü delille ispat edebilir, tanık da dinletebilir.

Fazla çalışmanın yazılı belgelere, işveren kayıtlarına veya kesin delile değil, tanık anlatımına dayalı olması durumunda, mahkemece; fazla çalışma yapılan süreler tespit edilirken; işçinin uzun süre her gün fazla çalıştırılmasının hayatın olağan akışına ve insan doğasına uygun düşmeyeceği, yaşam tecrübelerine göre hiç hastalanmadan veya evlenme, ölüm, doğum, özel işleri gibi mazereti çıkmadan yıllarca sürekli çalıştığının kabul edilemeyeceği, işyerindeki üretim faaliyeti ve işçinin üstlendiği işin niteliği dikkate alınmadan sürekli iş gördürüldüğünün varsayılamayacağı, işçinin ara dinlenmesi, hafta tatili, yıllık izin, ulusal bayram ve genel tatil günlerinde hiç dinlenme hakkını kullanmadan çalıştığının düşünülemeyeceği gözönünde tutularak, belirlenen fazla çalışma süresinden hakkaniyet indirimi yapılması gerekip gerekmediği değerlendirilmelidir.

Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık nedeniyle, yerel mahkemece direnme kararına gerekçe yapılan 4857 sayılı İş Kanununun 92/son maddesinin de irdelenmesi gerekmektedir. Anılan hüküm uyarınca iş müfettişleri tarafından tutulan tutanaklar aksi kanıtlanıncaya kadar geçerlidir, diğer bir anlatımla; yetkili kişilerce düzenlenen ve tarafların ihtirazi kayıt koymaksızın imzaladığı tutanaklar aksi kanıtlanıncaya kadar geçerli olup, aksi ancak yazılı delille kanıtlanabilir içtihadında bulunmuştur. ( Hukuk Genel Kurulu 14.11.1979 gün ve 1014 E., 1364 K. ). Maddede ifade edilen tutanaklar; müfettiş tarafından belgelere dayalı olarak düzenlenmiş olanlar ile belgeye dayalı olmamakla birlikte düzenlenmesinde hazır bulunan işveren, işçi veya üçüncü kişi beyanları uyarınca düzenlenerek doğruluğu ilgili kişilerin imzaları ile tasdik edilen ve imza inkarına konu olmayan tutanaklardır. İş müfettişi tarafından yapılan incelemelere dayalı tutanakların değerlendirildiği ve varılan sonucun yazıya geçirildiği müfettiş raporlarının sadece müfettiş tarafından düzenlenmiş olmaları 4857 sayılı İş Kanununun 92/son maddesi kapsamında kabulleri için yeterli değildir. İş müfettişi raporlarının, rapora dayanak alınan tutanaklar ile birlikte değerlendirilmesi ve ekli tutanakların anılan Kanun kapsamında aksi sabit oluncaya kadar geçerli belge olduğunun kabulü, 4857 sayılı İş Kanununun 92/son maddesinin açık hükmü karşısında zorunludur.

Somut olayda; 28.07.2005 tarihli iş müfettişi raporunun sadece değerlendirme bölümü dosya içinde bulunmaktadır. Mahkemece, hükme dayanak kılınan müfettiş raporunun tamamı ile eklerinin Kurumdan celbi ile değerlendirilmesi ve sonucuna göre davacının fazla çalışma süresinin ve bu süreden indirim yapılması gerekip gerekmediği hususunun açıklığa kavuşturulması gerekmektedir.

Yerel mahkemece bu gerekçeye dayalı bozma kararına uyulması gerekirken, önceki kararda direnilmesi usul ve yasaya aykırıdır. Direnme kararı bu nedenle bozulmalıdır.

SONUÇ : Davalı şirket vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile direnme kararının yukarıda ve Özel Daire bozma kararında gösterilen nedenlerden dolayı HUMK.nun 429. maddesi gereğince BOZULMASINA, istek halinde temyiz peşin harcının geri verilmesine, 04.02.2009 gününde oybirliği ile karar verildi.

işçinin talep ettiği fazla mesai ücreti bazen çok çok fahiş olabiliyor. örneğin benim karşılaştığım bir davada işveren vekili idim. bilirkişi raporunda 3,5 yıllık çalışmış bir dokumacıya 37.000TL. fazla mesai ücreti hesaplanmıştı. yani düşünebiliyor musunuz sadece 3,5 yıl dokumacı olarak bir işyerinde çalışın sonrasında da bu kadar hesap yapılsın. Sadece fazla mesai kaleminin bu olduğu düşünülürse diğer kalemlerle birlikte işçi zengin olur. Dolayısyla mahkemenin bu şekildeki hesaplamalarda hakkaniyet indirimi yapması gerekmektedir. bir dokumacının sadece fazla mesai kalemi adı altında bu bedeli alması hayatın olağan akışına aykırıdır. Bir memur emekli olunca 35.000TL. civarında bir tazminat alırken ilkokul mezunu bir dokumacının aynı belki de daha fazla fazla mesai ücreti alması hayatın olağan akışına dahi terstir.

