Ceza Hukukunda Riza ve Kosullari

Degerli Meslektaslar,

gecenlerde Türkiye'de yayinlanan, Almanya-Avusturya-Türkiye karsilastirmali olarak yaptigim, ceza ve tip ceza hukukunda riza ve rizanin gecerlilik kosullarina iliskin makelemin, giris ve sonuc kismini sizinle paylasmak istedim. Makalenin tamamini telif haklari sebebiyle yayinlayamiyorum. Ancak makaleyi edinen meslektaslarimla, burda konuyu derinlemesine tartisabilecegimize inaniyorum.

Makalenin tamami, Yeditepe Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi Cilt: VI Sayi:2 2009 135-171 sayfalari arasinda yer almaktadir.

Hukuki Kurum Rızanın, Tıp Ceza Hukukunda Geçerli Olarak Kurulması

Giriş

Ceza hukukunda rıza, anayasal hakların kullanılarak, bireyin ceza hukukunca korunan hukuki değerlerinin, başkası eliyle zarar görmesine izin vermesi olanağı yaratan; bu anlamda söz konusu suç şekline göre, ya haksızlığın oluşmasını önleyici (tipikliği ortadan kaldıran bir sebep) ya da hukuka aykırı bir eylemi, hukuka uygun hale getirici (hukuka uygunluk sebebi) bir etki gösteren, hukuki bir kurumdur. Bununla birlikte, tıp ceza hukukunda rıza, sadece hukuka aykırılığı ortadan kaldırıcı bir etki göstermesi sebebiyle, bir hukuka uygunluk sebebi olarak genel olarak kabul görmekte, koşulları açısından ceza hukukundaki rıza kurumu ile karşılaştırıldığında ise, kendine özgü niteliklerinin olduğu saptanmaktadır.
Bu çalışma, tıp ceza hukukunda rızanın hukuken geçerli bir şekilde kurulması ve buna ilişkin koşulların belirlenmesi ile sınırlandırılmış olup; konu Almanya, Avusturya ve Türkiye ile karşılaştırmalı olarak ele alınacaktır. Söz konusu ülkeler arasında, koşullara ilişkin esaslı farklılıklar bulunmamakla birlikte, rıza geçerlilik koşullarının içeriklerine ilişkin, hiç de önemsiz olmayan ayrılılıkların olduğu göze çarpmaktadır.
Bu çalışmada ilk olarak, hukuki kurum rızanın, söz konusu ülkeler “ceza hukukundaki” varoluş sebepleri karşılaştırmalı olarak ele alınacak, arkasından, bu ülkelerde “tıbbi müdahalelerin” ceza hukuku açısından nasıl değerlendirildiklerine değinilecektir. Bunun sonrasında, yine ülkeler açısından karşılaştırmalı olarak, “tıp ceza hukukunda” rızanın geçerli bir şekilde kurulması koşulları ortaya konulmaya çalışılacaktır. Sonuç olarak, çalışmanın amacına uygun olarak, tartışmalı noktalara ilişkin, kişisel çözüm önerilerinde bulunulacaktır.



Sonuç değerlendirmesi
Sonuç olarak öncelikle belirtmek gerekir ki, tıp ceza hukukunda rıza, ayrıcalıklı ve özellikli bir yapıya sahiptir. Ayrıca çalışmada, tıp ceza hukukunda rıza kurumunun varoluş gerekçesi ve hukuken geçerli bir şekilde kurulmasına ilişkin tüm koşulların, Almanya, Avusturya, İsviçre ve Türkiye’de temelde ortak oldukları; ülkeler arasında, koşulların içeriklerine ilişkin farklılıkların bulunduğu saptanmıştır. Farklılıklar ve özellikli yapı kendisini en iyi, rızanın ilk geçerlilik koşulu olan, zedelenecek hukuki değer üzerindeki tasarruf yetkisinin sınırlarının belirlenmesi üzerinde göstermektedir. Keza, burda hastanın, bireysel özerklik hakkı ön plana çıkarılmakta, hastaya, hayatı tehlike doğuracak bile olsa, tedaviyi reddetme ya da rızasını geri alma hakkı tanınmaktadır. Hastanın bireysel özerklik hakkının sınırının, söz konusu tüm ülkelerde, ölüme etken yardımın talep edilemeyeceği hususu ile belirlendiği görülmektedir.
Ayrıca, vücut bütünlüğü üzerinde sınırlama getiren ahlaka aykırılık kavramı, tıp ceza hukukunda, tıbbi müdahalelerin iyileştirme amaçlarının bulunması sebebiyle, esaslı bir uygulama alanı bulamamakta; Türkiye’de ise, bu konuda Anayasa’nın temel haklara sınırlandırma getirilmesine yönelik olan, 13. maddesinin temel ilkelerinin, belirleyici olması gerektiğine, bu çalışmada vurgu yapılmaktadır. Bu sebeple, Türkiye’de, yasal düzenlemeleredeki sınırlamalara ve ölçülülük ilkesine uyulduğu sürece, “hukuka aykırılıktan” söz etmek mümkün olmayacaktır.
Rızanın hukuken geçerli olarak kurulmasının ayrıca, hekimin aydınlatma yükümlülüğünü, dikkat ve özen kurallarına uygun olarak yerine getirmesine bağlı olduğunun, tüm ülkelerde aynı şekilde kabul gördüğü saptanmıştır. Aydınlatma, bu sebepten dolayı, tıp ceza hukukunda rıza açısından “kurucu” özelliği olan, vazgeçilmez bir etkiye sahiptir. Tıp ceza hukukunda aydınlatma yükümlülüğüne ilişkin ağır kuralların geçerli olması ve hatta burdaki rızaya “aydınlatılmış ya da bilgilendirilmiş rıza” denilmesi, yine bu alandaki rızaya ait olan belirleyici bir özelliktir.
Rızaya ait olan, bu koşullar dışındaki, tüm ülkelerde geçerli olan diğer geçerlilik koşulları, genel bir hukuka uygunluk sebebi olan rıza ile kural olarak uyuşmaktadır.
Böylelikle iyice açığa çıkmıştır ki, tıp ceza hukukunda rıza, temeli söz konusu ülkelerin anayasalarından, Biyotıp Sözleşmesi’ne ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’ne kadar uzanan, vazgeçilmesi mümkün olmayacak, hukuki bir kurumdur. İçeriğinin temel haklarla ve insan öz saygınlığının dokunulmazlığı ilkesi ile sıkı bir bağlantı içinde olması, rızanın tıp ceza hukukunda da, hukuken geçerli bir şekilde kurulmasınına, esaslı bir anlam yüklemektedir. Bu anlamda, açıklanan nesnel ve öznel koşulların verilmiş rızada bulunmaması, hastanın haklarına saldırı oluşturacak ve bu şekildeki rızalar, hukuken geçersiz kabul edilecektir. Bu durumda, ortaya çıkan hukuki değer, yani hak zedelenmesinin, hekime nesnel olarak yüklenmesi de söz konusu olabiliyorsa, hekimin meslek sanat kurallarına uygun ya da başarıyla sonuçlanmış tıbbi müdahalesi dahi, hukuka aykırı olacaktır. Bu da, bir hukuka uyguluk sebebi olan rızanın varlığının somut olayda, ne denli vazgeçilmez bir yapı taşı olduğunu, bir kez daha çok açık bir şekilde ortaya koymaktadır.