idari soruşturmada memurun savunmasında avukatı bulunabilir mi?

Devlet memuru hakkında açılan idari soruşturmada memurun savunması esnasında avukatı bulunabilir mi? Avukatın, savunma esnasında bulunma talebinin soruşturmayı yürüten kurulca reddinin hukuki dayanağı var mı?

T.C.

DANIŞTAY
Birinci Daire


Esas No: 1993/29
Karar No: 1993/26
Tarih: 16.2.1993
ÖZET :
Memurin muhakematı hakkında yasanın yaptığı yollama gereği yapılan hazırlık soruşturmalarında sanık memurun sorgusu sırasında ceza mahkemeleri usul yasasının avukat bulundurmaya ilişkin hükümleri uygulanmalıdır.
İstemin Özeti :...

Gereği Görüşülüp Düşünüldü:
İstişari düşünce isteminin konusu, 18.11.1992günlü 3842 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu ile Devlet Güvenlik Mahkemelerinin Kuruluş ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanunun Bazı Maddelerinde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunla 1412 sayılı Kanunun, sanığın sorgusu ile ilgili 135 inci maddesinde yapılan değişiklikle getirilen yeni hükümlerin memurların yargılanmalarına ilişkin kanuna tabi olan memurlarla ilgili olarak yapılan hazırlık soruşturmasında da uygulanıp uygulanamayacağı ve yine soruşturma sırasında memurun savunmasının yazılı olarak alınmasının mümkün olup olmadığı hususlarında düşülen duraksamaya ilişkin bulunmaktadır.
4 Şubat 1329 ( 1914 ) günlü Memurin Muhakematı Hakkında Kanunun 2 nci maddesinde; memurların görevlerinden doğan veya görevini yaptığı sırada bir suç işlediği gerek doğrudan doğruya gerek bir şikayet ihbar ve iddia üzerine anlaşıldığı takdirde, o memur başkent memurlardan ise ilkönce bağlı bulunduğu bakanlık veya daire ve il memurlarından ise vali ve kaymakam veya bağlı olduğu yönetim bölümünün amiri tarafından Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu uyarınca kendisi veya dolaylı olarak bir soruşturmacı tarafından hazırlık soruşturması yapılacağı kuralına yer verilmiştir.
Aynı kanunun 6 ncı maddesi ise soruşturma yapılmasında ve yargılanmaya veya yargılanmamaya ilişkin işlemlerde, bu kanunda açıklık bulunmayan konularda Ceza Muhakemelerl Usulü Kanunu hükümlerine göre uygulama yapılacağı belirtilmiştir.
1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu`nun "sanığa sorgu" başlıklı onuncu faslındaki 132-135 inci maddeleri; sanığın hazırlık soruşturmasında ifadesinin alınması sırasında uygulanacak sorgu yöntemlerini göstermektedir. Söz konusu maddelerden 132 ve 135 nci maddeler 3842 sayılı Kanunla değiştirilmiştir. 135 inci madde zabıta amir ve memurları ile Cumhuriyet Savcısı tarafından ifade almada ve hakim tarafından sorguya çekilmede sanığa müdafi tayin hakkının bulunduğu, müdafi tayin edebilecek durumda değilse baro tarafından tayin edilecek bir müdafi talep edebileceği ve onun hukuki yardımından yararlanabileceği isterse müdafiin soruşturmayı geciktirmemek kaydı ile vekaletname aranmaksızın ifade veya sorguda hazır bulunacağının bildirileceği hükmünü taşımaktadır.
Bunun yanında, 3842 sayılı Kanunun 14 üncü maddesiyle değiştirilen 1412sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu`nun 136 ncı madde 3 üncü fıkrasında ise; zabıtaca yapılan soruşturma da dahil olmak üzere, soruşturmanın her safhasında müdafiin, yakalanan kişi veya sanıkla görüşme, ifade alma ve sorgu süresince yanında olma ve hukuki yardımda bulunma hakkının engellenemeyeceği, kısıtlanamayacağı kuralına yer verilmektedir.
Memurin Muhakematı Hakkında Kanunun yukarıda ifade olunan 2 ve 6 ncı maddeleri Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu hükümlerinin uygulanmasını öngördüğüne göre, muhakkikler tarafından bu kanun uyarınca yapılacak suç soruşturmalarında, Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu`nun değişik 135 ve 136 ncı maddelerinin de uygulanması gerekmektedir
Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu`nun 135 inci maddesinde, yalnızca zabıta amir ve memurları ile cumhuriyet savcısı deyimlerine yer verildiği gerekçesiyle, bu madde hükümlerinin, Memurin Muhakemetı Hakkında Kanuna göre yapılan suç soruşturmalarında uygulanmaması mümkün görülememektedir. Aksine bir yorum bizi Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu hükümlerinin memurların suç soruşturmalarında uygulanamaması sonucuna götürebilir. Zira Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu`nun diğer maddeleri de memur dışındaki kişilerin işledikleri suçların soruşturmalarını yapmakla görevli zabıta, cumhuriyet savcısı ve hakime yöneliktir. Bundan dolayı Memurin Muhakematı Hakkında Kanunun yaptığı yollamanın gereği olarak bu kanuna göre yapılan hazırlık soruşturmalarında sanık memurun sorgusu sırasında avukat bulundurabileceği, avukat tayin edebilecek durumda değilse baroca tayin edilecek bir avukat isteyebileceği ve onun hukuki yardımından yararlanabileceği sonucuna ulaşılmaktadır.
Soruşturma sırasında sanık memurun ifadesinin yazılı olarak alınmasında sakınca bulunup bulunmadığı konusundaki duraksamaya gelince;
Hazırlık soruşturmasında soruşturmacı ya da soruşturmacılarca sanık memurun ifadesi istenirse tutanak düzenlenerek sözlü alınabileceği gibi istenirse kendisine isnat olunan suç bildirilmek ve makul bir süre tanınmak suretiyle yazılı olarak da alınabilir. Kanunda buna engel bir hüküm bulunmamaktadır. Ancak bu halde de soruşturmacılar tarafından sanık memura br avukatın hukuki yardımından yararlanabileceği hususunun Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu`nun değişik 135 inci maddesine göre hatırlatılmasının gerekli olduğu görüşüne varılmaktadır.
Sonuç olarak; 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu`nun 135 ve 136 ncı maddelerinde 3842 sayılı Kanunla yapılan değişikliklerin, Memurin Muhakematı Hakkındaki Kanuna göre yapılan hazırlık soruşturmasında da uygulanacağı sanık memurun sorgusunda dilerse avukat bulundurabileceği ya da baro tarafından tayin edilecek bir avukat isteyebileceği, ayrıca memura makul bir süre tanınarak ve üzerine atılı suç açıkça bildirilmek suretiyle ifadesinin yazılı olarak alınabileceği ancak bu tür bir ifade alınmasından önce kendisine bir avukatın hukuki yardımından yararlanabileceği hususunun hatırlatılmasının gerekli olduğu görüşüne varılarak dosyanın Danıştay Başkanlığına sunulmasına16.2.1993 gününde oybirliğiyle karar verildi.