Sorun, garip yargılamamızdan kaynaklanıyor.
Hem işçinin her dediğini kabul edip, maddi gerçeğe ulaşmaksızın, fazla fazla alacak tespit ediyoruz, daha sonra da kendi tespit ettiğimiz alacağa biz de inanmayıp hakkaniyet indirimi yapıyoruz.

Ortada bir yanlışlık var ama nerede?

Fazla mesai puantaj kayıtları ile ispatlanmış ise Yargıtay'ın kararlarına göre hakkaniyet indirimi yapılamaz.

YARGITAY
22. HUKUK DAİRESİ
E. 2012/15069
K. 2013/4162
T. 1.3.2013


HAKKANİYET İNDİRİMİ ( Davacının Taleplerinin Hakkaniyet İndirimi Nedeniyle Kısmen Kabul Edildiği - Kısmen Kabul Nedeniyle Davalı Yararına Avukatlık Ücretine Hükmedilmemesi Gerektiği/İşçilik Alacakları Davası )

Hakanniyet indiriminde kısmenkabul olması halinde vekalet ücreti hükmedilmez

Alıntı: Yazan garani YARGITAY 22. HUKUK DAİRESİ E. 2012/15069 K. 2013/4162 T. 1.3.2013 HAKKANİYET İNDİRİMİ ( Davacının Taleplerinin Hakkaniyet İndirimi Nedeniyle Kısmen Kabul Edildiği - Kısmen Kabul Nedeniyle Davalı Yararına Avukatlık Ücretine Hükmedilmemesi Gerektiği/İşçilik Alacakları Davası ) Hakanniyet indiriminde kısmenkabul olması halinde vekalet ücreti hükmedilmez

Kararın tam metni elinizde ise yayınlayabilirmisiniz.Teşekkürler

Alıntı: Yazan av.alper tunker Kararın tam metni elinizde ise yayınlayabilirmisiniz.Teşekkürler

T.C.

YARGITAY

22. HUKUK DAİRESİ

E. 2012/15069

K. 2013/4162

T. 1.3.2013

• İŞÇİLİK ALACAKLARI DAVASI ( Islah Tarihine Göre Zamanaşımı Değerlendirmesi Yapılmadığı Anlaşılmış Olup Davalının Islah Dilekçesine Karşı Yaptığı Zamanaşımı İtirazı Dikkate Alınarak Alacakların Yeniden Hesaplanması ve Sonucuna Göre Karar Verilmesi Gerektiği )

• KISMİ DAVA ( Alacağın Yalnız O Kısım İçin Zamanaşımının Kesileceği - Davacının Taleplerini Bilirkişi Raporu Doğrultusunda Artırarak Islah Ettiği/Davalı İşverenin Islah Dilekçesine Karşı Süresi İçinde Zamanaşımı İtirazında Bulunduğu/Zamanaşımı Değerlendirmesinin Islah Tarihine Göre Yapılması Gerektiği )

• ISLAH ( Hükme Esas Alınan Bilirkişi Raporunda Zamanaşımının Dava Tarihine Göre Dikkate Alındığı - Islah Tarihine Göre Zamanaşımı Değerlendirmesi Yapılmadığı Anlaşılmış Olup Davalının Islah Dilekçesine Karşı Yaptığı Zamanaşımı İtirazı Dikkate Alınarak Alacakların Yeniden Hesaplanması Gerektiği )

• ZAMANAŞIMI DEFİ ( İşçilik Alacakları Davası - Dava Konusunun Islah Yoluyla Arttırılması Durumunda Islah Dilekçesinin Tebliğini İzleyen İlk Oturuma Kadar ya da İlk Oturumda Yapılan Zamanaşımı Defi de Islaha Konu Alacaklar Yönünden Hüküm İfade Edeceği )

• VEKALET ÜCRETİ ( Fazla Çalışma Hafta Tatili İle Ulusal Bayram ve Genel Tatil Ücretlerinden Yapılan İndirimler Sebebiyle Reddine Karar Verilen Miktar Bakımından Kendisini Vekille Temsil Ettirmiş Olan Davalı Yararına Avukatlık Ücretine Hükmedilemeyeceği )

