işveren işe devamsızlık nedeniyle 25/2-g ye dayanarak sözleşmeyi feshetmiş acak iş kanunu 26.maddedeki süreye uylmadığı iddiası ile dava açılmış

iyi günler değerli meslektaşlarım.Müvekkil, işçinin altı gün üst üste devamsızlığı nedeniyle işe dön ihtarını da çekerek sözleşmeyi feshetmiştir.Ancak işten çıkış ve eksik gün bildirimini ihtarnameden iki ay sonra yapmıştır.Bu nedenle işçi alacak davası açmıştır.Benim sorum ise burada bildirimin geç yapılması iş kanunu 26. maddedeki 6 günlük süreye uyulmaması anlamına mı gelir? işveren haksız fesih yapmış olur mu? Bununla ilgili yargıtay kararı var mı?Şimdiden ilgilenenlere teşekkür ederim.

Sayın Meslektaşım;
Aslında yapılması gereken işçinin gelmediği günler için devamsızlık tutanağı tutulması üst üste gelmediği üç gün sonrası noterden çekilecek ihtarname ile savunma istemek ve savunma süresi içinde savunma gelmediği takdirde işverenin işçinin devamsızlığı nedeniyle haklı fesih hakkını kullanması gerekmektedir. Aşağıda alıntıda fesih süresi açıklanmıştır.
"İş Kanunun 26. maddesi 1. fıkrasında, md. 24/2 ve 25/2’de sayılan ahlak ve iyi niyet kurallarına uymayan haller ve benzerleri nedeniyle yapılan fesihlerde tarafların fesih beyanında bulunabilecekleri süre sınırlandırılmıştır.[18] Yasa sadece “ahlak ve iyi niyet kurallarına aykırı haller” e giren fesih nedenleri için bir süre öngörmüştür. Buna göre, böyle bir nedene dayanan feshin ilke olarak “olayın gerçekleştiği tarihten itibaren bir yıl içinde kalmak koşuluyla öğrenildiği andan başlayan 6 iş günü içinde” yapılması gerekir. Ancak işçinin olayda maddi çıkar sağlaması halinde bir yıllık süre uygulanmaz (4857 sayılı Kanun md. 26/1). Demek ki ikili bir fesih süresi öngörülmüştür ve bunlardan birisi feshe yol açan olayın oluştuğu tarihten başlayan bir yıllık üst süredir; diğeri ise bu üst süre içindeki zamana denk gelecek 6 iş günlük alt süredir. Alt süre, feshe yetkili kişinin fesih nedenini öğrendiği tarihten başlar. Ancak uygulamada 6 iş günlük süre feshe neden olan olgunun öğrenildiği günden değil, onu izleyen ilk günden başlatılmaktadır. (Yargıtay 7. H.D. 11.07.2013, 5158/13212).[19] Bazen olay bir soruşturmayı veya araştırmayı-belirlemeyi gerektirebilir. Bu durumda 6 iş günlük alt süre soruşturmanın/araştırmanın/belirlemenin sonuçlanıp bunun feshe yetkili kişiye iletiminden başlar (Yargıtay 9. H.D. 27.02.2006, 1214/4724).[20] İşverenin tüzel kişi olması durumunda da 6 iş günlük süre feshe yetkili merciin öğrendiği günden başlar.[21] 4857 sayılı Kanun md. 26/1’deki bu 6 iş günlük ve 1 yıllık süreler hak düşürücü sürelerdir.[22] Bunun sonucu olarak bu süreler geçtikten sonra yapılan fesih haksız fesih sayılır (Yargıtay 9. H.D. 15.03.2004, 16009/5077).[23] Yüksek mahkeme bir kararında; “…İşveren tarafından altı iş günlük süre içinde derhal fesih yoluna gidilmeyerek, hak düşürücü süre geçirildiğinden, davacının kıdem ve ihbar tazminat taleplerinin kabulü yönündeki direnme kararı ve gerekçesi yerindedir (Yargıtay Hukuk Genel Kurulu 20.02.2013, E. 2012/9-852, K. 2013/254)” demiştir. Ayrıca hak düşürücü sürenin niteliğinden dolayı taraflar ileri sürmese dahi hakim resen dikkate almak zorundadır (Yargıtay 9. H.D. 27.01.2011, E. 2009/3160, K. 2011/1069).

Ayrıca cumartesi, iş hukuku bakımından iş günü olduğundan, cumartesinin de hesaba dahil edilmesi gerekir.[24] Haklı fesih nedenini oluşturan ahlak ve iyi niyet kurallarına aykırı davranış devam ettiği sürece hak düşümü süresi işlemez.[25] Aynı şekilde 9. Hukuk Dairesine göre işçinin işe devamsızlığı devam ettiği sürece altı iş günlük sürenin geçtiğinden söz edilemez.[26]"

Meslektaşım Av.Selman Keskin'in düşüncelerine aynen katılıyorum. İşçinin devam eden devamsızlığı temadi eden bir durum yarattığı için 6 işgünü içerisinde fesih zorunluluğu somut olayda uygulanmaz. Burada önemli olan altı gün üst üste devamsızlık yapan işçi için her gün ayrı ayrı şahitler huzurunda devamsızlık tutanağı tutulmalı ve bu tutanak mumzi tanıkların Mahkemede tutanak içeriğini teyit etmeleri gerekmektedir.

Meslektaşlarımın düşüncelerine katılmakla birlikte ilave olarak şu hususu belirtmek gerekir:

Fiili durum ile resmi kayıtlar arasında fark olduğunda, hukuk fiili duruma kıymet verir.
Nasıl ki kayıtlara göre fazla mesai yapmamış görünen birisi, ispatladığında fazla mesai ücreti alıyorsa, kayıt dışı çalışan işçi hizmet tespiti davası ile sigortalı oluyorsa; fiili olarak fesih iradesini ortaya koyan bir işverenin buna ilişkin resmi bildirimleri yapmamış olması da feshi ortadan kaldırmaz.

Saygılar,