Sunulan Danıştay kararı eski tarihli ve atıf yaptığı kanunlar yürürlükten kalkmış. Ancak 4483 Sayılı Memurlar ve Diğer Kamu Görevlilerinin Yargılanması Hakkında Kanunun ve CMK hükümlerinin de kararda belirtilen nitelikte olduğunu düşünmekteyim.
4483 Sayılı Kanunun 6. Maddesinde;
"Ön inceleme ile görevlendirilen kişi veya kişiler… bu Kanunda hüküm bulunmayan hususlarda Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu'na göre işlem yapabilirler…” denilmektedir.
Bu hüküm ve CMK hükümleri birlikte değerlendirildiğinde memurun idari soruşturma aşamasındaki ifadesi sırasında avukatın bulunabileceği sonucuna varılmaktadır.
Saygılarımla

Alıntı: Yazan Av. Güneş 4483 Sayılı Memurlar ve Diğer Kamu Görevlilerinin Yargılanması Hakkında Kanun

Sayın Av.Güneş'in değerli görüşüne katılıyorum:

Ceza usul hukukuna göre yapılan 4483 Sayılı Kanun'a göre ön incelemede kişiye avukat bulundurma hakkının hatırlatılması ve talep halinde avukatın beklenmesi gerekir. Uygulamada da bu böyledir.

Ancak,
4483 Sayılı Kanun'a göre ön inceleme yapılması ile
657 sayılı Kanun'a göre disiplin soruşturması yapılması
hakkındaki hükümler farklıdır.

Disiplin soruşturması gibi idari bir işlem sırasında avukat bulundurma hakkı olup-olmadığı konusunda görüş bildiremiyorum. Disiplin soruşturmasının nasıl yapılacağı kurallarla düzenlenmemiş. Konu hakkında örnek karar bulamadım. Ama konuyu sevdim.