• HAKKANİYET İNDİRİMİ ( Davacının Taleplerinin Hakkaniyet İndirimi Nedeniyle Kısmen Kabul Edildiği - Kısmen Kabul Nedeniyle Davalı Yararına Avukatlık Ücretine Hükmedilmemesi Gerektiği/İşçilik Alacakları Davası )

4857/m.32/8

818/m.43,44,161/son,325/son

5521/m.7

ÖZET : Dava, işçilik alacakları istemine ilişkindir. Kısmi bir dava açılması halinde alacağın yalnız o kısım için zamanaşımı kesilir. Dava dışı kalan bölümü hakkında, zamanaşımı işlemeye devam eder. 5521 sayılı İş Mahkemeleri Kanununun 7. maddesinde İş Mahkemelerinde sözlü yargılama usulü uygulanır. Bu nedenle zamanaşımı def'i ilk oturuma kadar ve en geç ilk oturumda yapılabilir. Dava konusunun ıslah yoluyla arttırılması durumunda ıslah dilekçesinin tebliğini izleyen ilk oturuma kadar ya da ilk oturumda yapılan zamanaşımı defi de ıslaha konu alacaklar yönünden hüküm ifade eder. Somut olayda, davacının taleplerini bilirkişi raporu doğrultusunda artırarak ıslah ettiği, davalı işverenin ıslah dilekçesine karşı süresi içinde zamanaşımı itirazında bulunduğu, hükme esas alınan bilirkişi raporunda zamanaşımının dava tarihine göre dikkate alındığı, ıslah tarihine göre zamanaşımı değerlendirmesi yapılmadığı anlaşılmış olup, davalının ıslah dilekçesine karşı yaptığı zamanaşımı itirazı dikkate alınarak alacakların yeniden hesaplanması ve sonucuna göre karar verilmesi gerekirken eksik inceleme ile yazılı şekilde hüküm kurulması hatalıdır.

Fazla çalışma, hafta tatili ile ulusal bayram ve genel tatil ücretlerinden yapılan indirimler sebebiyle reddine karar verilen miktar bakımından kendisini vekille temsil ettirmiş olan davalı yararına avukatlık ücretine hükmedilemeyeceği kabul edilmiştir. Kısmen reddedilen miktar Borçlar Kanunu'nun 43., 44., 161 /son ve 325 /son maddelerinin uygulanmasından kaynaklanan indirimler sebebiyle reddine karar verilen miktar için kendisini vekille temsil ettirmiş olsa da davalı yararına vekalet ücreti takdir edilemez. Somut olayda, davacının talepleri hakkaniyet indirimi nedeniyle kısmen kabul edilmiştir. Bu durumda kısmen kabul nedeniyle davalı yararına avukatlık ücretine hükmedilmemesi gerekir.

DAVA : Davacı, fazla mesai, resmi tatil, fazla çalışma, resmi ve dini bayram çalışma ücreti alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır.

Hüküm süresi içinde taraflar avukatlarınca temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

KARAR : Davacı vekili, davacının, davalıya ait işyerinde 1997-2005 yılları arasında düz işçi, 2005-2010 yılları arasında gece bekçisi olarak çalıştığını, kıdem tazminatı ödenerek işten çıkarıldığını, gece bekçisi olarak çalıştığı dönemlerde fazla mesai yaptığını, resmi tatillerde çalıştığını, ücretlerinin ödenmediğini ileri sürerek fazla çalışma alacağı ile resmi ve dini bayramlardaki çalışma alacağının faizleri ile birlikte davalıdan tahsilini istemiş, bilirkişi raporu doğrultusunda taleplerini artırarak ıslah etmiştir.

Davalı vekili, davacının taleplerinin zamanaşımına uğradığını, davalı işyerinde vardiya usulü çalışma olduğunu, 12.01.2010 tarihli ibraname gereği herhangi bir alacağının olmadığını belirterek davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

Mahkemece, ibranamenin matbu olduğu, davacının işçilik alacaklarını alabilmek için iradesi dışında ibraname verme olasılığının bulunduğu nedeni ile bu ibranameye itibar edilmediği, davacının fazla çalışma ve genel tatil günlerindeki çalışmalarının tanık beyanları ile kanıtlandığı gerekçesiyle bilirkişi raporu doğrultusunda davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Karar, süresi içinde davacı ve davalı vekillerince temyiz edilmiştir.

1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, tarafların aşağıdaki bendlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

Taraflar arasında işçilik alacaklarının ıslah dilekçesi ile talep edilen kısmının zamanaşımına uğrayıp uğramadığı, hakkaniyet indirimi nedeniyle davalı yararına avukatlık ücretine hükmedilip hükmedilmeyeceği konusunda uyuşmazlık bulunmaktadır.

