müdahalenin meni ecrimisil kal kadastro yenilemesi

davacı 2009 yılında davayı açmadan önce sınır ihlalinin olup olmadığını tespit ettirmek için kadastro mühendisine aplikasyon krokisi hazırlatıyor. Bu krokiye göre müvekkile ait cam seraların 600 m2'lik kısmı davacının parselinin içinde yer alıyor. Ancak davacı dava dilekçesinde sınır ihlali içinde bulunmayan hatta epeyce uzakta bulunan müvekkile ait evin kal'ini ve geriye dönük 5 yıllık ecrimisil talep ediyor.
Bilirkişi sadece ihlal durumuna göre 600 m2'lik kısma göre rapor hazırlayınca biz rapora itiraz ediyoruz. İtiraz dilekçemizde davacının evin de kal'ini istediğini bu konuda bir değerlendirme yapılmadığını dava değerinin ortaya çıkması gerektiğini, sınır ihlali içinde bulunmayan yerle ilgili talebin reddi halinde lehimize vekalet ücretinin doğacağını belirtiyoruz. Bu dilekçeden sonra davacı taraf durumun farkına varıyor ve evle ilgili olarak taleplerinden vazgeçiyorlar. Biz de bu durumu kabul etmiyoruz talep sonucu daraltıldığı için kısmi feragat nedeni ile yine lehimize vekalet ücreti doğacağını belirtip ek rapor alınmasını talep ediyoruz. Mahkemece de talebimiz doğrultusunda ek rapor alınmasına karar veriyor.

Sorun bu aşamadan sonra başlıyor...
Ek rapor alındıktan sonra karar aşamasında davaya konu parsellerde kadastro yenilemesi yapılıyor. Dolayısıyla ihlalin devam edip etmediği konusunda yeniden keşif yapılıyor ve bu sefer ihlal azalıyor 400 m2'ye iniyor. Yine ihlal içinde ev bulunmuyor.
Ancak bilirkişiler yine ihlale göre raporlarını hazırlıyorlar. Yani evi hiç dikkate almıyorlar. Tekrar ek rapor alınsın yönündeki talebimize karşı mahkeme ise, kadastro yenilemesine göre kesinleşen alan içindeki ihlale göre rapor alındığından ek rapor alınmasına yönelik talebimizi reddediyor.


Soru: Davacı davayı açarken ihlal içinde bulunmayan evin kal'ini talep edip daha sonra bu talebinden feragat ediyor, sadece ihlal içinde kalan yerin kal'ini istiyor. Feragatten sonra yapılan kadastro yenilemesi ile ihlal daha da azalıyor. Yenileme sonrası mahkemenin sadece ihlal durumuna göre karar vermesi ve davacının daha önceki talebini ve feragatini göz önüne almaması, harç bakımından evin değerini katmaması sizce doğru mudur?

Davacının kadastro yenilemesinden önce dava dilekçesindeki talebini daraltması yani evin kal'i talebinden vazgeçmesi (kısmi feragatte bulunması) lehimize usuli kazanılmış hak oluşturduğu kanaatindeyim. Dolayısıyla dava değerinin ortaya çıkması bakımından yıkımı istenen evin değerinin de dikkate alınması gerekirdi diye düşünüyorum. Yenileme yapılması usuli kazanılmış bir hakkı ortadan kaldırmamalı. Sizlerin de bu konudaki yorumlarınızı almak isterim.

Değerli görüşleriniz için şimdiden teşekkürler...

Alıntı: Soru: Davacı davayı açarken ihlal içinde bulunmayan evin kal'ini talep edip daha sonra bu talebinden feragat ediyor, sadece ihlal içinde kalan yerin kal'ini istiyor. Feragatten sonra yapılan kadastro yenilemesi ile ihlal daha da azalıyor. Yenileme sonrası mahkemenin sadece ihlal durumuna göre karar vermesi ve davacının daha önceki talebini ve feragatini göz önüne almaması, harç bakımından evin değerini katmaması sizce doğru mudur? Davacının kadastro yenilemesinden önce dava dilekçesindeki talebini daraltması yani evin kal'i talebinden vazgeçmesi (kısmi feragatte bulunması) lehimize usuli kazanılmış hak oluşturduğu kanaatindeyim. Dolayısıyla dava değerinin ortaya çıkması bakımından yıkımı istenen evin değerinin de dikkate alınması gerekirdi diye düşünüyorum. Yenileme yapılması usuli kazanılmış bir hakkı ortadan kaldırmamalı.