Zor konular sevimli oluyor.

Saygılarımla

Soru sahibi de 657’ye göre yapılan bir idari soruşturma kapsamında ifadede avukat bulunup bulunamayacağını sormuş sanırım. Sayın Armağan Konyalı’nın ikazı üzerine fark ettim durumu.
Konu 657 Sayılı Kanun bakımından ele alacak olursak.
Bu kanunda 4483 Sayılı Kanunun aksine CMK’ya herhangi bir atıf yapılmamıştır.
Ancak 657 Sayılı Kanun md. 129/2 hükmü ise şu şekildedir:
"Hakkında memurluktan çıkarma cezası istenen memur, sicil dosyası hariç, soruşturma evrakını incelemeye, tanık dinletmeye, disiplin kurulunda sözlü veya yazılı olarak kendisi veya vekili vasıtasıyla savunma yapma hakkına sahiptir."
Bu nedenlerle (benim düşünceme göre) kişi hakkında memurluktan çıkarma cezası isteniyorsa savunma sırasında kişinin avukatı da bulunabilir; ancak diğer disiplin cezalarından biri isteniyorsa avukat bulunamaz.
Saygılarımla.

İddia'nın başladığı anda ve yerde, SAVUNMA DA hazır olmalıdır.

Ömer Kavili 15638

BİR TECRÜBE: Ceza Dosyasında müdafiliiğini yaptığım bir memurun geçirdiği idari soruşturma sırasında, savunmasını yaparken hazır bulunmuştum. Hatta, soruşturmacı ile birlikte memurun tutuklu bulunduğu cezaevien birlikte gitmiştik. Yıl da 2001 yılı olmalı.

İKİNCİ TECRÜBE: Antalya Barosu Disiplin Kurulu hakkımda yaptıkları bir soruşturma sırasında, duruşmalı olarak savunmamı alırken; Avukatımı da bulundurabileceğimi bizzat açıklamıştı.

Bir meslektaşım da savunması istenen memurun savunmasını vekaleten ilgili idareye sunmuştu ve vekaleten savunmaya hiçbir itiraz da gelmemişti.

Alıntı: Yazan Av.Ömer KAVİLİ İddia'nın başladığı anda ve yerde, SAVUNMA DA hazır olmalıdır. Ömer Kavili 15638

Alıntı: Yazan Av.Ömer KAVİLİ İddia'nın başladığı anda ve yerde, SAVUNMA DA hazır olmalıdır. Ömer Kavili 15638

Savunma(n) da hazır olmalıdır.

Alıntı: Yazan Kardan Adam Savunma(n)da hazır olmalıdır.

Bu savunman sadece fiziken değil her anlamda savunmaya hâzır; hukukla mücehhez savunmandır.

Bu konuda yakın zamanda başıma gelen bir olay hakkında değerli görüşlerinize başvurmak istedim.Şöyle ki;
Müvekkilim sözleşmeli statüde(bunun da tartışılabileceğini düşünüyorum)aile hekimi olarak çalışmaktadır.Hakkında vatandaştan gelen 17.02.2011 tarihli bir şikayet dilekçesi olmasından bahisle 23.02.2011 tarihinde bağlı bulunduğu kurum amiri tarafından çağrılmış ve ifadesi alınmak istenmiştir.İfade sırasında müvekkilim dilekçenin içeriğini bilmek istediğini söylemiş "ifadenizi verdikten sonra görebilirsiniz" cevabıyla karşılaşmıştır.Bunun üzerine yazılı ifadesini imza etmeyen müvekkilimin ifadesini o anda almaktan vazgeçen kurum amiri aynı gün tarihli "gizli" antetli bir yazıyla müvekkilime yazılı ifade vermesi için talimat göndermiştir.
Şimdi bu bir savunma mıdır?Hakkında bir soruşturma açılıp açılmadığına ilişkin net bir şey bildirmeyen kurum yöneticilerinin "bu konuyla ilgili yazılı ifadenizi ve söyleyeceklerinizi.... gün içinde yazıyla bildirmeniz gereğiyle..." şeklindeki talimatı soruşturma dosyası açılmıştır şeklinde mi anlamalıyız?Müvekkilim hakkında yapılan suçlamanın içeriğini öğrenmeden sorulan sorulara cevap vermek zorunda mıdır?Gelen yazıya binaen yazılı ifadeyi ben avukat olarak cevaplayabilir miyim?
değerli görüşlerinize şimdiden teşekkürler.