Uygulamada, fazlaya ilişkin hakların saklı tutulması, dava açma tekniği bakımından, tümü ihlal ya da inkar olunan hakkın ancak bir bölümünün dava edilmesi, diğer bölümüne ait dava ve talep hakkının bazı nedenlerle geleceğe bırakılması anlamına gelir. Yargıtay Hukuk Genel Kurulu benimsenmiş ilkeye göre, kısmi davada fazlaya ilişkin hakların saklı tutulmuş olması, saklı tutulan kesim için zamanaşımını kesmez, zamanaşımı, alacağın yalnız kısmi dava konusu yapılan miktar için kesilir.

4857 sayılı kanundan daha önce yürürlükte bulunan 1475 sayılı kanunda ücret alacaklarıyla ilgi olarak özel bir zamanaşımı süresi öngörülmediği halde, 4857 sayılı İş Kanunun 32/8 maddesinde işçi ücretinin 5 yıllık özel bir zamanaşımı süresine tabi olduğu açıkça belirtilmiştir. Ancak bu kanundan önce tazminat niteliğinde olmayan, ücret niteliği ağır basan işçilik alacaklarının, Borçlar Kanununun 126/1. maddesi uyarınca beş yıllık zamanaşımına tabi olacağı tartışmasız öğreti ve uygulama tarafından kabul edilmiştir. İşverence işçiye fazladan ödenen ücret ve ücret eklerinin geri alınmasında da uyuşmazlığın temelinde sözleşme ilişkisi olmakla zamanaşımı süresi 5 yıl olarak uygulanmalıdır.

Kısmi bir dava açılması halinde alacağın yalnız o kısım için zamanaşımı kesilir. Dava dışı kalan bölümü hakkında, zamanaşımı işlemeye devam eder.

5521 sayılı İş Mahkemeleri Kanununun 7. maddesinde İş Mahkemelerinde sözlü yargılama usulü uygulanır. Bu nedenle zamanaşımı def'i ilk oturuma kadar ve en geç ilk oturumda yapılabilir.

Dava konusunun ıslah yoluyla arttırılması durumunda ıslah dilekçesinin tebliğini izleyen ilk oturuma kadar ya da ilk oturumda yapılan zamanaşımı defi de ıslaha konu alacaklar yönünden hüküm ifade eder.

Somut olayda, davacının 09.04.2012 tarihinde taleplerini bilirkişi raporu doğrultusunda artırarak ıslah ettiği, davalı işverenin ıslah dilekçesine karşı süresi içinde zamanaşımı itirazında bulunduğu, hükme esas alınan bilirkişi raporunda zamanaşımının dava tarihine göre dikkate alındığı, ıslah tarihine göre zamanaşımı değerlendirmesi yapılmadığı anlaşılmış olup, davalının ıslah dilekçesine karşı yaptığı zamanaşımı itirazı dikkate alınarak alacakların yeniden hesaplanması ve sonucuna göre karar verilmesi gerekirken eksik inceleme ile yazılı şekilde hüküm kurulması hatalıdır.

Öte yandan, Yasal, hakkaniyet ve takdiri indirimler nedeni ile davanın kısmen kabul edilmesi halinde, indirimden dolayı reddedilen kısım yönünden davalı yararına vekalet ücreti takdir edilip edilmeyeceği uyuşmazlık konusudur. İşçinin davasını açtığı veya ıslah yoluyla dava konusu arttırdığı aşamada mahkemece ne miktarda indirim yapılacağı bilinememektedir. Dairemizce, maktu ve nispi vekalet ücretlerinin yüksek oluşu da dikkate alınarak her türlü indirimden kaynaklanan red sebebiyle davalı yararına avukatlık ücretine karar verilmesinin adaletsiz sonuçlara yol açtığı sonucuna varılmıştır. Özellikle seri davalarda indirim sebebiyle kısmen reddine karar verilen az bir miktar için dahi her bir dosyada zaman zaman işçinin alacak miktarını da aşan maktu avukatlık ücretleri ödetilmesi durumu ortaya çıkmaktadır. Ayrıca, fazla çalışma, hafta tatili, ulusal bayram ve genel tatil ücretlerinden indirim sebebiyle red vekalet ücretine hükmedilmesine rağmen Borçlar Kanununun 325 /son, 161 /son maddeleri ile 43 ve 44. maddelerine göre ve yine 5953 sayılı Yasada öngörülen yüzde beş fazla ödemelerden yapılan indirim sebebiyle reddine karar verilen miktar için avukatlık ücretine karar verilmemesi uygulamada karışıklığa yol açtığı gibi eşitsizlik de yaratmaktadır. Konuyla ilgili olarak Avukatlık Asgari Ücret Tarifesinde bir kurala yer verilmediğinden Dairemizce fazla çalışma, hafta tatili ile ulusal bayram ve genel tatil ücretlerinden yapılan indirimler sebebiyle reddine karar verilen miktar bakımından kendisini vekille temsil ettirmiş olan davalı yararına avukatlık ücretine hükmedilemeyeceği kabul edilmiştir. Kısmen reddedilen miktar Borçlar Kanunu'nun 43, 44,161 /son ve 325 /son maddelerinin uygulanmasından kaynaklanan indirimler sebebiyle reddine karar verilen miktar için kendisini vekille temsil ettirmiş olsa da davalı yararına vekalet ücreti takdir edilemez.