I-Kısmi feragat
II-Kadastro yenilemesi
III-Usuli Kazanılmış Hak

Merhaba sayın meslektaşım,

I-KISMEN FERAGAT:
6100 s. HMK.‘nın 307. maddesinde feragatin, davacının, talep sonucundan kısmen veya tamamen vazgeçmesi olduğu belirtilmiştir.
Kısmen feragatte (veya kabulde), FERAGAT EDİLEN (veya kabul edilen) KISMIN, dilekçede (yahut tutanakta) AÇIKÇA GÖSTERİLMESİ GEREKİR.
14.HD.
E. 2016/10517, K. 2019/1584, T. 21.2.2019
http://www.kazanci.com/kho2/ibb/files/dsp.php?fn=14hd-2016-10517.htm&kw=`k%C4%B1smen+feragat`+#fm

E. 2018/5257, K. 2019/55, T. 7.1.2019
http://www.kazanci.com/kho2/ibb/files/dsp.php?fn=14hd-2018-5257.htm&kw=`k%C4%B1smen+feragat`+#fm

II- KADASTRO YENİLEMESİ
3402 s. Kadastro K. m.22
“…taşınmazların KADASTRO YENİLEMESİ SONUCU OLUŞAN VE SON DURUMUNU GÖSTEREN ÇAP (TAPU) KAYITLARININ merciinden istenmesi, yukarda açıklanan ilke ve olgulara uygun olacak şekilde gerekli araştırma ve incelemenin yapılması, mahallinde yeniden içlerinde harita mühendisinin de yer aldığı üç kişiden oluşan teknik bilirkişi heyeti ile keşif yapılması, bilirkişilerden uygulamayı gösterir denetime elverişli infazı mümkün kroki ve rapor alınması, …”
1.HD.E. 2015/16248, K. 2015/13699, T. 26.11.2015
http://www.kazanci.com/kho2/ibb/files/dsp.php?fn=1hd-2015-16248.htm&kw=`KADASTRO+YEN%C4%B0LEMES%C4%B0`#fm

III-YARGITAY Kararlarında “USULÎ KAZANILMIŞ HAK” ve İSTİSNASI

1.“…Yargısal ve bilimsel içtihatlarda “USULÎ KAZANILMIŞ HAK” ya da “usulî müktesep hak” olarak adlandırılan bu ilke Yargıtay Hukuk Genel Kurulu'nun 10.02.1998 tarih, 1987/2-520 Esas, 1988/89 Karar sayılı ilamında ‘Mahkemenin bozma kararına uymasıyla meydana gelen bozma gereğince işlem yapma ve hüküm verme durumu, taraflardan birisinin lehine ve diğeri aleyhine hüküm verme neticesini doğuracak bir durumdur ve buna usuli kazanılmış hak denilmektedir...’ şeklinde tanımlanmaktadır…”
15.HD. E. 2018/5205, K. 2019/1900, T. 18.4.2019
http://www.kazanci.com/kho2/ibb/files/dsp.php?fn=15hd-2018-5205.htm&kw=`usuli+kazan%C4%B1lm%C4%B1%C5%9F+hak`+ #fm

2.“…Yerel mahkemece, Yargıtay Dairesince verilen bozma kararına uyulması sonunda, kendisi için o kararda gösterilen şekilde inceleme ve araştırma yapılarak, yine o kararda belirtilen hukuki esaslar gereğince hüküm verme yükümlülüğü doğar. ‘USULİ KAZANILMIŞ HAK’ olarak tanımlanan bu olgu mahkemeye, hükmüne uyduğu Yargıtay bozma kararında belirtilen çerçevede işlem yapma ve hüküm kurma zorunluluğu getirmektedir. (09.05.1960 tarihli ve 21/9 Sayılı YİBK)”
23.HD. E. 2016/2734, K. 2019/1057, T. 18.3.2019
http://www.kazanci.com/kho2/ibb/files/dsp.php?fn=23hd-2016-2734.htm&kw=`usuli+kazan%C4%B1lm%C4%B1%C5%9F+hak`+ #fm

3.“…Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun kökleşmiş içtihatları MADDİ HATAYA DAYANAN BOZMA YA DA ONAMA ilamının usuli kazanılmış hak oluşturmayacağı yönündedir (Yargıtay HGK 17.012007gün 2007/9-13 esas 2007/17 karar ve Yargıtay HGK 25.06.2008 gün 2008/11-448 esas, 2008/454 karar).
Ayrıca belirtmek gerekir ki, Yargıtay İçtihadı Birleştirme Büyük Genel Kurulunun 04.02.1959 gün ve 1957 /13 esas, 1959 karar ve 09.05.1960 gün 1960/21 esas, 1960/9 karar sayılı kararlarında açıklandığı üzere Yargıtay'ca maddi hata sonucunda verilen bir karara mahkemece uyulsa dahi usuli kazanılmış hak oluşmaz.“

4.“… 1086 Sayılı HUMK'nın yürürlükte olduğu dönemde çıkarılan 09.05.1960 tarih, 1960/121 Esas, 1960/19 Karar sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararında, Yargıtay bozma kararına uyulmakla orada belirtilen biçimde işlem yapılması hakkında lehine bozma yapılan taraf yararına usuli kazanılmış hak, aynı doğrultuda işlem yapılması hakkında yerel mahkeme için de zorunluluk doğacağı, usuli kazanılmış hakka ilişkin açık kanun hükmü olmasa da temyiz sonucu verilecek bozma kararının hakka ve usule uygun karar verilmesini sağlamaktan ibaret olan amacı ve muhakeme usulünün hakka varma ve hakkı bulma maksadıyla kabul edilmiş olması yanında hukuki alanda istikrar amacıyla kabul edilmiş bulunması bakımından usuli kazanılmış hak müessesesi usul hukukunun dayandığı ana esaslardan olup kamu düzeniyle de ilgili olduğu belirtilmiştir.
6100 Sayılı HMK'da da usuli kazanılmış hakka ilişkin açık düzenleme bulunmamakla birlikte bu ilkenin uygulanma gerekliliği HMK hükümleri karşısında da varlığını sürdürmektedir. Yargıtay'ın bozma kararına uyan mahkeme, bozma kararı uyarınca işlem yapmak ve hüküm vermek zorundadır. Çünkü mahkemenin bozma kararına uyması ile, bozma kararı lehine olan taraf yararına bir usuli müktesep hak doğmuştur.”
15.HD.E. 2018/5623, K. 2019/619, T. 14.2.2019
http://www.kazanci.com/kho2/ibb/files/dsp.php?fn=15hd-2018-5623.htm&kw=`usuli+kazan%C4%B1lm%C4%B1%C5%9F+hak`+ #fm

5.“… Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kurulu'nun 09.05.1960 gün ve 21/9 Sayılı kararı uyarınca BOZMAYA UYULMAKLA BOZMADA BELİRTİLEN HUSUSLAR LEHİNE OLAN TARAF İÇİN USULÜ KAZANILMIŞ HAK oluşturduğundan bozma gereğince inceleme yapılması ve karar verilmesi zorunlu hale gelir.“
15.HD. ,E. 2018/3412,K. 2019/467, T. 6.2.2019
http://www.kazanci.com/kho2/ibb/files/dsp.php?fn=15hd-2018-3412.htm&kw=`usuli+kazan%C4%B1lm%C4%B1%C5%9F+hak`+ #fm.

6. „…Mahkemenin Yargıtay Dairesince verilen bozma kararına uyması sonunda, kendisi için o kararda gösterilen şekilde inceleme ve araştırma yaparak, yine o kararda belirtilen hukuki esaslar gereğince hüküm verme yükümlülüğü doğar.
“Usuli kazanılmış hak” olarak tanımlayacağımız bu olgu mahkemeye, hükmüne uyduğu Yargıtay bozma kararında belirtilen çerçevede işlem yapma ve hüküm kurma zorunluluğu getirdiği gibi, mahkemenin kararını bozmuş olan Yargıtay Hukuk Dairesince de, sonradan, ilk bozma kararı ile benimsemiş olduğu esaslara usuli kazanılmış hakka aykırı bir şekilde ikinci bir bozma kararı verilememektedir (09.05.1960 gün ve 21/9 Sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararı, Hukuk Genel Kurulu'nun 12.07.2006 gün, 2006/9-508 E., 2006/521 Sayılı kararı).
Mahkemenin, Yargıtay'ın bozma kararına uyması ile bozma kararı lehine olan taraf yararına bir usuli kazanılmış hak doğabileceği gibi, bazı konuların bozma kararı kapsamı dışında kalması yolu ile de usuli kazanılmış hak gerçekleşebilir. (Prof. Dr. Baki Kuru, Usuli Müktesep Hak (Usule İlişkin Kazanılmış Hak) Dr. A. Recai Seçkin'e Armağan, ... Üniversitesi Hukuk Fakültesi Yayınları No. 351 ..., 1974, sayfa 395 vd.)
10.HD. E. 2018/5071, K. 2019/245, T. 17.1.2019
http://www.kazanci.com/kho2/ibb/files/dsp.php?fn=10hd-2018-5071.htm&kw=`usuli+kazan%C4%B1lm%C4%B1%C5%9F+hak`+ #fm