Somut olayda, davacının talepleri hakkaniyet indirimi nedeniyle kısmen kabul edilmiştir. Bu durumda kısmen kabul nedeniyle davalı yararına avukatlık ücretine hükmedilmemesi gerekirken yazılı şekilde karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup bozmayı gerektirir.

SONUÇ : Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebepten BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 01.03.2013 gününde oybirliğiyle karar verildi.

İşçinin çok istisna da olsa fazla mesai konusunda hak ettiğinden fazla beyanda bulunduğu doğru, bir dosyamızda aynı şekilde temizlik görevlisi olan işçi sabah 7'den akşam 22'ye kadar haftanın 6 günü fazla mesai yaptığını resmi dini bayramlarda çalıştığını iddia etmişti, gösterdiği şahitler ise sabah 7 gibi geldiği, akşam 5-6 gibi çıktığı, dini bayramlarda çalışmadığı resmi bayramlarda yarım gün çalıştığı yönünde beyanda bulundular. Konuyu araştırdığımda da böyle bir çalışmanın mümkün olmadığını gördüm, iş yerinin kapalı olduğu zamanlarda dahi çalışıldığı iddia ediliyor. Belirsiz alacak davasını açarım iki şahit de gösteririm bilirkişi raporu sonrası davayı ıslah eder kazanırım gibi bir anlayış var. Bu anlamda meslektaşlarımızın da işçileri yanlış yönlendirdiği düşünüyorum.

Bu nedenlerle bazı davalarda bu şekilde %30 hakkaniyet indirimi yapılmaktadır.Ancak işçinin hastalık izin vs dolayısıyla fazla mesai yapmadığı zamanı toplasan %5'i 10'u bulmaz ama işçinin doğru söylememe ihtimaline karşılık %30 hakkaniyet indirimi uygulandığını düşünüyorum. Bunu her davada uygulamak ise hakkaniyete aykırıdır. Özellikle meslektaşlarımızın belirttiği üzere puantaj vb yazılı belgelerle işçi iddiasını kanıtlıyorsa hakkaniyet indirimi yapılmaması, şahit göstererek kanıtlıyorsa en fazla %10 hakkaniyet indirimi yapılması lazım. İstisnalar saklı olsa da işçinin beyanı genelde doğrudur.

Ayrıca görüş bildiren bazı meslektaşlarımıza katılmıyorum, ülkemiz şartlarında sabah 8.00 -22:00 arası çalışmak hayatın olağan akışına aykırı değildir.Özelikle özel sektörde gerekli denetimlerin yapılmaması nedeniyle 12 saat mesai yapılması ile sıklıkla karşılaşılıyor.

Fazla çalışmaya her zaman hakkaniyet indirimi uygulanmaz.
Fazla çalışma yapıldığını ispat yükü işçide, fazla çalışma ücretinin ödendiğini ispat yükü ise işverendedir.
Fazla çalışmanın yapıldığı her türlü delille ispat edilebilirken, ücretinin ödendiği ancak yazılı delille ispatlanabilir.
Eğer fazla çalışmanın yapıldığı işyeri kayıtlarından anlaşılabiliyorsa, bununla çelişen tanık ifadelerine itibar edilemez. Böyle bir durumda işveren fazla çalışma ücretlerini ödediğini yazılı delille ispat edilemez ise, hakkaniyet indirimi yapılmaz.
Ama uygulamada genellikle, işçi taraf, 7 gün 24 saat 365 gün, haftasonu ve dini bayramlar da dahil çalıştığını iddia ettiği, tanıklar da bunu destekler şekilde tanıklık ettikleri için böyle bir çözüm bulunmuştur.