7.USULİ KAZANILMIŞ HAK - İSTİSNALAR
Yargısal ve bilimsel içtihatlarda “usulî kazanılmış hak” ya da “usulî müktesep hak” olarak adlandırılan bu ilke Yargıtay Hukuk Genel Kurulu'nun 10.02.1998 tarih, 1987/2-520 esas ve 1988/89 karar sayılı ilâmında “Mahkemenin bozma kararına uymasıyla meydana gelen bozma gereğince işlem yapma ve hüküm verme durumu, taraflardan birisinin lehine ve diğeri aleyhine hüküm verme neticesini doğuracak bir durumdur ve buna usuli kazanılmış hak denilmektedir...” şeklinde tanımlanmakta ve bazı istisnaları bulunmaktadır. Bu istisnalar kısaca şu başlıklarda özetlenebilir.
a- ) Mahkemenin görevi ile ilgili usulî kazanılmış haktan sözedilemez.

b- ) Yargıtay'ın bozma kararından sonra yeni bir İçtihadı Birleştirme Kararı'nın çıkarılmış olması da usul kazanılmış hakkın istisnasıdır.

c- )Karar henüz kesinleşmeden geçmişe etkili olarak çıkarılan bir kanun hükmü de usulî kazanılmış hakkın istisnasını oluşturur.

d- )Bir kanun hükmü Anayasa Mahkemesince iptâl edilirse iptâl edilen kanun hükmü usulî kazanılmış hakka aykırı olsa bile uygulanacak öncelik usulî kazanılmış hakta değil Anayasa Mahkemesi'nin iptâl kararında olacaktır.

e- )Usulî kazanılmış hakkın bir diğer istisnası ise kesin hükümdür. Bozmadan sonra usulî kazanılmış hak ile kesin hüküm çelişiyorsa öncelik usulî kazanılmış hak da değil, kamu düzeninden sayılan ve dava şartı olarak re'sen nazara alınması gereken kesin hükümdedir.

f- )Kamu düzenine aykırılık da usulî kazanılmış hakkın istisnalarından bir diğeridir.

g- )Nihayet, son olarak; Yargıtayın kararı her türlü yorumun, hukuki değerlendirme veya delil takdiri dışında, açıkça ve tartışmasız şekilde başka bir şekilde yorumlanamayacak açıklıkta maddi hataya dayalı ise ve onunla sıkı sıkıya bağlı olduğu halde de usulî kazanılmış hak ilkesi uygulanmayacaktır. Yargıtay tarafından dosya kapsamına uygun olmayacak şekilde açık ve tartışmasız bir maddi hata yapması halinde bu hata usulî kazanılmış hak oluşturmayacaktır. Dosyada bulunan bir belgenin gözden kaçırılması, bir belgede yer alan hükmün yok sayılması, olmayan bir hususun tam aksine var sayılması, taşınmaz satış tarihinin veya noterden gönderilen belgenin tarihinin belgelerdekinin aksine yanlış belirlenmesi gibi hallerde maddi hatanın varlığı kabul edilerek, bu yöndeki bozmalar usulî kazanılmış hak doğurmayacaktır.
4.HD.,E. 2018/3734,K. 2019/215, T. 21.1.2019
http://www.kazanci.com/kho2/ibb/files/dsp.php?fn=4hd-2018-3734.htm&kw=`usuli+kazan%C4%B1lm%C4%B1%C5%9F+hak`+ #fm

GÖRÜŞ:

Kısmen feragatte, FERAGAT EDİLEN KISMIN, dilekçede (yahut tutanakta) AÇIKÇA GÖSTERİLMESİ HMK. m.309/3 hükmü gereğidir.

Bu gerekçeyle İSTİNAF yolu...

Saygılar

Üstadım teşekkürler mahkeme karar aşamasında hakimin fikrini değiştirmeye uğraşıyoruz. Olmazsa istinaf yolu görünüyor